Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Август, № 8,2009
Анализ

Понятие «юридическая природа»:


актуальные проблемы теории и практики

 

(Братусь Дмитрий Александрович к.ю.н. (Ph.D.), Партнер Юридической фирмы «Lex Analitik»,доцент кафедры гражданского права и гражданского процесса КазНПУ им. Абая)

 

 Знаковым в связи с рассмотрением данного вопроса является утверждение О.А. Красавчикова: «Категория «юридической природы» прочно вошла в нашу юридическую терминологию»[1]. Она широко используется в сфере юридических знаний - упоминается в произведениях досоветского[2] и более позднего периода[3], включая современные работы по общей теории, гражданскому праву и другим отраслям[4]. Порой фиксируется в нормативных и квазинормативных (как бы нормативных) положениях.

Например, в абз. 29 ст. 1 Модельного закона «О туристкой деятельности»[5] говорится о юридической природе и смысле туристского продукта. Пункт 2 ст. 149 ГК РК гласит о природе и существе сделки. В аналогичной по смыслу норме российского ГК законодатель выражается конкретнее, подмечая односторонний характер и существо сделки (ст. 156 ГК РФ). Заблуждение относительно природы сделки является одним из оснований, имеющих существенное значение для признания сделки недействительной по усмотрению суда (ч. 1 п. 8 ст. 159 ГК РК, см. для сравнения абз. 2 п. 1 ст. 178 ГК РФ). Природа соответствующего вещного права может препятствовать субсидиарному (дополнительному) применению норм о праве собственности (п. 2 ст. 195 ГК РК[6]) и т.д.

В том же социально-философском (не географическом или, например, биологическом) значении термин «природа», вместе с родственными[7] ему категориями - «смысл»[8] «характер» и «существо» - неоднократно встречается в Гражданском кодексе. Причем, некоторые формулировки явно противоречат требованиям нормативной экономии, простоты и ясности изложения текста закона[9]. Назвать их безупречными не получается.

 

Например, «носят неустранимый характер» (пп. 2 п. 2 ст. 49 ГК РК, абз. 1 п. 2 ст. 61 ГК РФ) легко заменяется на «являются неустранимыми», вместо «споры имущественного характера» можно выразиться доступнее - «имущественные споры» (пп. 5 п. 1 ст. 55 ГК РК[10]), взамен «характера трудового участия» предпочтительно сослаться на «особенности трудового участия» (ст. 97 ГК РК, п. 2 ст. 108 ГК РФ), также без потери смысла на место «функций некоммерческого характера» ставится другая формулировка - «некоммерческих функций» (п. 1 ст. 105 ГК РК, абз. 1 п. 1 ст. 120 ГК РФ) и, наконец, вместо «обстоятельств, носящих чрезвычайный характер» само собой напрашивается выражение «чрезвычайных обстоятельств» (п. 1 ст. 253 ГК РК, п. 1 ст. 242 ГК РФ). Ниже обозначены и другие ошибки.

Основная задача в рамках любого учебного пособия не сводится к стилистическим рекомендациям. Во-первых, они не бесспорны - «в цивильном праве всякое определение чревато опасностью…» (Яволен Приск). Во-вторых, автор с переменным успехом пытался уклониться от элементарного комментирования нормативного материала в сторону естественно-правового исследования. В действительности, речь идет о высоком общественном значении корректного применения в законе понятий «природа», «существо», «характер», «смысл», «идея» («правовая идея»), «режим» («правовой режим») и их словарных оттенков. Впрочем, правильное использование любых элементов официального юридического письма всегда важно. Отмеченные во вступительных примерах неясности нормативной лексики позволяют поставить вопрос о неточном отражении в ГК юридической природы некоторых институтов (субинститутов), о необходимости чувства гармонии при сочетании, например, «правовой природы» («юридической природы») и «природы права», о недопустимости «расшатывания» в действующем тексте и новеллах тонкой грани между этими понятиями.

Нет ни малейшего сомнения в том, что некорректное словоупотребление и неуважительное (без признаков благоговейного почтения) отношение к закону способно в итоге нарушить гармонию, поколебать ее начала, воссозданные нашими Учителями в ходе кропотливой законопроектной деятельности[11]. Прагматизм и идеология отечественного законодателя не позволят вносить исправления в Гражданский кодекс только ради улучшения лексической составляющей без видимой сиюминутной выгоды - политической, экономической, социальной, но не исключительно культурной (как будто идеи культуры не связаны с социумом, а через него - с прочими факторами общественной жизни). В то же время, повсеместно признаваемый за ГК статус «Экономической конституции», незаметный рядовому обывателю, является для уважающего юриста весомой причиной пропагандировать значимость идеала. Эта причина, наверное, способна побудить парламентариев «снизойти» до стремления к совершенству, даже когда такой порыв связан с улучшением, казалось бы, лишь технической части ГК. В силу данного основания, с учетом работы на перспективу, предложения по улучшению текста закона здесь допускаются, и по мере сил будут обосновываться и в дальнейшем, в том числе по формальным соображениям. Поскольку они могут оказаться полезными, то имеют право на существование. Подобная работа с нормативным текстом составляет часть учебной программы студента - юриста, значит, ее включение в данном случае не просто логично, но и необходимо.

После ознакомления с разноплановыми источниками возникает устойчивое впечатление: категория «юридическая природа» востребована юридической теорией, так или иначе применяется исследователями при квалификации правовых институтов. Однако ее понятие, содержание и особенности, влияющие на относящиеся к ней явления юриспруденции и профессионального быта, подчас остаются неизученными, подразумеваются в многочисленных исследованиях как нечто само собой разумеющееся. Критические замечания, высказанные по этому поводу О.А. Красавчиковым более полувека назад, актуальны по сей день[12].

Описание внешних проявлений, комментирование связанных с ними последствий, следование догме, содержащей лишь «частицы правовой реальности»[13] еще не означает раскрытия подлинной юридической природы изучаемого явления. Этот обязательный, но в большей мере формальный аспект творчества сродни попытке решить проблему только путем буквального толкования закона, элементарной переработки повторяющихся обобщенных данных. При таком подходе множество значимых нюансов, деталей, механизмов и прочих не всегда очевидных элементов конструкции могут остаться вне поля зрения исследователя, который рискует безоглядно увлечься первыми впечатлениями или, того хуже, попытаться подстроить искомое решение путем компоновки имеющихся фрагментов. Если ни то, ни другое не «помогает», не исключена вероятность поспешных упреков в адрес законодателя по поводу пресловутого несовершенства норм. К слову, «Виртуозность юриста, его мастерство и в конечном счете его любовь к праву состоят в том, что он проводит решение казуса между тех глыб, на которых покоится правовое здание, не пошатнув их и в то же время найдя верное решение. Поэтому, кстати, самый явный признак, выдающий плохого профессионала, - это критика закона существующего, равно как и уверенность, что проблемы могут быть решены путем принятия новых и новых законов»[14].

В процессе приближения к истине следует не только определить границы, но установить их четкость; не просто обозначить пробелы в правовом регулировании, а понять их[15], уловить замысел законодателя; не ограничиваться проведением некоторых параллелей во времени, а восстановить полное историческое содержание, поэтапно проследить известный современной науке путь развития. Проникновение в существо проблемы, погружение во внутренний мир анализируемого предмета, изучение относящихся к нему исторических реалий и экономического базиса, сверка полученного результата с основными началами и правовыми идеями, сопоставление с позициями классической доктрины, обоснование авторского мнения при намечающейся собственной линии или исправление поспешно сделанных выводов в случае отсутствия аргументов - вот надежная гарантия выявления действительной, а не мнимой (предполагаемой или желаемой) юридической природы.

«Пути анализа юридической природы… могут быть, естественно, самыми различными в зависимости от анализируемого предмета и тех целей, тех результатов, которые ожидает исследователь добыть в процессе анализа»[16]. Предмет и цели нашего исследовательского интереса связаны с темой исполнения обязательства. В теории обязательственного права точная квалификация юридической природы исполнения очень актуальна.

Во-первых, все острее проявляется вопрос о частноправовой или публично-правовой природе исполнения. От аргументации по этому поводу зависят, например:

- признание исполнения, сформулированного в гражданском праве, родовой категорией или категорией вида (с учетом «исполнения» разных «публичных обязательств»);

- классификация видов исполнения собственно в гражданском праве;

- перечень оснований исполнения и их аргументированная систематизация;

- причины обязательности соглашения или данного обещания и т.д.

Обсуждение проводится и за рамками строгой научной полемики. То или иное решение предопределяет конкретные практические последствия, например, в связи с установлением гражданско-правовой, уголовной или административной ответственности за конкретное правонарушение, осуществлением так называемых «налоговых обязательств» и применением в их развитии гражданско-правового механизма исполнения, разработкой в отечественной теории уголовного права сделок о признании вины, обоснованием уголовной ответственности юридического лица за экономические преступления[17] и т.д.

Во-вторых, в цивилистике долгое время ведется дискуссия о том, «является ли исполнение юридическим действием, сделкой или чем-то иным»[18]. По умолчанию место исполнения в системе юридических фактов отождествляется с его юридической природой[19]. Вопрос о частных или публичных началах исполнения при этом даже не обсуждается - исконно цивилистические корни непоколебимы. Как говорили древние, доказывание очевидного заставляет сомневаться в очевидности доказываемого. Насколько допустимо сужение пределов юридической природы исполнения до его места в системе юридических фактов? Быть может, консерватизм юриспруденции и «твердое чувство традиции»[20] мешают адекватно воспринимать перемены, объективно происходящие в правовой системе? Отсутствие ответов порождает ряд новых вопросов. Думается, здесь же находится отправной пункт характерного заблуждения - к специфическим принципам исполнения иногда ошибочно причисляют общие цивилистические положения о свободе договора, разумности, добросовестности, справедливости и другие фундаментальные постулаты[21]. Спор по этим проблемам свидетельствует о поиске оптимального решения, что можно только приветствовать, но важен и прикладной аспект. Он, если рассуждать с материалистической точки зрения, - конечная цель научных изысканий. Затронутые аспекты отражаются в нормативном тексте. Отсюда, например, вытекают:

- отсутствие в законе универсальной теоретически обоснованной формулы осуществления действий, требуемых по обязательству, приемлемой не только для надлежащего исполнения (см. 272 ГК РК и ст. 309 ГК РФ), но и для других специальных принципов - взаимного, реального, стабильного и экономичного исполнения, сотрудничества (здесь и далее реальное исполнение называется принципом обязательственного права условно, из уважения к традиции, влияние которой ослабевает). Содержание большинства этих принципов, кроме, пожалуй, надлежащего, реального и стабильного исполнения, устанавливается путем доктринального толкования. Авторитет научной доктрины в отечественной правоприменительной практике, мягко говоря, неоднозначен. Статус источника права за ней, как известно, ни в РК, ни и РФ официально не признается[22].

- неточности в легальном понятии самого обязательства. Оно воспроизведено в ГК с учетом разных выводов, сделанных в теории относительно объекта обязательства, и, надо признать, пересекается с понятием исполнения. М.К. Сулейменов пишет: «Следует отметить неточность формулировок в ст. 268 ГК: “передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. д.”. Понятия «работа» и «деньги», имеющие имущественный характер, включаются в понятие «имущество». Более того, деньги включаются в состав вещей как разновидности имущества. В то же время о таком важном виде действий должника, как оказание услуг, в ст. 268 ГК не упоминается. С учетом сказанного более правильной была бы формулировка: “Передача вещей и имущественных прав, выполнение работ и оказание услуг”»[23]. Аналогичные «шероховатости» прослеживаются и в п. 1 ст. 307 ГК РФ. С развитием науки, гражданского оборота и вслед за ними - законодательства, особенно, учитывая кардинальные дополнения[24], необходимость соответствующих уточнений, согласования общих и специальных предписаний становится все более очевидной;

- объективные сложности усовершенствования норм. Текущая неопределенность, связанная с отсутствием общепринятой научной концепции юридической природы исполнения влечет риск предложения законодателю ошибочных ориентиров (особенно со стороны представителей публично-правовых отраслей), некорректной постановки нормотворческих задач, несоразмерности планируемых новелл реальным потребностям правоприменительной практики, затруднения в разработке единообразного судебного подхода.

В юридической теории единое мнение по той или иной проблеме - большая редкость (к счастью или к сожалению - «каждому свое»[25]), исключительный случай на фоне непрекращающейся полемики. Однако применительно к исполнению речь идет о ключевых проблемах, охватывающих все аспекты рассматриваемого феномена. Если всё спорно, тогда что имеется в наличии? Какой факт доминирует в законодательстве и текущей правоприменительной практике? Что первостепенно в череде элементов исполнения? Вопросы - главный аргумент продолжения поиска. Современный законодательство и римское частное право, большинство постулатов которого не утратили своей актуальности, предлагают исходный пункт, опору в творческом процессе - исполнение обязательства есть юридический институт.

Таким образом, обоснование категории «юридическая природа» имеет методологическое значение. Задача в рамках представленных ниже размышлений - проанализировать ключевые моменты, относящиеся к этой категории. Учитывая масштаб и сложность затронутых вопросов, мы умышленно отклоняемся от намеченной линии в сторону общей теории права - «Общее предшествует…».

Сначала - примечание о традиционном и специальном («книжном») восприятии «природы».

Лексемный[26] анализ этого слова во всем его многообразии блестяще выполнил В.И. Даль[27]. Те же толкования в более поздних словарях сведены к трем - четырем основным позициям - все сущее во Вселенной, происхождение кого-либо и т.д.[28]. Между прочим, у разных лексикографов, работавших в один (советский) период общераспространенные толкования не совпадают. Многообразие данных значений - результат накопленного человечеством опыта. Нынешние трактовки известны издревле. Еще Аристотель, обобщая богатый набор смысловых оттенков[29], сделал заключение: «Из всех этих значений природы основным будет сущность»[30]. Исходная сентенция далее усилена: «природою в первом и основном смысле является сущность»[31].

Такая интерпретация, имеется во всех анализируемых здесь словарях и, по логике, должна присутствовать в любом словаре. Ее применение в конкретной работе свидетельствует о намерении автора обратиться к главным свойствам, сути, качественно важным чертам изучаемого явления. Не случайно рядом с подобным разъяснением в «Толковом словаре русского языка» под редакцией Д.Н. Ушакова и одноименном произведении С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой[32] сделана помета - «(книжн.)», указывающая на исследовательский («книжный», присущий письменному изложению) характер отмеченного толкования природы.

Знаменательно, что данное толкование «преломляется» через оценочные юридические понятия и используется в различных категориях юриспруденции, включается в содержание важнейших правовых принципов, образует самостоятельные термины и таким образом получает в цивилистике новую жизнь. Например, природа вещей - их природный порядок, нормальное состояние[33] согласно материальным или физическим свойствам (natura rei, natura rerum); природа человека - нормальные (разумные) особенности физического и душевного склада людей, позволяющие судить об адекватности явлений человеческой жизни (natura hominum); «врожденное чувство справедливости», естественная или, буквально, природная справедливость (aequitas naturalis)[34] - базовый этический и правовой принцип и т.д.

Изучение «природы» в правоведении сопряжено с трудностями объективного и субъективного порядка. Вот их примерный перечень.

К объективным сложностям, во-первых, относится высокая ассоциативность и дискуссионность, многоплановость самого понятия, отсутствие привычных для юридического сообщества строгих и ясных, «сиюминутных» правил и формулировок. Как следствие, возникает вероятность произвольного словоупотребления. Получается, такой термин, его толкование нежелательно использовать в нормативном тексте и других видах официального (юридического) письма - в договоре, судебном решении[35], административном акте, то есть почти всюду, кроме подлинно творческой работы (например, в юридическом заключении). Во-вторых, в литературе подмечена нехватка комплексных научных произведений и отдельных суждений «относительно содержания, понятия юридической природы… как с точки зрения общей теории… права, так и с точки зрения науки… гражданского права»[36]. Информационный вакуум, отсутствие полемики, как известно, приближающей к истине, не позволяют вплотную подойти к пониманию анализируемого феномена.

Субъективные причины второстепенны, но крайне отрицательно влияют на юридическую репрезентативность «природы»:

- доминирование в специальной литературе личного (бытового) восприятия слова над рациональным («техническим»);

- элементарное нежелание исследовать предмет с общетеоретических и в отдельных случаях - с философских позиций, что, видимо, ныне легко объясняется всепоглощающей прагматичностью цивилистики[37];

- неумышленная (допущенная в результате поверхностного изучения) или неэтичная «подмена понятий» в современной юридической науке, связанная с забвением истории цивилистических институтов (об этом подробнее говорится далее);

- «глобалистские» экономические умонастроения, в силу которых надстроечная роль национальных правовых систем, их групп и объективного права в целом превратно истолковывается исключительно в качестве «служанки» экономики. По мнению апологетов (проповедников) подобных теорий, активно внедряющих их в жизнь, юридические конструкции, проверенные многовековым опытом толкования и применения, могут и должны изменяться в угоду «всеобщим» («публичным») экономическим интересам. «Всеобщность» в таком случае определяется обычно исходя из политической воли руководителей определенных государственных или наднациональных структур, предполагающей масштабность и социально-политическую значимость принимаемых ими решений, отсюда и «публичность»[38].

«Думается, именно от марксизма, непосредственно от специфических воззрений Маркса пошло подхваченное многими обществоведами (особенно - советской генерации) пренебрежение к правовой составляющей… Именно по гегелевской схеме, которой придерживался Маркс, утвердилось в отечественном экономическом мышлении представление о том, что экономика, тем более сводимая к рынку, - это своего рода “монада, функционирующая сама по себе”, и что юридические отношения - это всего лишь “форма”, которая “только и оформляет” и не столь уж обязательная для будто бы саморегулирующихся “рыночных процессов”»[39]. Экономический смысл - наиважнейший фактор в правовом регулировании, однако право не сводится только к обеспечению хозяйственных потребностей. Именно благодаря фиксации в объективном праве ключевых (с точки зрения всеобщих ценностей) благ и прав (прежде всего, личных неимущественных[40]), стало возможным развитие цивилизованного общества и государства, возникли условия для формирования современного рынка. В этом проявляется прямая связь и взаимное влияние двух самостоятельных первооснов - права и экономики. Бесперспективными будут попытки обоснования (философского, логического, исторического и т.п.) ответа на вопрос: какие отношения возникли прежде - экономические (хозяйственные) или правовые (принимая во внимание с позиций сегодняшнего дня первые формы социального регулирования и условно считая «правовыми» сакральные постулаты)? Вместе с желанием получить или присвоить благо, появилась потребность считать его своим и стремление отстаивать данный интерес. «Наиболее же важным выражением относительной самостоятельности права является его активная роль, его обратное воздействие на экономический базис классового общества (вторая, встречная сторона соотношения экономического базиса и права). Право потому и представляет собой закономерный, неизбежный продукт экономического базиса общества, что без права невозможно в данных социально-экономических, социально-политических условиях сохранение, упрочение и развитие господствующих общественных отношений, функционирование общества как целостного социального организма»[41].

Таков краткий набор обстоятельств, в силу которых юридическая природа остается «в тени» других проблем. А можно ли приступать хотя бы к постановке «других» проблем, если не раскрыт главный вопрос - вопрос юридической природы? Все «другое» меркнет, превращается в формальность в сравнении с центральной темой любого правового исследования - и теоретического, и прикладного. В дополнение к актуализации, обозначенной О.А. Красавчиковым[42], уместно сообщить новые примеры. Сперва - несколько иллюстраций из юридической практики (правоприменительный аспект) и критический анализ некоторых теоретических приемов (доктринальный аспект), затем - оценка перспектив совершенствования гражданского законодательства (правотворческий аспект)[43]. Совершенствование норм публичного права - отдельный вопрос. Он применительно к основной теме данной работы рассматривается ниже.

В марте 2009 года в различных информационных передачах телевизионного канала «НТВ» (Россия) транслировалось развитие сюжета. На «карточный» счет технического специалиста одного из московских предприятий вместо заработной платы (или вместе с ней, что в данном случае почти одно и то же) банк ошибочно зачислил восемьдесят миллионов рублей, то есть около двух с половиной миллионов долларов США (по курсу периода). Эта сумма в несколько тысяч раз превышала обычную зарплату работника. Гражданин начал активно осваивать полученный «подарок» - частями (с учетом технических возможностей банкоматов) снимал деньги со счета и приобретал дорогие вещи - автомобили, недвижимость и т.д. - для себя, своих родных и близких, отдохнул на престижном курорте. Позднее банк в сотрудничестве с детективами потерпевшей стороны выявил ошибку в денежном переводе и установил личность неосновательного получателя. Ошибка в переводе (работодатель поручил банку зачислить на «карточный» счет сумму денег в размере ежемесячной зарплаты получателя), равно как и добросовестное поведение работника (действительно получал через банкомат зарплату в данное время месяца с применением той же пластиковой карточки, по выписке увидел сумму на своем счете, использовал ее) были установлены. Однако гражданин, успевший потратить деньги, понес уголовное наказание «за мошенничество в крупном размере». Если бы не периодические трансляции из зала судебного заседания и комментарии специалистов (прежде всего - юристов), согласных с судебным вердиктом, данный репортаж можно смело считать грубейшей информационной ошибкой телеканала и его репортеров. Бывает, средства массовой информации дают ошибочную «юридическую» оценку фактам, с чем иногда приходится публично бороться[44]. Неосновательное обогащение (ст. 953 ГК РК, см. для сравнения 1102 ГК РФ) ни при каких условиях не может считаться мошенничеством в крупном размере. Более того, в контексте пп. 3 ст. 960 ГК РК (см. для сравнения пп. 3 ст. 1109 ГК РФ) обязанность получателя вернуть потраченное полностью не очевидна: «денежные суммы и иное имущество, предоставленные гражданину, при отсутствии недобросовестности с его стороны, в качестве средств для существования (заработная плата, авторское вознаграждение, возмещение вреда жизни или здоровью, пенсия, алименты и т.п.) и использованные приобретателем» не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения. За допущенный сбой в переводе денег перед потерпевшей стороной в порядке гражданского (в России - арбитражного) судопроизводства должен отвечать банк (ст. 353, п. 2 ст. 359, ст. 362, ст. 746, ст. 921 ГК РК; см. для сравнения ст. 395, п. 3 ст. 401, ст. 402, ст. 866, ст. 1068 ГК РФ), который вправе в регрессном порядке привлечь к ответственности своего нерадивого сотрудника, допустившего технический просчет при переводе (ст. 289[45] и ст. 933 ГК РК; см. для сравнения ст. 1081 ГК РФ). Конечно, неосновательное обогащение, полученное сверх причитающейся зарплаты и, не исключено, различных надбавок, пособий, компенсаций и т.д. подлежит возврату. Но не путем уголовного преследования!

Не считая решения по изложенному казусу, в современной судебной практике (казахстанской и российской) квалификация неосновательного обогащения не порождала коллизии частного и публичного порядка:

- «Законодатель и судебная практика понимают под неосновательным приобретением увеличение имущества у одного лица при одновременном уменьшении соответствующего имущества у другого»[46];

- «Банк, за счет которого произведено ошибочное зачисление средств получателю, вправе истребовать их от последнего как неосновательно приобретенное имущество»[47];

- «Ошибочное зачисление денежных средств банком на счет клиента является неосновательным обогащением последнего, на сумму которого подлежат начислению проценты»[48] и т.д.

Видимо, подобные трансляции вместе с политикой государства по ужесточению контроля за внутренней экономической ситуацией, побуждают отдельных банковских работников, прежде всего руководителей, «внимательнее» отслеживать платежи, совершенные с применением пластиковых карточек. После одной заграничной поездки автору данных строк позвонили сотрудники казахстанского банка (в республике он первым перешел под контроль Правительства РК с началом финансового кризиса) и сообщили о «превышении лимита платежей». Пакет услуг, оказываемых в связи с данной карточкой, ничем особым не отличался - не предполагал кредитование клиента в случае отсутствия денег на его «карточном» счете. Превышение «лимита» на незначительную сумму, тем не менее, подтверждалось технически (справкой банка и выписками по счету). Ссылаясь на пп. 4 ст. 960 ГК РК (см. для сравнения пп. 4 ст. 1109 ГК РФ) и на существенные условия обслуживания («превышение лимита платежей» по данной карточке в принципе не допускалось, при попытке совершить платеж сверх имеющейся на счете суммы операция автоматически завершалась отказом системы) клиент решительно отверг все притязания. До обмена письменными требованиями и возражениями на них дело не дошло.

Следующая ситуация также связана с необоснованным смешением публичных и частных начал в финансовом секторе. Пристальное внимание к нему не случайно. Речь идет об организационных («климатических») условиях нормального гражданского оборота.

Коммерческий банк, выступая по закону агентом валютного контроля, отказался открывать паспорт сделки, когда обнаружил лексические расхождения между немецким и русским текстами договора. По мнению банка, тексты не являлись аутентичными. На случай разночтений имелась, однако, оговорка о преимущественной силе русской редакции, которую банк проигнорировал, утверждая, что официальным толкованием условий договора в силу ст. 392 ГК РК (см. для сравнения ст. 431 ГК РФ) занимается лишь суд, а для составления паспорта сделки важна полная ясность. Можно согласиться с таким утверждением: «Задача толкователя… отнюдь не заключается в отгадывании воли или мыслей сторон… не получивших ясного выражения в толкуемой сделке… а в установлении их объективно-целесообразного или правильного содержания»[49]. Подтвердить единообразное толкование сторонам предлагалось путем оформления дополнительного соглашения. Ответ на такое предложение сводился к выводу: между сторонами нет спора о толковании. Единство их замыслов, воли, волеизъявления и понимания легко подтверждалось, например, факсимильным письмом контрагента из Германии, в котором полностью и безоговорочно одобрялся приоритет русской формулировки «спорного» условия. В договоре факсимильная переписка допускалась в качестве его неотъемлемой части. Достоверность этого письменного (факсимильного) подтверждения также должна подразумеваться (и, по мере необходимости, оспариваться) банком в силу презумпции о добросовестности, разумности и справедливости участников гражданских правоотношений (п. 4 ст. 8 ГК РК). При этом банк не собирался и, надо признать, не имел формальных оснований[50] оспаривать так называемое «двоякое» условие договора. Он никак не реагировал и на прилагаемое к договору письмо немецкой стороны. Просто бездействовал. Оформление дополнения повлекло бы недопустимые в контексте возникшей ситуации потери времени. Дело сдвинулось «с мертвой точки» после демонстрации проекта жалобы, адресованной Национальному Банку РК.

Другой пример - из сферы договоров с участием государства. Казахстанское Правительство в контрактах с инвесторами - недропользователями, заключенных до 01.01.2009 г., гарантировало стабильный налоговый режим. Через несколько лет он изменился: для всех ставка подоходного налога снизилась, а для недропользователей - осталась гарантированно прежней. Как говорится, договоры должны исполняться. Крайними в этой ситуации оказались акционеры недропользовательских компаний - им выплачивались дивиденды за вычетом налога, рассчитанного по прежней (бóльшей) ставке, а они, не будучи связанными с Правительством никакими контрактами, желали получать дивиденды за вычетом действующего (нового, меньшего в сравнении с прежним) подоходного налога. Очевидно недопустимое смешение публичного и частного методов правового регулирования общественных отношений[51]. Причем, смешение категорическое и грубое. Размер налогов, как и льготы по их уплате устанавливаются законом, а не договором. «Уплата законно (курсив наш. - Д.Б.) установленных налогов, сборов и иных обязательных платежей является долгом и обязанностью каждого» (ст. 35 Конституции РК, см. для сравнения ст. 57 Конституции РФ). К налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законом (п. 4 ст. 1 ГК РК, см. для сравнения п. 3 ст. 2 ГК РФ[52]). Конкретные и, желательно, исчерпывающие гарантии стабильности налогового режима должны закрепляться в законе. На текущий момент вопрос урегулирован[53]. Однако, история его развития - непростая. Мы вернемся к ней ниже.

Разнообразие нынешней юридической жизни не исчерпывается приведенными примерами. Данный ряд можно продолжать до бесконечности. Еще несколько характерных эпизодов без подробного комментария к каждому случаю.

В казахстанском налоговом законодательстве и правоприменительной практике классическая аренда обычно трактуется как «оказание услуг»[54]. Служба судебных исполнителей (в России) результативно выступила с инициативой ограничить свободу передвижения (выезда за пределы страны) должников по алиментам[55]. Инициатива получила нормативное воплощение. Озвучивалось предложение аналогичным образом ограничить свободу передвижения за долги по коммунальным платежам, платежам за услуги мобильной (телефонной) связи и интернет-услуги. На землях, изымаемых у одних частных лиц для государственных нужд, подчас возводятся не объекты социального назначения (школы, больницы, детские сады, дороги), а так называемая «коммерческая недвижимость» (автостоянки, гостиницы, заправочные станции, клубы), оформляемая в собственность других частных лиц[56]. Иностранный студент (магистрант) в России не может свободно в порядке безналичного расчета оплатить за обучение (наличными вуз не принимает). Сперва необходимо открыть банковский счет, зачислить на него деньги и потом распорядиться о проведении платежа. Причем, каждая банковская операция оплачивается. Пикантность ситуации заключается в том, что через любое подразделение «Сбербанка России» безналичный платеж для иностранца осуществим без открытия счета, однако комиссионное вознаграждение будет значительно выше, чем ставка вознаграждения за перевод по поручению гражданина РФ (без открытия счета) в любом другом банке и т.д. Нам известен и такой попросту неэтичный, не говоря уже о сугубо правовой стороне, факт - инвалид (частичная ампутация ноги) для получения социального пособия ежегодно «проходит» медицинское освидетельствование (комиссию). На профессиональном (медицинском) жаргоне это называется «подтверждением инвалидности».

Вряд ли возможно охватить все подобные ситуации. Такая попытка нецелесообразна. Главное - в связи с намеченной темой обозначить расширяющийся конфликт двух начал. На территории постсоветского пространства, и прежде всего в Казахстане и России, экономики которых, по свидетельству экспертов[57], развиваются более динамично в сравнении с другими республиками бывшего Союза ССР, эйфория свободного рынка сдерживается идеей государственного доминирования в индивидуальном хозяйстве, по мере накопления крупного частного капитала все чаще наблюдается произвольное проникновение (вмешательство) публичных элементов в частную сферу (см. п. 1 ст. 2 ГК РК и для сравнения п. 1 ст. 1 ГК РФ). Проникновение наперекор естественному праву[58] и исходным положениям национального правового регулирования (предмет, метод, принципы, фактический состав). Ему сопутствует другая негативная тенденция - перемещение «центра ответственности» из публичной сферы в частную. Вобщем, «Набирает силу тенденция, знаменующая собой откат от принципов рыночной экономики. Опять, в очередной раз, увеличиваются случаи, когда целесообразность ставится выше законности. К сожалению, эти тенденции поддерживаются нередко видными учеными страны»[59].

По нашему мнению, введение определенных ограничений для должников, отказывающихся исполнять алиментные обязательства, не должно снижать эффективность прочих направлений работы государственного аппарата по защите прав и законных интересов взыскателей[60], а также деятельность государства по предупреждению социальных конфликтов и всестороннему укреплению институтов семьи и детства. Привлечение к ответственности за совершение сделки с лжепредприятием, когда добросовестный налогоплательщик не знал и не должен был знать о незаконной деятельности контрагента (получил от него копии свидетельств о постановке на налоговый учет и постановке на учет по налогу на добавленную стоимость, банковские реквизиты для проведения платежа, не имел права осуществлять оперативно-розыскные мероприятия и т.п.), не соответствует даже отдаленным представлениям о разумности и справедливости, «освобождает» государственный аппарат от обязательной (превентивной, оперативно-розыскной, разъяснительной, консультационной) работы в данном направлении, позволяет ему перекладывать часть своих забот на добропорядочного субъекта, способствует возникновению различных коррупционных правонарушений в государственных органах. Ведь, понятно, что лжепредприятия обзаводятся налоговой документацией и существуют не без помощи отдельных чиновников. Правовую квалификацию факта совершения сделки с лжепредприятием госслужащий осуществляет по своему усмотрению - мера ответственности для одинаковых случаев варьируется[61]. В рассмотренной выше ситуации с инвалидом логичным и этичным представляется установление такого режима, в силу которого медицинская организация или иная государственная социальная служба обязаны периодически проверять состояние здоровья пациента на дому, а не требовать от него прибытия в определенное место и в назначенное время для «подтверждения инвалидности». При успешной пересадке утраченного органа или выращивании нового на месте прежнего (такие случаи известны современной медицинской практике[62]), по завершении реабилитации следует известить об этом уполномоченную организацию под угрозой возврата неосновательно полученных пособий и компенсаций. Механизм истребования неосновательного обогащения детально отработан в гражданском праве.

Повторим тезис, изложенный выше: «Раз проблемы у нас одинаковые, то и методы их решения должны быть схожими»[63]. Насколько грубым, но формально правильным, «внешне» респектабельным представляется отмеченное произвольное проникновение, настолько своевременной, обдуманной, авторитетной и адекватной должна быть ответная реакция. В этой связи проводимая в России под патронажем Президента РФ глобальная работа по совершенствованию (укреплению) гражданского законодательства представляется особенно актуальной[64].

Какое отношение рассмотренные казусы и подобные им случаи имеют к исполнению обязательства? Прямое. Цель возникновения любого обязательства - его надлежащее исполнение. При подобной путанице с квалификацией юридической природы соответствующих общественных отношений надлежащее исполнение затруднительно, осуществляется «не благодаря, а вопреки». Пожелает ли так называемый «мошенник» (приобретатель), привлеченный к уголовной ответственности за растрату неосновательно приобретенного имущества, сотрудничать с потерпевшим при возмещении убытков и уплате законной неустойки[65]? Заинтересовано ли акционерное общество, связанное с государством инвестиционным контрактом, содержащим оговорку о «стабильном» налоговом режиме, выплачивать дивиденды своим акционерам с учетом новой (сниженной) ставки подоходного налога и вступать, тем самым, в конфликт с публичной властью, прежде всего с налоговыми органами? Задумывается ли коммерческий банк о соблюдении высоких стандартов банковского обслуживания и выполнении правил профессиональной этики при отказе в открытии паспорта сделки, если за малейшее (в том числе формалистское[66]) упущение в этом вопросе рискует своей лицензией[67]?

Одной фразой рассмотренное состояние дел можно охарактеризовать так: есть порядок, но нет справедливости.

Справедливость - вневременная[68] этическая категория. Став нормой прямого действия (см. п. 2 ст. 5, п. 2 ст. 8 ГК РК, п. 2 ст. 6, п. 3 . ст. 10 ГК РФ и т.д.), она не утратила свой философский (этический) статус и по-прежнему расположена выше политических, экономических, юридических и в целом, рискнем предположить, любых «рациональных» постулатов. Ее восприятие «человеком разумным» (homo sapiens), приближение к ней происходит естественно и постепенно, благодаря морально-этическому чутью, без помощи каких-либо регламентов, стандартов, плохо «работающих» сводов профессиональной этики и тому подобных бумаг, часто бесполезных в борьбе за должное развитие дела и его верный исход. Если справедливость не торжествует в конкретном случае, но при этом существует объективно и, по крайней мере, осознается, то предсказуемо энергичное стремление к ней. На волне мощного общественного (национального) подъема это движение приобретает черты необратимого и в итоге, как всегда, обращается массовой трагедией. «Народ, который поднимается за идею, наказывает всякое противоречие. Заблуждение или истина, которыми масса не в состоянии овладеть, в ее глазах преступление»[69]. Но все повторяется…[70] Такова логика предопределенного течения жизни! Логика - в борьбе за справедливость.

С точки зрения публичного интереса, установленный порядок - свидетельство благонадежности и развития спирали «по закону», санкционированному властью. Если следовать этой ошибочной посылке, то «незначительные перегибы» при осуществлении текущего контроля и надзора, правоохранительной политики в целом, видимо, не столь важны. Однако соблюдение субъективных прав отдельного лица[71] не менее, если не более значимо, чем реализация интересов большинства. Иначе о гражданском праве можно забыть. Б.М. Гонгало, рассуждая о соотношении частного и публичного в праве, утверждает: «Гармония здесь недостижима. Баланса интересов в решении этого вопроса не было и не будет. Мы все время наблюдаем взаимопроникновение, взаимовлияние разных юридических явлений. Это объективный факт»[72]. В.М. Хвостов более оптимистичен: «Высшим идеалом права является гармоничное сочетание интересов личности и всего государственного целого»[73]. По нашему мнению, баланс - торжество разума и справедливости в каждом конкретном случае. К достижению этого идеала, отвечающему смыслу правового регулирования, должна быть направлена охранительная деятельность государства. Разум непререкаем, справедливость приоритетна[74]. Значит, баланс публичного и частного интересов в идеале, действительно, достижим. В жизни обычно встречается неидеальное (переходное) состояние. Настораживает другое. Во-первых, повторим, современное расширение «публично-частного» конфликта, участившиеся случаи произвольного вмешательства[75] государства в частные дела и личную жизнь. Во-вторых, попытки дать ему комплексное теоретическое обоснование, подкрепить фундаментально. Такие попытки, а не собственно внутренняя или внешняя политика страны, должны быть объектом научного интереса и предметной критики со стороны цивилиста. Они находятся в зоне его прямого интеллектуального воздействия. Как говорили древние, «Principiis obsta!» - «Противодействуй в начале!» (Овидий)[76].

П.А. Скобликов пишет: «С началом преобразований в экономике постсоветского периода для многих предпринимателей и частных лиц серьезной проблемой стало побуждение должника к исполнению своих обязанностей. Пирамида правового регулирования отношений должника и кредитора долгое время имела незавершенный характер, поскольку отсутствовало уголовно-правовое обеспечение отношений, урегулированных в гражданском, гражданско-процессуальном, арбитражно-процессуальном и исполнительном законодательстве»[77] (курсив наш. - Д.Б.). Главные идеи цитируемой статьи развиты автором в монографии[78], где читателям предлагаются и программы семинаров с характерными названиями: «Взыскание долгов посредством привлечения к уголовной ответственности недобросовестных должников», «Углубленная работа по взысканию проблемной задолженности уголовно-правовыми и уголовно-процессуальными средствами», «Практика использования уголовно-процессуальных средств и подходов в арбитражном процессе» и т.п.

Цитируемое изречение и отмеченную авторскую «методику» взыскания долгов здесь нельзя оставить без оценки. Подобные уголовно-правовые тезисы и связанные с ними умозаключения - предпосылка появления в уголовном законодательстве норм, искажающих современные демократические[79] устои гражданского общества. Позволим себе конспективно высказать несколько общих субъективных замечаний на примере ст. 195 УК РК[80] («Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности»). Здесь анализ этой нормы, по существу, составляет критику подхода к «исполнению», формирующегося в уголовном праве.

В специальной литературе предлагается такое толкование: «Общественная опасность деяния, предусмотренного ст. 195 УК, состоит в том, что в результате его совершения нарушаются основные принципы кредитных отношений (возвратности, срочности, платности, обеспеченности), наносится ущерб кредитной политике финансовых учреждений», «Объективная сторона преступления характеризуется тем, что заемщик уклоняется от погашения кредиторской задолженности, т.е. преступление совершается путем бездействия», «Злостность уклонения от погашения кредиторской задолженности означает, прежде всего, умышленность этого деяния при наличии у заемщика возможности погасить задолженность»[81].

Во-первых. Неуплата долга в «чистом» виде, то есть вне связи с параллельным уголовным (присвоение или растрата вверенного чужого имущества, мошенничество, вымогательство и т.д.), административным (нарушение правил ценообразования, обман потребителей, незаконная торговля товарами и т.д.) или трудовым (нарушение трудовых обязанностей, повлекшее причинение материального ущерба работодателю и т.д.) правонарушением, есть гражданское правонарушение. Ответственность за него устанавливается нормами гражданского права (см., например, ст. 349 - ст. 366 ГК РК и ст. 393 - ст. 406 ГК РФ). Привлечение к гражданско-правовой ответственности, в силу общего правила[82], допускается только по инициативе кредитора (см. п. 1 ст. 8 ГК РК и п. 1 ст. 9 ГК РФ) - это одно из принципиальных отличий гражданского (арбитражного) судопроизводства от уголовного. В отсутствие такой инициативы и, соответственно, решения по гражданскому (арбитражному) делу неуместна сама постановка вопроса о злостном уклонении. Однако и в случае присуждения чего-либо кредитору по гражданскому (арбитражному) делу, привлечение должника к уголовной ответственности за деяние, по поводу которого состоялся и вступил в силу судебный акт (то есть, по сути, за то же правонарушение), элементарно противоречит aequitas naturalis - «врожденному чувству справедливости». В связи с изложенным категорическое возражение вызывают утверждения типа: «За одно и то же деяние, влекущее за собой ответственность, лицо может быть привлечено к ответственности, предусмотренной несколькими отраслями права…»[83]. За определенное деяние (правонарушение) устанавливается соответствующая ответственность. Дифференциация наказаний вытекает из различного характера правоотношений. Логическое развитие абсурдного тезиса о допустимости «двойной» ответственности (за одно и то же правонарушение) приводит к парадоксальному, в корне неверному, но, повторим, «логичному» заключению: за гражданское правонарушение лицо подлежит уголовной репрессии.

Согласно пп. 2 п. 3 ст. 77 Конституции РК «Никто не может быть подвергнут повторно уголовной или административной ответственности за одно и то же правонарушение» (см. для сравнения п. 1 ст. 50 Конституции РФ). Юридической основой данной нормы является принцип справедливости. На этом естественно-правовом фундаменте в специальном (гражданском процессуальном) законодательстве конституционное правило о невозможности двойной ответственности за одно и то же правонарушение развивается применительно к гражданским правоотношениям: подлежит безусловному прекращению производство по гражданскому делу, если имеется решение суда, вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (пп. 2 ст. 247 ГПК РК). Иными словами, повторное привлечение к ответственности за нарушение одного и того же обязательства не допускается. Почему в цитируемой конституционной норме законодатель прямо не запрещает последующее привлечение к уголовной ответственности за административное или гражданское правонарушение? Данный вопрос некорректен. Неумелую постановку вопросов и ответы на них И. Кант грубовато сравнивает с древней иронией: один пытается доить козла, другой подставляет в ожидании молока решето[84]. Мы задаем некорректный вопрос умышленно, развивая интерпретацию до абсурда. Для разработчиков Основного Закона была очевидна и не нуждалась в специальном нормативном закреплении истина. Составы правонарушений (гражданских, административных, уголовных) не могут смешиваться или каким-либо образом «перекрещиваться». За гражданское правонарушение наступает гражданско-правовая ответственность, за уголовное - уголовно-правовая и т.п. В ст. 195 УК РК это аксиоматическое положение перестает быть истинным, грубо «ломается» в угоду публичным интересам - вероятно, желанию государства укрепить финансовый рынок, и стремлению банков, имеющих авторитетное лобби в Правительстве и Парламенте, заполучить надежный инструмент воздействия на должников - дубину, которую многие заочно побаиваются, не имея о ней точного представления[85].

По нашему мнению, если судебный вердикт не исполняется, значит, необходимо методично (интеллектуально, морально, материально, физически) укреплять службу судебных исполнителей. Когда исполнительный механизм будет срабатывать наподобие часового, тогда количество безнадежных производств по судебным решениям приблизится к нулевой отметке[86]. Возвратность, срочность, платность, обеспеченность, на которые ссылается Ж.С. Елюбаев в комментарии к ст. 195 УК РК (см. выше), - понятия гражданского права, они применяются в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Уголовному праву в этих отношениях нет места (см. ст. 1 и п. 2 ст. 3 ГК РК, ст. 2 и абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ)[87]. Здесь оно «зритель в десятом ряду» (А. Райкин). Кредитору стоит заранее задуматься о тщательном планировании своей деловой политики, страховании рисков, применении классических способов обеспечения исполнения обязательства, включении в соглашение оговорки о возможности истребования (списания) денег с банковских счетов должника без согласия (без акцепта) последнего или путем прямого дебетования, привлечении компетентных консультантов, использовании в своей практике новых методов борьбы с должниками[88], наконец, при наличии серьезных сомнений просто не рисковать и отказаться от сделки[89]. И. Борчашвили подтверждает: «Абсолютно наивно полагать, например, что со всеми видами экономических преступлений нужно бороться силами уголовного закона. …Здесь недостаточно используются экономические санкции, которые могут быть применены в рамках гражданского и административного права, а также в рамках налогового законодательства»[90]. В судебном решении от 26.03.1985 г. по делу «X и Y против Нидерландов» Европейский Суд по правам человека сделал вывод: «существуют разные способы обеспечить «уважение» личной жизни, и характер обязательств конкретного государства зависит от конкретного аспекта личной жизни, о котором идет речь. Обращение к уголовному праву не обязательно является единственным ответом на данный вопрос»[91].

Во-вторых. Многие составы экономических преступлений, представленные в уголовном законе (нецелевое использование кредита, злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности, монополистическая деятельность, злостное нарушение порядка проведения публичных торгов и т.д.) - прежде всего, инструмент обеспечения политической стабильности и влияния. Подобными инструментами подкрепляется авторитетное вмешательство государства в глобальные проблемы частных лиц (массовая невыплата заработной платы в градообразующих предприятиях, создание «финансовых пирамид», переход стратегических объектов под контроль иностранных лиц, противоправный «передел» крупной собственности и т.д.). Действенная защита национальных (социальных, экономических и прочих) интересов вызывает исключительно положительные эмоции. Однако норма закона обладает свойством общеобязательности. Если она однажды появляется для решения определенного внутреннего политического вопроса (казуса), то в дальнейшем может применяться по инициативе широкого круга заинтересованных лиц за рамками политического процесса, в меркантильных целях. Ульпиан говорил: «Правовые предписания устанавливаются не для отдельных лиц, но имеют общее значение» (D. 1. 3. 8).

Теперь - практическая иллюстрация юридических нюансов (apices iures), которые прямо связаны с излагаемой проблемой. Один товарищ предоставил другому деньги взаймы, а расписку не взял - ситуация, распространенная в нашем быту. Согласно п. 1 ст. 153 ГК РК (см. для сравнения п. 1 ст. 162 ГК РФ) сторона лишается права подтверждать свидетельскими показаниями совершение, содержание или исполнение сделки, простая письменная форма которой не соблюдена[92]. В суде сам факт возникновения такого займа доказать сложно. Знание кредитором закона подразумевается (см. пп. 2 ч. 5 ст. 71 ГПК РК). Если он проигнорировал письменную форму сделки, неосмотрительно понадеялся на добросовестность заемщика, то несет риск неблагоприятных последствий своей неосмотрительности. В производстве по уголовному делу свидетельские показания - приемлемое доказательство. Однако элементарно возбудить дело по ст. 195 УК РК не получится. Необходимо, повторим, вступившее в законную силу решение суда о взыскании долга. Последнее маловероятно ввиду отсутствия доказательств. Предположим, юрист - консультант посоветовал кредитору настойчиво добиваться (иногда это помогает) возбуждения дела о мошенничестве. Привлечь должника к уголовной ответственности за мошенничество тоже вряд ли удастся, зато собранные в ходе предварительного расследования доказательства - объяснения заявителя, показания свидетелей, постановления дознавателя и следователя, акты прокурора и т.п. - будут представлены суду (истребованы им) в качестве доказательств по гражданскому иску. Подобный неэтичный подход следует квалифицировать как злоупотребление правом[93]. Ведь заявитель и его консультант (например, специалист, практикующий в сфере уголовного права и процесса) знают об отсутствии факта мошенничества, но идут по намеченному тупиковому процессуальному пути для формирования хоть какой-то доказательственной базы. Эту тактику, пользуясь выражением Б.С. Антимонова, можно смело назвать «прямым юридическим мошенничеством»[94]. Она ни в малейшей степени не согласуется с этикой юриста. Нестабильная и необъективная правоприменительная практика - надежная почва для таких злоупотреблений. Согласно п. 5 ст. 8 ГК РК «не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на… злоупотребление правом» (см. для сравнения абз. 1 п. 1 ст. 10 ГК РФ). Значит, «доказательства», собранные отмеченным способом, являются недопустимыми (ст. 6, ч. 1 и ч. 2 ст. 68 ГПК РК).

В-третьих. Лицо, осужденное по ст. 195 УК РК, помимо прочих санкций наказывается «…арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок». За несвоевременный возврат займа - арест от четырех до шести месяцев, исправительные работы, лишение свободы… Намечается прямая аналогия с долговым рабством, тем более, с учетом общеизвестных условий содержания наших заключенных. В Древнем Риме после оформления долгового рабства должник уводился в дом кредитора, заковывался в цепи лишь на шестьдесят дней (что составляет около двух месяцев по нынешней хронологии) и в течение этого срока мог помириться с кредитором или быть официально выкуплен гарантом (спонсором). Действующее законодательство подобных «преимуществ» для осужденного не предусматривает.

В-четвертых. Статья 195 УК РК, как и многие другие «экономические составы», провоцирует коллизию. Она не учитывает традиционные положения цивилистической доктрины о соотношении компетенции высшего и исполнительного органов юридического лица. Последний обязан исполнить решение первого, но лично (руководитель организации) отвечает по ст. 195 УК РК - гипотеза нормы начинается словами: «Злостное уклонение руководителя организации…». Как здесь не вспомнить зицпредседателя Фунта, который «всю жизнь сидел за других»[95]. Не исключено, что решение вышестоящего органа управления (единственного участника или общего собрания участников, наблюдательного совета или совета директоров) или даже коллегиального исполнительного органа, во главе которого «руководитель организации» находится по принципу «первый среди равных», будет формально законным при его одновременном противоречии интересам кредитора корпорации[96]. В плане поиска компромиссного решения (если не удастся исключить данный состав преступления из УК) приемлемой, хотя, не менее спорной (за гражданское правонарушение лицо привлекается только к гражданско-правовой ответственности) в данном случае представляется уголовная ответственность самого юридического лица - организация (непосредственно) и ее хозяева (опосредованно) несут имущественные потери в виде штрафа, возлагаемого на корпорацию в наказание за экономическое преступление[97]. Однако такое развитие ситуации по уголовному законодательству Казахстана и России невозможно - юридическое лицо здесь не выступает субъектом уголовной ответственности. В отечественной теории постепенно накапливается опыт по поводу рассматриваемой конструкции.

Неясно, как параллельно применять уголовную ответственность за уклонение от уплаты долга и, например, институт банкротства[98].

Эти вопросы - предмет специального исследования за рамками данной работы. Ключ к поиску верных ответов - в демократизации уголовного законодательства, его сокращении или, по крайней мере, серьезной корректировке.

В целом, следует отметить: уголовный характер взыскания - анахронизм[99], постыдный пережиток, наличие которого не украшает цивилизованное общество. К слову, во Франции нормы об уголовной ответственности за неисполнение имущественных санкций по гражданским и коммерческим делам, а также за некоторые противоправные деяния, связанные с гражданско-правовыми сделками, упразднены (исключены из титула XVI Гражданского кодекса) Законом от 22.07.1867 г.[100]

Дискриминационная (с точки зрения двойной ответственности должника), антиконституционная и не соответствующая идее естественного статуса (status naturalis) свободной личности ст. 195 УК РК должна быть признана утратившей силу. Представляется целесообразным рассмотрение вопроса о дополнительном исключении из УК или, как минимум, уточнении составов некоторых других экономических преступлений. К счастью, на политические возможности государства такие новеллы негативно не повлияют. Важно отучить исполнительную ветвь власти от «игры в законность»[101] при практической реализации стратегических решений высшего руководства страны. Необходимо последовательно разрушать среди проводников «государевой воли» ощущение «круговой поруки», одновременно развивая осознание индивидуальной ответственности[102], идеи разума и справедливости, а также, пусть сегодня это звучит нелепо и наивно, чувство стыда.

Выше рассмотрен уголовно-правовой подход к одному из классических институтов цивилистики. В действительности, нормальному развитию исполнения обязательства в юриспруденции, правоприменительной практике и нормотворчестве препятствует ряд подобных течений. Еще один пример в тезисах.

В.В. Гладилин настаивает на закреплении уголовной ответственности за так называемое «временное позаимствование». При внимательном ознакомлении с этим предложением, изучении соответствующей монографии[103], оказывается, имеет место попытка включить в сферу действия УК институт неосновательного обогащения (ст. 953 - ст. 960 ГК РК, ст. 1102 - ст. 1109 ГК РФ). Так и не вникнув в подлинную природу кондикционного обязательства[104], абсолютно игнорируя уголовный характер древнейшего правосудия по частным (гражданским) делам, автор приходит к выводу о том, что «уголовная репрессия за временное позаимствование во все времена (курсив наш. - Д.Б.) была и остается одним из важных правовых средств противодействия имущественным посягательствам»[105] и искренне верит в «обоснованность уголовно-правовой защиты отношений собственности от посягательств в форме временного позаимствования»[106]. Формулировка автора про «все времена», тем более, в отсутствие обстоятельного исторического исследования, представляется поспешной. Она побуждает обратиться лишь к не столь отдаленным во времени историческим хроникам советского периода и вспомнить в высшей степени принципиальную борьбу государства с нетрудовыми доходами населения. В эпоху социалистического хозяйства подобная кампания закономерна. Сейчас эту работу, несомненно, следует продолжать среди государственных служащих и только среди них. Этот подход является классическим: «В конституциях принцепсов установлено, что те, которые управляют провинциями, и те, которые окружают этих управляющих, не должны заниматься торговлей, давать деньги взаймы или под проценты» (D. 12. 7. 33.). Противодействие «нетрудовым» доходам в частном секторе бесперспективно и бесполезно в условиях свободной экономики. Здесь неуместно само понятие «нетрудовой доход» - традиционным источником средств к существованию в капиталистическом хозяйстве выступает прирост стоимости (банковские проценты на вклад, дивиденды, рента, арендная плата и т.д.). То есть личное трудовое участие капиталиста не предполагается a priori[107]. Дореволюционному, средневековому и античному историческому периоду сюжет о «временном позаимствовании» в том формате, в котором его пытается представить В.В. Гладилин, не свойственен. Древнейшее уголовное возмездие за гражданские правонарушения для современного права не может быть определяющим началом. «Современное понятие о взыскании долга непосредственно с имущества должника действием установленной власти выработалось исторически в обычаях и законах. Как ни просто и естественно представляется оно нам теперь, - вначале у всех народов не таково было понятие; обязательство представлялось и в идее, и на практике личным правом на действие должника, взыскание обращалось на личность, и обращение ответственности на имущество не представлялось, как теперь у нас, непременным и непосредственным последствием личной ответственности»[108].

Другой «неудобный» вопрос о сопоставлении сущего и должного. Как соотносить между собой классическую (известную с античных времен) гражданско-правовую защиту незаконного (но добросовестного!) владения недвижимостью, которая, как известно, применима даже против собственника[109], и «временное неправомерное проживание в чужом помещении или иное его использование»[110], квалифицируемое по уголовному праву?

Имущественные отношения в современном уголовном праве (на примере ст. 195 УК РК) регулируются искаженно:

- игнорируется естественно-правовое начало справедливости, в силу которого не допускается повторное привлечение к ответственности за одно и то же правонарушение;

- имеет место произвольное (логически немотивированное) отступление от частноправовой природы неблагоприятных последствий нарушения обязательства, неверно интерпретируются исконно цивилистические институты;

- ущемляется статус конкретного субъекта (руководителя организации - должника), что позволяет ставить вопрос о нарушении принципа равенства и, как следствие, о дискриминации по признаку должностного положения.

Отмеченный печальный факт совпадает с тенденцией ужесточения правоохранительной политики в период глобализации - государство желает строго контролировать законность масштабных инвестиционных операций и распределение финансовых потоков. Проблема заключается в том, что директивы, сужающие автономию воли и личную инициативу, препятствующие нормальному исполнению обязательств, явление относительно постоянное. Перспектива присутствия «во всех делах» всегда привлекательна для публичной власти. Особенно во время кризисных моментов в экономике. Ощутимые подвижки в сторону гражданского общества, ознаменованные принятием эпохальных актов (Декларация о государственном суверенитете[111], Конституционный закон о государственной независимости[112], Конституция РК 1995 г., ГК РК), в истории страны происходят не часто и связаны, как правило, с переломными в жизни страны и народа историческими событиями. Нынешний уровень юридической культуры и сомнительная идеология «всеобщего блага», которой откровенно злоупотребляют на местах, не позволяют основной массе сограждан уверенно ассоциировать без преувеличения грандиозные свершения с конкретными нормативными источниками. Последние - всего лишь «надстройка» (это ирония). При таком отношении к юридической действительности составляющие ее категории - независимость, суверенитет, свобода, частная собственность, договор, закрепленные в авторитетнейших актах позитивного права, - из реалий сегодняшнего дня рискуют превратиться в абстрактные политические понятия. Этого нельзя допустить. Нельзя подтачивать дерево, на котором зреют долгожданные плоды - цивилизованный рынок, гражданское общество и правовое государство.

Сделанный вывод позволяет убедиться в том, как отсутствие разработанного понятия юридической природы становится причиной принципиальных неточностей в теории и законодательстве. Данный пробел имеет генеральное значение для юриспруденции, в том числе влияет на содержание исследований по гражданскому праву, не позволяет эффективно разрабатывать и применять его институты. Для полноты критического анализа - еще несколько разноплановых примеров. Они сопровождаются комментариями, в которых, помимо прочего, подчеркивается общее и особенное между «природой», «существом» и другими близкими понятиями. Масштаб и сложность вопроса опять вынуждают допустить некоторое отклонение от основной темы - исполнения обязательства. Данное обстоятельство оговаривалось выше - «Общее предшествует, конкретное следует».

Е.Б. Осипов упрекает А.Т. Жусупова в том, что последний рассматривает земельный сервитут, «не определяя его правовой природы и не давая определения вещному праву ограниченного пользования чужим имуществом»[113]. В этой оценке, как минимум, скрыта тавтология. Правовая природа института и его авторская дефиниция (определение) тесно взаимосвязаны. Во втором случае - лаконично выраженная мысль, логическое обобщение основного содержания природы, «краткое означенье сущности, признаков предмета»[114]. Если же под определением понимать творческое разъяснение сути явления, тождество между юридической природой и определением становится очевидным. Определять, значит, «объяснять, изъяснять коротко сущность, отличительные признаки»[115]. Иными словами, когда научный поиск развивается в верном направлении, когда в итоге дана точная юридическая формулировка, перед нами во всем многообразии или в главных признаках раскрывается правовая природа. Она всегда отражается в корректном определении исследуемого феномена.

Другой пример. Ж. Кембаев анализирует в сравнительно-историческом аспекте п. 2 ст. 2 Конституции РК 1993 г., утратившей силу. Эта норма гласила: «существо конституционных прав и свобод не может быть затронуто». В Конституции РК 1995 г. такого установления нет. Автор делает замечание: действующий Основной закон «не закрепляет неприкосновенность сущности данных прав и свобод, что является серьезным упущением и требует как можно скорейшего исправления»[116]. Рассмотренный вывод - поспешный. Наличие цитируемой нормы не предотвратило в ноябре 1993 г. сверхсрочную замену советской (российской) валюты (рубль) на казахстанскую (тенге). Вспомним, как это происходило: 12.11.1993 г. Президент РК принял решение ввести в обращение тенге[117], 18.11.1993 г. национальная денежная единица стала единственным законным платежным средством в республике. Многолетние накопления граждан обесценились за одну неделю (директивно установленный обменный курс позволял приобрести один тенге за пятьсот рублей), были парализованы текущие платежи организаций, банки отказывались выдавать вкладчикам наличные деньги, последние не имели реальной возможности вложить их в натуральные активы, спасти от обесценивания и т.п. Можно ли сомневаться в том, что подобное развитие событий затрагивало существо конституционных прав и свобод (право на неприкосновенность собственности, свободу волеизъявления, свободу личной и частной жизни и т.д.)? Однако стратегическое решение принималось в условиях патовой (безвыходной) ситуации, с учетом политической и экономической целесообразности - решалась судьба государства - без строгой привязки к конституционным декларациям[118]. В ныне действующей Конституции, учитывая накопленный опыт, прямо и честно оговорены основания возможного ограничения естественных и неотъемлемых прав и свобод человека и гражданина (см., например: п. 3 ст. 5, п. 2 ст. 15, п. 2 ст. 16, п. 3 и п. 4 ст. 26 и п. 1 ст. 39 Конституции РК; для сравнения см.: ст. п. 5 ст. 13, п. 2 ст. 20, п. 2 ст. 22, п. 2 ст. 34, п. 3 ст. 55 Конституции РФ). По поводу категории прав граждан Н.А. Шайкенов верно подметил: «лучше записать меньше прав, но гарантированных»[119]. Ключевая идея, по нашему глубокому убеждению, в результате подобного регулирования не страдает. Во-первых, если имеются конституционно оговоренные изъятия, значит, признается действие общего правила - естественный статус личности неприкосновенен. Во-вторых, существо упомянутых прав и свобод объективно и в историческом аспекте стимулирует цивилизационное развитие. В-третьих, оно полностью согласуется с программными установками любой публичной власти - правовое государство, свобода личности, демократия и т.д. «Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы» (п. 1 ст. 1 Конституции РК, см. для сравнения ст. 2 Конституции РФ). Учитывая советский период, можно констатировать: даже тоталитарно правящая элита всегда стремится демонстрировать свою приверженность высоким идеалам[120]. В-четвертых, священные права и свободы подтверждаются множеством авторитетнейших источников международного (публичного) права[121]. Полноправный член международного сообщества, не желающий оказаться в изоляции, стремится уважать эти источники и сформулированные в них гарантии. «Малейшее иное посягательство на них защищается как судебной системой государства, так и мировым сообществом, поскольку борьба за права человека есть одновременно борьба за мир, безопасность и поступательное развитие всего общества»[122]. Следовательно, рассматриваемая категория, так или иначе, присутствует в национальной правовой системе. В действующей Конституции РК отсутствует упущение, которое стремится исправить Ж. Кембаев.

Отстаиваемая мысль - природа, а вместе с ней и существо являются объективными факторами - не позволяет согласиться и с утверждением С.В. Скрябина: «…в гражданском законодательстве следует установить запрет на обращение вещи в собственность обладателем права вещного обеспечения. В противном случае произойдет изменение сущности прав данного вида, их правовой природы…»[123]. Здесь, с одной стороны, наблюдаем традиционное заблуждение - «уверенность, что проблемы могут быть решены путем принятия новых и новых законов» (К.И Скловский). В цитируемом фрагменте С.В. Скрябин в том числе повествует о залоге[124]. Не случайно он обращается к мнению И.А. Покровского, предлагавшего ограничить залоговую свободу собственника определенной долей ценности вещи[125]. С другой стороны, заметны те же, что и в рассмотренном выше случае, неверные умозаключения относительно «существа» и, как следствие, «юридической природы». При «изменении» или, точнее говоря, попытке искажения волей законодателя сущности залога или иного способа обеспечения исполнения обязательства, этот способ в действующем законодательстве прекратит существовать в традиционном (классическом) понимании. То есть, по точному наблюдению К. Маркса, не будет доставлять наслаждение и признаваться в известной мере нормой и образцом[126]. Появится ранее не известный суррогат, пусть под тем же названием. «Понятия, если они применяются, нельзя уродовать»[127]. По этой причине невозможно изменение сущности обеспечения и соглашением сторон. Если стороны решили укрепить кредит дополнительным обязательством (неустойкой, залогом, удержанием, гарантией, поручительством, задатком и т.д.), они обязаны сформулировать условия последнего с учетом его существа[128], объективно ограничивающего автономию воли. Разрешение кредитору присвоить вещь при определенных условиях не является посягательством на сущность залога.

Во-первых. Обеспечительная конструкция исторически вырабатывалась на основе представлений о праве собственности кредитора на вещь должника[129]. Император Константин[130] запретил кредитору оставлять заложенную вещь за собой (lex commissoria) - в случае неисправности должника предписывалась обязательная продажа залога с торгов. Это сообщение в литературе почему-то не всегда сопровождается оговоркой: при отсутствии покупателя залоговый кредитор все-таки мог обратиться к императору с просьбой разрешить обратить заложенную вещь в свою собственность по рыночной цене (dominii impetratio). При положительном решении такой просьбы залогодатель имел право выкупить вещь в течение двух лет[131]. Приобретение кредитором заложенной вещи в собственность при некоторых оговорках практиковалось и в юстиниановский период Римской империи (527 - 565 гг.)[132]. Господствующая практика присвоения залога кредитором, в том числе при невозможности реализации заложенной вещи (объявлении торгов несостоявшимися) характерна для средневекового права - римского[133] и самобытного (например, французского и германского - до начала рецепции и после нее)[134]. Она поддерживается в дореволюционной классической доктрине[135] (хотя, у такой точки зрения есть убежденные противники[136]), и имеет нормативные основания в некоторых современных юридических системах[137].

Во-вторых. Важен практический аспект и связанные с ним законные интересы участников гражданского оборота. Если имущество не продается с публичных торгов, ввиду отсутствия спроса и у должника (залогодателя) по-прежнему нет денег для погашения долга, что делать кредитору-залогодержателю? Нести дополнительные расходы по хранению, назначению и проведению очередных (третьих, пятых, десятых) бесперспективных торгов, увеличивая, тем самым, общий размер задолженности по кредиту (см. п. 1 ст. 302 ГК РК и для сравнения ст. 337 ГК РФ)? С.В. Скрябин не предлагает ответы на эти вопросы. Безынициативность залогодержателя не согласуется с интересами обязанной стороны. Во избежание провокации увеличения долга, законодатель позволяет залогодержателю «обратить заложенное имущество в свою собственность» (п. 5 ст. 319 ГК РК). В российском ГК это дозволение («вправе оставить предмет залога за собой» - абз. 2 п. 6 ст. 350) сопоставимо с понуждением и потому является более конкретным, прагматичным: «Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается» (абз. 3 п. 6 ст. 350). Конструкция «присвоения» легально подкрепляется системой «сдержек и противовесов»[138], соблюдение которых обеспечивает действительность исполнения залогового обязательства[139].

Следующий пример - из области правоприменительной (надзорной) практики, скорее, печальный, нежели наглядный. Мы не можем обойти его своим вниманием. Конституционный Совет РК дважды делал вывод: «имущественное право не является абсолютным» (см. Постановления Конституционного Совета РК от 16.06.2000 г. № 6/2[140] и от 01.07.2005 г. № 4[141]). Такая квалификация права собственности дана органом конституционного надзора только на том основании, что Конституция РК допускает ограничение возможностей собственника. Здесь грубо игнорируется традиционное (сформулированное почти в каждом современном учебнике по гражданскому праву[142]) положение цивилистической доктрины - вещные права, в том числе право собственности, по своей юридической природе являются абсолютными, а обязательственные - относительными. В.И. Синайский убедительно и авторитетно подтвердил: из всех абсолютных вещных прав право собственности наименее ограничено[143].

Перечень примеров (спорных теоретических суждений, некорректных решений законодателя или судебных ошибок), в которых «существо» и «юридическая природа», на самом деле, находятся вне поля зрения правоведов и практиков, объемен и разнообразен. Все случаи прокомментировать и даже отследить, конечно, нереально. Главное - отметить характерные неточности. Как видно, по обыкновению используются соответствующие термины, необходимые для выражения категорий, но логика, действительное (а не предполагаемое) содержание используемых понятий и связанный с ними смысл остаются за рамками исследований. Употребление терминологии в качестве специальной («природа», «юридическая природа», «существо», «характер», «смысл» и т.д.) само по себе не является надежной гарантией достижения искомого результата, не способствует раскрытию юридической природы и приближению к истине[144].

В комментариях к изложенным выше авторским позициям косвенно обозначена родственная связь понятий «природа», прежде всего «юридическая природа», и «существо». Их смысловая близость подчеркивается не только в языковедении, но и в философии, на что обращалось внимание выше. В чем заключается эта близость? Как она проявляется? Какое значение имеет с точки зрения теории права? Здесь важно сделать оговорку: «сущность», «существо», «суть» - синонимы[145].

Существо предмета шире юридического значения, но отражается в юридической природе, влияет на формирование последней. Раскрытие существа - один из этапов познания природы вообще, включая философские, этические, правовые, экономические, политические и прочие социально значимые оттенки.

К примеру, И.Б. Новицкий считал легитимным содержание сделки, отвечающее императивным нормам, политике партии и правительства и общим положениям советского права[146]. В современной жизни тезис о «политической составляющей» содержания сделки так резко и категорично не проявляется. Важно правильно понимать, в каких условиях творил автор, и адекватно оценивать доминирующую роль публичных начал. Ныне эта роль, конечно, заметна[147], но не столь агрессивна и не столь жестока.

По мнению О.А. Красавчикова, «Говоря о юридической природе… гражданских правоотношений, никогда не следует забывать о их социально-экономической природе, ибо последняя находит свое отражение в первой, преломляясь в юридических фактах и нормах права»[148].

Категория существа облекается в юридическую форму - «существо права», «существо обязательства», «существо сделки», «существо правоотношения», т.е. увязывается с юридической природой. Причем, не просто используется в законе (обычно в формуле «…если иное не вытекает из существа…»[149]) и пригодна для включения в текст административного акта, судебного решения, сделки. Она легально подтверждается в качестве факта, от которого зависит наступление тех или иных правовых последствий. Например, по общему правилу ст. 274 ГК РК (см. для сравнения ст. 311 ГК РФ) кредитор вправе не принимать исполнение по частям. Иное, однако, может вытекать из существа обязательства.

Оценивая объективные начала в их приложении к действующему праву, следует быть осторожным. Они - стабильные величины, не подверженные сиюминутным изменениям по желанию кого-либо. Даже влияние законодателя и обычно свойственное ему стремление организовать в позитивных источниках «субъективный образ объективного мира»[150] в этом плане ограничены. «При этом, разумеется, нельзя представлять себе дело таким образом, что правовое регулирование подменяет существо и законы развития материальных общественных отношений. Законы юридические не отменяют и не подменяют объективных экономических и иных социологических законов, а наоборот, издаются с учетом последних…»[151].

Так, бесполезны любые попытки национальных властей комплексно регламентировать интернет-пространство[152]. Оно - по сути, саморазвивающаяся коммуникативная система, созданная и функционирующая виртуально, вне конкретных географических границ и национальных правопорядков. Нормативное вмешательство публичной власти в процесс обмена данными, осуществляемого через интернет-пространство, обычно является опосредованным (направлено на регламентацию традиционных общественных отношений[153]) или, в «лучшем» случае, имеет целью закрепить основания для создания формальных препятствий и технических помех приема-передачи запрещенной (нелегальной) информации[154].

Никто не в силах изменить или разрушить объективные факторы хозяйственного быта, гражданского оборота и экономической жизни, связанные с категорией существа. К таким факторам, например, относятся: течение времени, фактический смысл сделок, стремление сторон к выгоде и, в целом, стремление человека к благополучию, сложившиеся в данной местности устойчивые традиции и обычаи, менталитет, конкретные природно-климатические условия, физические величины (единицы измерения)[155], естественнонаучные законы, вообще все существенное, что наполняет природу основным содержанием. «Противное законам природы не может быть установлено никаким предписанием» (D. 50. 17. 188. 1). «Природу побеждают, только повинуясь ей» (Ф. Бэкон)[156].

Категория существа находится вне пределов непосредственного воздействия и подчиняется естественно-логическим, природным законам. Она выступает основным звеном в цепи фрагментов природы, является главной частью (сердцевиной) последней, сохраняет свою самостоятельность и цельность, логическое единство, предопределяет содержание юридических принципов.

Что происходит, когда законодатель решает отказаться от упоминания «существа» там, где подобная ссылка уместна или имелась ранее? Теряет ли норма часть смысла? Изменяется ли в этом случае содержание источника позитивного права? Если да, то насколько? Как соотносится «существо» с автономией воли сторон? Еще одна иллюстрация - в развитие ответов на поставленные вопросы.

Пункт 1 ст. 121 ГК РК гласит: «Если разнородные вещи образуют единое целое, позволяющее использовать его по назначению, определяемому существом соединения (курсив наш. - Д.Б.), они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь)». В абз. 1 ст. 134 ГК РФ тот же факт уточняется без ссылки на «существо соединения»: «Если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь)». Во втором случае все равно обнаруживается влияние типичной особенности - существо соединения деталей в сложной вещи предполагается. Нехарактерные приспособления (имитации) не образуют известную сложную вещь. (Данное утверждение тесно связано с вопросом о юридической природе стандарта[157].) Выявление и точная квалификация подобных презумпций - задача судебной практики.

В ряде случаев элементарное словоупотребление, «игра слов» искажают замысел.

Например, в юридической литературе отождествляются, на наш взгляд, ошибочно отождествляются два разных понятия - «существо» и «существенные условия»[158].

Так, В. Груздев утверждает: «для того, чтобы повлечь за собой правовые последствия, договор в силу определенных причин обязательно должен содержать условия, которые формируют существо соответствующего договорного обязательства»[159]. И далее: «Условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение - субъективное начало в формировании существа договорного обязательства определенного вида»[160]. Не установлением законодателя и, тем более, не в результате частного волеизъявления сторон формируется существо. Оно предопределено и приоритетно. Нормативные предписания и условия договора не могут ему противоречить. Иначе возникает конфликт.

Когда в ходе разработки проекта нового Налогового кодекса РК (2008 г.) Правительство РК решило закрепить новеллу, обязывающую собственников торговых автоматов организовать автоматическую выдачу платежных документов (кассовых чеков) по факту покупки, категорически против такого нововведения выступила Ассоциация казахстанских вендеров[161]. В результате элементарного финансово-экономического расчета оказалось, что прекратить функционирование имеющихся автоматов и уйти с казахстанского рынка намного дешевле, чем их усовершенствовать или произвести и доставить новое оборудование. Планируемая норма не стала общеобязательным правилом, поскольку противоречила существу экономических расчетов и логике отношений в этом сегменте рынка. Фискальный орган, работающий в контакте с другими правоохранительными структурами (таможней, прокуратурой, полицией и т.д.), имеет в своем арсенале множество разнообразных средств контроля и надзора за предпринимательской деятельностью (доходностью, отчетностью и т.п.) собственников торговых автоматов. Потребитель обычно доволен высоким качеством работы агрегатов. Редкое недовольство может превратиться в угрозу жалобы, а неблагоприятные имущественные последствия по административному разбирательству многократно превысят для продавца сумму исходных требований потенциального жалобщика. Поэтому проблемы, если они возникают, как правило, решаются оперативно, даже в отсутствие кассового чека. Таковы местные условия.

Понятие «существо» необходимо отличать от множества «однокоренных» юридических понятий - от «существенного условия», «существенного нарушения», «существенного ограничения», «существенного значения», «существенного интереса» и т.п. В чем принципиальное отличие? Философская категория существа первична, объективна и стабильна. Она включает в себя «атрибутивные, неотъемлемые признаки, которые не могут быть отняты по чьему бы то ни было усмотрению»[162]. Ее фактическое основание - смысл и логика отношений сторон. Эта категория «работает» даже тогда, когда прямо не предусмотрена источником права. Обозначенные оценочные понятия производны, вводятся в профессиональный обиход в результате субъективного волеизъявления. Их смысл корректируется законодателем, мнением суда (в том числе при осуществлении судейского усмотрения), соглашением сторон.

О.А. Красавчиков пишет: «Распространенным является представление, что юридическая природа и характер правоотношения идентичны, что юридическая природа правоотношения определяется теми юридическими фактами, которые приводят к возникновению соответствующего правоотношения. Представляется, что такое понимание юридической природы… гражданских правоотношений, с одной стороны, преувеличивает роль юридических фактов, а с другой - принижает роль… закона в возникновении этих отношений»[163]. В данном суждении заметно материалистическое восприятие действительности и вместе с ним идеологический оттенок. Однако суждение научно обосновано и «вплетено» в стройную систему предложенных правоведом элементов: значимость категории «юридическая природа» (помогает правильно уяснить фактические обстоятельства дела, их правовой смысл и способствует законному и обоснованному отправлению правосудия)[164], ее этапы или, иначе, уровни (юридический или фактический характер общественного отношения, отраслевая и внутривидовая принадлежность соответствующих норм и т.д.)[165], типичные признаки[166] и в итоге понятие. Автор формулирует следующую дефиницию: юридическая природа гражданского правоотношения - «показатель правообразующей основы (юридического факта и нормы), которая связывает с указанным фактом соответствующие юридические последствия»[167].

Принципиально соглашаясь с такой трактовкой и ее авторским обоснованием, обозначим несколько формальных примечаний. Во-первых, описание этапов (уровней) юридической природы после установления правового значения исследуемого феномена, видимо, должно начинаться не просто с отрасли права (это - следующая по нисходящей ступень), а, прежде всего, с уточнения места феномена в системе «право частное - право публичное». Например, исполнение обязательства - институт частного права. Во-вторых, по нашему мнению, юридическая природа может быть выявлена у любого юридически значимого явления, возникшего в том или ином гражданском правоотношении. Нежелательно сужение перечня этих явлений только до самих гражданских правоотношений. В-третьих, представляется более точной квалификация юридической природы не в качестве «показателя основы», а, например, в качестве внутренней, существенной взаимосвязи юридического факта и гражданско-правового установления, порождающей конкретные юридические последствия. Данное определение предложено с учетом последнего (четвертого) примечания: нормы гражданского законодательства, конечно, главный, но не единственный источник гражданского права. Юридические последствия возникают также благодаря действию (применению) судебных актов, договорных положений, санкционированных обычаев, других обычно предъявляемых требований (коммерческих обыкновений, практики отношений сторон), принципов права, в том числе неписаных (например, диспозитивности в гражданском праве), публичного порядка в целом и т.д.

Юридическая (правовая) природа - сугубо теоретическое понятие со свойственными ему на сегодняшний день спорными оттенками и пробелами (принимая во внимание отсутствие обстоятельной дискуссии по поводу понятия, содержания, видов и признаков данной категории). Следовательно, попытка закрепить соответствующее толкование в законе, к чему так любит обращаться правоприменительная практика, прикрываясь стремлением к абсолютной ясности и достоверности, не имеет реальной перспективы. В случае практического осуществления подобного устремления в новеллах могут появиться полемические фрагменты, что отрицательно повлияет на качество правовых норм. Прежде всего, необходим опыт толкования. Другой аспект: «Нет ничего более практичного, чем хорошая теория» (Людвиг Бальцман)[168]. Законодатель, работники судов и прочие специалисты-практики, проявляя известную осторожность, не должны принципиально избегать общенаучных, философских терминов (фикций, презумпций, оценочных языковых символов и т.д.). Их использование, включая употребление в законодательстве, несомненно, обогащает профессиональный язык, повышает уровень специально-юридического анализа, стимулирует развитие догматического направления юриспруденции и гуманитарного знания в целом[169]. Здесь - взаимное влияние. При этом, «Обогащение понятийного аппарата науки и совершенствование научной терминологии должны происходить не за счет утраты точности устоявшихся терминов, специфической для данной науки четкости, выражающей к тому же скоординированность научных понятий»[170].

 

 

Публикуется по:

Братусь Д. Понятие «юридическая природа»: актуальные проблемы теории и практики // Юрист. - 2009. - № 8. - С. 28 - 39; Он же. Понятие «юридическая природа»: актуальные проблемы теории и практики (продолжение) // Юрист. - 2010. - № 1. - С. 29 - 35.

 

Литература


[1] Цитата по: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве // В кн.: Он же. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 2. - М.: Статут, 2005. - С. 229. В отмеченном переиздании (т. 2, стр. 241) дата первой публикации цитируемого произведения О.А. Красавчикова указана неверно - монография была впервые опубликована в 1957 г., а не в 1958 г.

[2] См., например: Гейне А.Н. О юридической природе бумаг на предъявителя // Журнал Министерства Юстиции. - 1899. - № 10. - С. 34 - 52; Гордон В.М. Юридическая природа альтернативных обязательств // Журнал Министерства Юстиции. - 1900. - № 9. - С. 90 - 113. С исследования юридической природы обязательства начинается том 2 «Учебника русского гражданского права» Г.Ф. Шершеневича (см.: Он же. Учебник русского гражданского права: В 2-х т. Т. 2 (по 11-му изд. 1914 г.). - М.: Статут, 2005. - С. 8 и далее) и т.д.

Читатель должен отдавать себе отчет в том, что отсутствие прямой (в названии произведения или в названии его фрагмента) ссылки на юридическую природу рассматриваемого явления, еще не означает отказ автора от ее исследования. Здесь мы приводим только характерные работы. В противном случае следует упомянуть каждое обстоятельное произведение. По тому же принципу перечислены некоторые труды в следующей сноске.

[3] См., например: Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Право и жизнь. - 1922. - № 2. - С. 29 - 40, 1922. - № 3. - С. 7 - 19; Синайский В.И. Юридический характер обязательственного права // Юрист. - 1935. - № 6 - 7. - С. 133 - 140; 1935. - № 8 - 9. - С. 177 - 188 (здесь имеется в виду журнал «Jurists», опубликованный в эпоху независимой Латвии; см. пункт 44 на стр. 627 в кн.: Синайский В.И. Русское гражданское право (по изд. 1914 - 1915 гг.). - М.: Статут, 2002); Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя (по изд. 1947 г.) // В кн.: Он же. Труды по гражданскому праву. - М.: Статут, 2001. - С. 226 - 280; Красавчиков О.А. Основы жилищного законодательства: предмет регулирования и юридическая природа // Основы советского жилищного законодательства: Межвузовский сборник научных трудов. - Свердловск: Свердловский юридический институт, 1981; Басин Ю.Г. Юридическая природа права предприятия на принадлежащее ему имущество (по изд. 1989 г.) // В кн.: Он же. Избранные труды по гражданскому праву. - Алматы: АЮ - ВШП «Аділет», НИИ ЧП КазГЮУ, 2003. - С. 220 - 223.

[4] Перечень возможных примеров в общетеоретической и отраслевой юридической литературе необычайно широк и разнообразен. В результате непродолжительного поиска формируется список, минимум, из сотни - другой источников. Попытка изложить хотя бы его краткую версию не имеет смысла.

[5] Принят постановлением от 16.11.2006 г. МПА СНГ // ИПБД «Параграф».

[6] Аналогичной нормы в ГК РФ нет (см., например, ст. 216 ГК РФ) - вещным правам в нем посвящены блоки норм.

[7] Родственная связь этих категорий изучается ниже, сообразно логике повествования.

[8] См.: п. 2 ст. 5, п. 2 ст. 6, ч. 1 ст. 7 ГК РК. См. для сравнения п. 2 ст. 6, абз. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ.

[9] А.С. Пиголкин и Е.М. Сморгунова пишут: «Из требований точности и простоты изложения нормативно-правовых предписаний естественно вытекает необходимость экономичности использования в тексте нормативных актов языковых средств… Лишние слова, неоправданные повторения, многословие при объяснениях и детальном описании предметов - всего этого должен избегать законодатель» (Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. - М.: Юридическая литература, 1990 - С. 26). См. также: Рудольф фон Иеринг. Юридическая техника (по изд. 1905 г.) / Пер. с нем. Ф.С. Шендорфа. - М.: Статут, 2008. - С. 16 - 112; Законодательная техника: Научно-практическое пособие / Под ред. Ю.А. Тихомирова. - М.: Городец, 2000. - С. 18, 22, 148 - 157; Нормография: теория и методология нормотворчества: учебно-методическое пособие / Под ред. Ю.Г. Арзамасова. - М.: Академический проект; Трикста, 2007. - С. 45, 129 - 137.

[10] Статьи, подобной ст. 55 ГК РК («Последствия возбуждения конкурсного производства»), в ГК РФ нет - он по этому вопросу отсылает к специальному федеральному закону о банкротстве (см. п. 3 ст. 65 ГК РФ).

[11] О работе над созданием Модельного ГК СНГ, ГК РК, становлении и развитии казахстанского законодательства в целом см.: Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. - С. 57 - 64, 65 - 84, 540 - 553 и др.; Он же. Избранные труды по гражданскому праву. - Алматы: АЮ - ВШП «Аділет», НИИ ЧП КазГЮУ, 2003. - С. 36 - 42, 67 - 88, 614 - 623 и др.; Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан. - Алматы, 2006. - 356 с.; Он же. Гражданский кодекс Республики Казахстан: пятнадцать лет достижений и неудач // Юрист. - 2009. - № 6. - С. 13 - 21; Маковский А.Л. Об унификации гражданского законодательства на едином экономическом пространстве (советский и постсоветский опыт) // В кн.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 22 / Отв. ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Юрист, 2005. - С. 135 - 160; Он же. О светлом человеке // Юрист. - 2005. - № 10. - С. 46 - 49. См. также: Диденко А.Г. Гражданский кодекс - каким ему быть // Казахстанская правда. - 10.08.1994. - № 118 (21614). - С. 3; Басин Ю., Сулейменов М., Книпер Р. Устранение противоречий при толковании и применении гражданского законодательства // Юридическая газета. - 30.06.1999. -№ 26 (293). - С. 4; Климкин С. Некоторые вопросы состояния гражданского законодательства Республики Казахстан на современном этапе // В кн.: Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика. Выпуск 13/ Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Аркаим, 2002. - С. 59 - 71; Климкин С.И. Особенная часть Гражданского кодекса: достоинства и недостатки // В кн.: Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики. Материалы Международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 6-7 апреля 2000 г. в 2-х т. Т. 2 / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: КазГЮА, 2000. - С. 7 - 9.

[12] Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. - С. 229.

[13] Цитата по: Алексеев С.С. Философия права. - С. 36.

[14] Скловский К.И. О слове // В кн.: Он же. Гражданский спор: Практическая цивилистика. - 2-е изд, испр. и доп. - М.: Дело, 2003. - С. 122. СМ. также: Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан. - С. 236.

[15] Из метких наблюдений С.А. Степанова вытекает вывод о том, что «пробелы» в праве могут оказаться приемами правового регулирования (см.: Степанов С.А. О «пробелах» в праве // В кн.: Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. - М.: Статут, 2001. - С. 328 - 330). О восполнении пробелов в праве см.: Алексеев С.С. Общая теория права. - М.: Проспект, 2009. - С. 246 - 249.

[16] Красавчиков О.А. Указ. соч. - С. 230 - 231.

[17] См. об этом: Чупрова Е.В. Ответственность за экономические преступления по уголовному праву Англии. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 63 - 67; Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. - Киев, 2003. - С. 110 - 111; Колотушкина О.Е. Основы корпоративного права США. - Нижний Новгород, 2000. - С. 73 - 74.

[18] Цитата по: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. - С. 27. С.В. Сарбаш цитирует В.В. Витрянского. См.: Обсуждение проблемных вопросов договора комиссии // Вестник ВАС РФ. - 2004. - № 8. - С. 188.

[19] Сарбаш С.В. Указ. соч. - С. 27.

[20] Цитата по: Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана: Очерки по истории составления и общая характеристика. - М.: Госюриздат, 1956. - С. 66.

[21] См. об этом: Боднар Т. Исполнение договорных обязательств (сравнительный анализ законодательства Республики Казахстан, Российской Федерации и Украины) // В кн.: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 21 / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Юрист, 2004. - С. 108 - С. 111; Она же. Свобода договора и ее ограничения в законодательстве Украины // В кн.: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 27 / Под ред. А.Г. Диденко, Е.А. Беляневич. - Алматы: Юрист, 2007. - С. 51.

[22] «…Право по прежнему рассматривается исключительно «как продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола)» …«сводится к принудительно-властным установлениям, к формальным источникам» в виде законов, указов, постановлений, обычному праву, судебному прецеденту» (цитата по: Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М.: Велби, Проспект, 2005. - С. 67. М.Н. Марченко цитирует «Юридическую энциклопедию» под общ. ред. Б.Н. Топорнина, М., 2001, стр. 785).

[23] Гражданское право. Том I. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы: КазГЮА, 2000. - С. 562 - 563 (автор главы М.К. Сулейменов). Цитируемые замечания являются спорными.

[24] В ГК РК см., например, п. 2-1 ст. 115 и § 1-1 главы 3. В ГК РФ см., например, часть четвертую.

[25] От лат. «Suum cuique». Одно из исходных положений римского права: каждый вправе получить то, что ему причитается по заслугам. «Справедливость заключается в постоянной и твердой воле каждому воздавать его право» (D. 1. 1.). «Предписания права следующие: честно жить, никого не обижать, воздавать каждому свое» (D. 1. 3.). Рассматриваемый постулат был изложен (на нем. «Jedem das seine») на воротах фашистского концентрационного лагеря «Бухенвальд» - очередной пример циничной подмены понятий, превратного истолкования естественно-правовых идеалов.

[26] Лексема (от греч. lexis - выражение, оборот речи) - в лингвистике: слово, рассматриваемое в системе его значений и форм (Словарь иностранных слов / Под ред. И.В. Лёхина, С.М. Локшиной, Ф.Н. Петрова. - С. 398).

[27] Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 3: П. - С. 439.

[28] См., например: Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук, Институт русского языка им. В.В. Виноградова. - 4-е изд., доп. - М.: Азбуковник, 1998. - С. 598; Толковый словарь русского языка: В 3 т. Т. 2. Н - П / По ред. Д.Н. Ушакова. - М.: Вече, Мир книги. - С. 595. См. также: Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. Около 9000 синонимических рядов. - М.: Советская энциклопедия, 1968. - С. 419.

[29] Мыслитель называет шесть основных значений φύϭιϛ (physis) - природы: 1) возникновение вещей или процесс, в результате которого они появляются; 2) основной элемент возникновения вещи; 3) источник движения; 4) неопределенная материя естественной вещи; 5) сущность естества, его форма и образ; 6) главное - всякая сущность вообще (см. об этом: Аристотель С. Метафизика / Пер. с греч. А.В. Кубицкого. - М.: Эксмо, 2008. - С. 111 - 113). В примечаниях к «Метафизике» переводчик предупреждает о сложностях адекватного восприятия перевода: в русском языке значения «природы» статичны, в греческом - динамичны (Там же. - С. 495).

[30] Аристотель С. Метафизика / Пер. с греч. А.В. Кубицкого. - М.: Эксмо, 2008. - С. 111 (1015 а 13).

[31] Там же. - С. 112.

[32] Здесь мы не вникаем в известный спор о степени авторства этих лингвистов при создании ими упомянутого выше «Толкового словаря…».

[33] Данный оценочный критерий с легкостью и без потери значимых оттенков заменяется другим - «разумное состояние». Тогда терминологическая и смысловая близость с одним из генеральных принципов гражданского права - принципом разумности - становится очевидной. В ответ потенциальным оппонентам возражаем: речь, естественно, идет не о «разуме вещи», которым неодушевленная субстанция фактически не обладает, а о разумном влиянии на вещь со стороны субъекта.

[34] См. об этих понятиях подробнее: Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения). - С. 26 - 27, 222.

[35] Подразумеваются судебные решения в широком смысле - все акты государственных судебных инстанций, включая собственно решения, а также постановления, определения, приказы и т.д. С.В. Сарбаш пишет: «Посмотрим для сравнения на судебные акты зарубежных судов. Они порой напоминают небольшую брошюру или, скажем, сопоставимы с добротной научной статьей» (Сарбаш С.В. Введение // В кн.: Он же. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса. - М.: Статут, 2000. - С. 18). См. также: Рожкова М.А., Фогель В.А., Шмидт С.Г. Содержание судебного решения по германскому и российскому праву // Вестник ВАС РФ. - 2009. - № 2. - С. 68 - 107. Об обстоятельности и научной обоснованности судебных решений в странах Западной Европы см. дополнительно: Алимбеков М. Научная доктрина и гражданско-правовая регламентация // Юрист. - 2009. - № 10. - С. 46 - 50.

[36] Цитата по: Красавчиков О.А. Указ. соч. - С. 229.

[37] Практическая ориентация для гражданского права исторична. Но издревле подлинному юристу присущи фундаментальные знания в сфере гуманитарных дисциплин и высокий уровень общей культуры. «Теоретические принципы выше практических, а самое высшее место занимает познание принципов, или мудрость» (Аристотель С. Метафизика / Пер. с греч. А.В. Кубицкого. - М.: Эксмо, 2008. - С. 5; 981 b 13 - 982 а 3).

О.С. Иоффе, например, считал недостатком системы высшего юридического образования США отсутствие общетеоретических правовых дисциплин и сетовал на прагматичность американских студентов юридических вузов (См. об этом: Интервью профессора О. Иоффе журналу «Юрист» (2004, № 6) // В кн.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 20 / Отв. ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Юрист, 2004. - С. 255). С.С. Алексеев критически оценивает возрастающую приземленность науки на Западе, «ее сугубо прагматическую замкнутость» (Алексеев С.С. Теория права: поиск новых подходов // В кн.: Он же. Избранное. - М.: Статут, 2003. - С. 168 - 169). Б.М. Гонгало, соглашаясь с мнением С.С. Алексеева, пишет: «Еще нельзя сказать, что многие российские ученые являются сторонниками философии прагматизма с ее полным отрицанием всех форм формализованного, дедуктивного и абстрактного мышления… Но “Аннушка уже купила подсолнечное масло, и не только купила, но даже и разлила” (М.А. Булгаков. «Мастер и Маргарита»)» (Гонгало Б.М. Предмет гражданского права // В кн.: Проблемы теории гражданского права / Институт частного права. - М.: Статут, 2003. - С. 8 - 9).

[38] Критику отмеченного подхода см. в кн.: Басин Ю.Г. Третья попытка сорвать банк? Ведомство Григория Марченко в роли Госплана наших дней // В кн.: Он же. Избранные труды по гражданскому праву. - Алматы: АЮ - ВШП «Аділет», НИИ частного права КазГЮУ, 2003. - С. 67 - 71; Басин Ю.Г., Сулейменов М.К. Почему нацбанковским управляющим не нравится Гражданский кодекс? // Юрист. - 2003. - № 2; Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан. - Алматы, 2006. - С. 231; Барьер Франсуа, Дидье Филипп и др. Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка) / Пер. с франц. А. Грядова. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - 184 с.

[39] Алексеев С.С. Право собственности. Проблемы теории. - 2-ое изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2007. - С. 32. См. дополнительно: Алексеев С.С. Теория права. - М.: Бек, 1993. - С. 24. Обоснование противоположной точки зрения и обзор литературы см., например: Покровский Б.В. Экономические и правовые отношения собственности // В кн.: Право и собственность: Монография / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: Жетi Жаргы, 1998. - С. 65 - 97.

[40] См. об этом, например: Красавчикова Л.О. Личная жизнь граждан под охраной закона. - М.: Юридическая литература, 1983. - 160 с.

[41] Алексеев С.С. Общая теория права. - М.: Проспект, 2009. - С. 111.

[42] Красавчиков О.А. Указ. соч. - С. 231 - 233, 234 - 235, 236, 240 - 241.

[43] См. подобную методу в кн.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. - М.: Статут, 2002. - С. 6 - 8.

[44] См. например: Братусь Д.А. О фотографировании, кино- и видеосъемке произведений архитектуры (практические аспекты «свободы слова») // Юрист. - 2005. - № 5. - С. 82 - 86; Он же. Экспертное заключение - «царица доказательств»? // Юрист. - 2008. - № 12. - С. 34 - 46.

[45] В отличие от ст. 289 «Регрессные требования» ГК РК, в ГК РФ нет отдельной статьи, посвященной регрессным требованиям. О регрессе (праве обратного требования) говорится, например, в пп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ (один из солидарных должников, исполнивший обязательство целиком, имеет право регресса к другим солидарным должникам за вычетом своей части долга).

[46] Постановление Президиума Верховного суда РК от 25.12.1997 г. № 4х-60-97.

[47] Часть 1 п. 9 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 г. № 49) // В кн.: Долженко А.Н., Резников В.Б., Хохлова Н.Н. Судебная практика по гражданским делам. - М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2001. - С. 939 - 948. Дополнительно см.: Там же. - С. 948 - 961.

[48] Постановление Президиума ВАС РФ от 14.01.1997 г. № 3485/96 (Вестник ВАС РФ. - 1997. - № 4. - С. 103) // В кн.: Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса. - М.: Статут, 2000. - С. 798. См. в той же кн.: С. 24, 281.

[49] Таль Л.С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование (по изд. 1913 г.). - М.: Статут, 2006. - С. 157.

[50] См., например, ст. 157, ст. 159, п. 1 ст. 393 ГК РК. В ГК РФ правила о недействительности сделок подробно сформулированы в статьях отдельного (второго) параграфа главы 9 «Сделки» (см. ст. 166 - ст. 181). См. также п. 1 ст. 423 ГК РФ.

[51] См. об этом: Гонгало Б.М. Есть только одна отрасль права… // Юрист. - 2009. - № 2. - С. 8; Он же. Контракты на недропользование и проблема налогообложения // В кн.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. - Выпуск 32 / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Раритет, Институт правовых исследований и анализа, 2008. - С. 37, 39, 50; Ергожин Д. Актуальность совершенствования правоприменительной практики в области налогообложения недропользователей // В кн.: Там же. - С. 7; Диденко А.Г., Нестерова Е.В. Гармонизация частноправовых и публичных начал в сфере недропользования: контракт на недропользование и налоги // В кн.: Там же. - С. 61; Сарбаш С.В. Налогообложение недропользователей по соглашениям о разделе продукции // В кн.: Там же. - С. 64 - 65; Щенникова Л.В. Соотношение публичного и частноправового начал в регулировании отношений по недропользованию // В кн.: Там же. - С. 68 - 69.

[52] В России изъятия из того же общего правила устанавливаются не только законом, а в целом (федеральным) законодательством. Вероятно, в условиях федерации подобное расширение перечня нормативных источников, в силу которых гражданско-правовые нормы могут применяться в налоговой сфере, необходимо - излишняя централизация грозит снижением должной динамики правового регулирования.

[53] В утратившем силу Законе РК от 27.12.1994 г. «Об иностранных инвестициях» (Ведомости Верховного Совета РК, 1994, № 23 - 24, ст. 280) имелась норма о том, что налоговые льготы устанавливаются для инвесторов только налоговым законодательством. В ныне действующем Законе РК от 08.01.2003 г. «Об инвестициях» (Ведомости Парламента РК, 2003, № 1 - 2, ст. 4) до 01.01.2009 г. оговаривалась возможность предоставления инвестиционных преференций (в том числе налоговых льгот) на основе инвестиционного контракта. В действующем Налоговом кодексе РК от 10.12.2008 г. (в сравнении с Налоговым кодексом РК от 12.06.2001 г.), который вступил в силу с 01.01.2009 г., эта возможность принципиально исключена, предусмотрены равные права на выбор инвестиционных преференций из нормативно закрепленного перечня при соблюдении инвестором фактических условий, перечисленных в законе. Предоставление индивидуальных налоговых льгот запрещается (п. 2 ст. 7 Налогового кодекса РК).

[54] В России по данному поводу судебная практика сориентирована правильно. См об этом: Иванов А.А. Понятие «имущественные отношения» и проблемы налогового права // Вестник ВАС РФ. - 2009. - № 1. - С. 76 - 82.

[55] См. об этом, например: Перед долгом все равны? // Аргументы и факты. Казахстан. - 26.08. - 01.09.2009. - № 35. - С. 9. Учитывая отмеченную логику развития ситуации, вполне закономерно появление нормы: каждый российский гражданин при выезде за пределы страны обязан подтвердить (справкой) факт отсутствия у него алиментных обязательств (к бывшей жене или бывшему мужу, детям, родителям и т.д.). Насколько нам известно, российским гражданам, постоянно проживающим за рубежом, подобные справки выдаются посольскими (консульскими) учреждениями РФ. Вопрос, актуальный для любого «алиментщика»: отвечает ли подобная правоприменительная практика п. 2 ст. 27 Конституции РФ?

[56] Пресса «пестрит» примерами. См. один из сотен подобных случаев: Прилепская А. По коммерческой нужде // Время. - 21.07.2009. - № 105 (878). - С. 5.

[57] Андреев В. В ожидании новых героев. Отношения между Востоком и Западом - не в кризисе // Аргументы и факты. Казахстан. - 26.08. - 01.09.2009. - № 35. - С. 11. Казахстанский общественно-политический деятель Умирзак Сарсенов ссылается на мнение российского историка Роя Медведева (см.: Сарсенов У. Пусть и молодая, но демократия у нас есть // Известия. - 10.09.2009. - № 166. - С. 4).

[58] Согласно п. 2 ст. 12 Конституции РК «Права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов». Высшими ценностями государства являются «человек, его жизнь, права и свободы» (п. 1 ст. 1 Конституции РК). См. для сравнения ст. 2, ст. 18 и ст. 55 Конституции РФ.

[59] Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан. - Алматы, 2006. - С. 231.

[60] См.: Конвенция ООН о взыскании за границей алиментов (Нью-Йорк, 20.06.1956 г.). Официальная публикация: United Nations, Treaty Series, vol. 268, p. 3; vol. 649, p. 330. Казахстан присоединился к Конвенции Законом РК от 30.12.1999 г. (Казахстанская правда. - 05.01.2000. - № 4). Россия в ней не участвует.

[61] См., например: ч. 1 ст. 192 УК РК, ст. 154 КоАП РК.

[62] См., например: Зубы на вырост // Совершенно секретно. - 09.2009. - № 09/244. - С. 4.

[63] Гонгало Б.М. Есть только одна отрасль права… // Юрист. - 2009. - № 2. - С. 9.

[64] См.: Концепция совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации (проект) // Вестник ВАС РФ. - 2009. - № 4. - С. 9 - 185.

[65] См. ст. 353 ГК РК и ст. 395 ГК РФ.

[66] Требования агента валютного контроля (не стороны правоотношения), относящиеся к переводу текста договора на другой (иностранный) язык, структуре договора, соблюдению в нем правил правописания и т.п., являются не столько формальными (в юридическом смысле), сколько крайним, ничем не подкрепленным проявлением формализма - формалистскими (в бытовом смысле) требованиями. Подлинно юридический формализм «есть такой порядок юридической оценки актов, в котором прописывается юридическое значение только некоторой определенной (курсив наш. - Д.Б.) форме их» (Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима (по изд. 1883 г.). - М.: Статут, 2003. - С. 154).

[67] Пристальный, подчас предвзятый контроль государства за деятельностью банков усилился в период международного финансового кризиса. Наблюдатели подмечают тенденцию укрепления этого влияния. См., например: Исаев Т. Дозор за надзором. Кто лучше уследит за банкирами? // Московский комсомолец в Казахстане. - 12.-19.08.2009. - № 31 (526). - С. 2.

[68] К.К. Жоль утверждает: «В конце XX в. уже ни один серьезный историк философии не рискнет пускаться в умозрительные, абстрактные рассуждения о вневременной связи идей, понятий и принципов. В противном случае мы должны будем признать, что человек от науки - не самостоятельная творческая личность, а некое подобие пассивного оракула, посредством которого «мир идей» заявляет о своем существовании» (Жоль К.К. Философия и социология права: Учебное пособие для вузов. - 2-ое изд., испр. и доп. - М.: Юнити-Дана, 2005. - С. XI). Не решаясь принять на себя ответственную миссию «серьезного» историка философии, тем не менее, возражаем. Определенные идеи, понятия и принципы (свобода, договор, естественное право, справедливость и т.д.) актуальны и востребованы с тех пор, как существует человек. Усложняются их детали, меняются исследовательские акценты, но содержание в основе остается неизменным. В самом деле, смысл свободы, например, по сути, одинаков и в античный период, и в настоящее время. Чем больше развивается наука, тем больше нового она открывает об этих категориях. При этом освоение нового не означает категорический отказ от уже известного. Без исходного нет последующего. «Задача юриста заключается в том, чтобы открыть диктуемые… естественным разумом нормы, которые являются общими для всех времен и народов (курсив наш. - Д.Б.), и переносить их в действующее право» (цитата по: Хвостов В.М. Система римского права. Учебник (по 4-му изд. 1908 г.). - М.: Спарк, 1996. - С. 20).

[69] Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. - С. 107.

[70] «Живое все ведь забирается и живет. И хоть мы только сейчас. Но века - в нас (а не сами по себе, как полагалось раньше)» (Ольга Форш). Цитата по: Оскоцкий В. «…Века - в нас». (Творческие уроки Ольги Форш) // В кн.: Форш О. Одеты камнем. Современники. Михайловский замок. - М.: Правда, 1986. - С. 4.

[71] См. об этом: Покровский И.А. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права // Вестник гражданского права. - 1913. - № 4.

[72] Гонгало Б.М. Есть только одна отрасль права… // Юрист. - 2009. - № 2. - С. 8.

[73] Хвостов В.М. История римского права. Пособия к лекциям профессора Московского университета В.М. Хвостова. - 5-ое изд. (испр. и доп.). - М.: Типография товарищества И.Д. Сытина, 1910. - С. 2.

[74] С философской точки зрения возникает проблема: что разумно и что справедливо? Данное исследование не предполагает детальный разбор идеалистических или материалистических концепций. Принципы разумности, добросовестности и справедливости упомянуты в законе. Их наличие в правовой системе - юридический факт. Они развиваются благодаря правоприменительной практике.

[75] Об отсутствии произвольного вмешательства, по нашему мнению, свидетельствует не только норма законодательства, на основании которой действует (осуществляет полномочия) тот или иной государственный орган (должностное лицо), а главным образом полное соответствие этой нормы (по восходящей юридической линии): 1) основам морали и нравственности; 2) положениям вышестоящих актов - правилам специальных законов, Гражданского кодекса, Конституции; 3) публичному порядку в целом - основным началам гражданского, конституционного, уголовного, административного, процессуального права; 4) общепризнанным принципам и нормам международного права; 5) естественным правам и свободам человека.

Наиболее распространенным нарушением в этой связи представляется следующее. В Гражданском кодексе закреплен важный постулат: никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе, как в случаях и порядке, установленных законом (см. п. 1 ст. 18 ГК РК и п. 1 ст. 22 ГК РФ). Однако в правоприменительной практике эти «случаи» и «порядок» путем различных бланкетных (отсылочных) норм обычно «спускаются» на уровень подзаконных актов. Подобное правотворчество, во-первых, не отвечает буквальному толкованию цитируемого постулата ГК, во-вторых, провоцирует различного рода злоупотребления. Подготовить «нужную» ведомственную инструкцию или приказ, изменить их значительно проще, чем то же самое сотворить с законом.

Сделанные замечания отмечались в юридической литературе при рассмотрении недопустимости произвольного вмешательства (см., например: Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Развитие кодификации жилищного права // Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. - М.: Статут, 2008. - С. 181).

[76] Цитата по: Покровский М.М. Очерки по римской истории и литературе. - СПб, 1907. - С. 96.

[77] Скобликов П.А. Уголовно-правовое обеспечение возвратности долгов в российском законодательстве // Хозяйство и право. - 1999. - № 3. - С. 46.

[78] Скобликов П.А. Арбитражный и уголовный процессы: коллизии в сфере доказывания и пути их преодоления. - М.: Норма, 2008. - 144 с.

[79] В контексте новейшего политического процесса репутация международного движения за демократию была серьезно испорчена. Ряд стран, включая «мирового жандарма», активно спекулирует идеями демократии (см. об этом интересные работы: Хорошо оплаченная защита своих прав // Юрист. - 2004. - № 4. - С. 84 - 89; Попов О. Human Rights Watch - политический инструмент либерально-космополитической элиты США // Юрист. - 2004. - № 7. - С. 89 - 95; Малиновский В.А. Правовая основа наблюдения за выборами: необходимы гарантии от субъективизма // Юрист. - 2006. - № 3. - С. 46 - 51). Вследствие чего оказался искажен смысл слова «демократия», часто оно звучит как нарицательное, а подлинные сторонники демократии в так называемых «недемократических» странах почему-то автоматически вместе с «прожигателями» иностранных грантов объявляются оппозицией действующей власти.

[80] Уголовный кодекс РК, введенный в действие Законом РК от 16.07.1997 г. // Ведомости Парламента РК, 1997, № 15 - 16, ст. 211.

[81] Комментарий к Уголовному кодексу Республики Казахстан / Под ред. И.И. Рогова, С.М. Рахметова. - Алматы: Баспа, 1999. - С. 439 (автор цитируемых фрагментов Елюбаев Ж.С.). См. также: Сейтхожин Б.У. Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, виды, ответственность. - Алматы: Жетi Жаргы, 2007. - С. 56 - 59; Токпаева Д.М. Уголовно-правовая и криминологическая характеристика злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности: Автореф. дисс. … к.ю.н. - Караганда, 2002.

[82] Известны редкие исключения из этого правила. Например, вступление прокурора в гражданский процесс в защиту прав и законных интересов недееспособного лица.

[83] Корпоративное право: учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / Отв. ред. И.С. Шиткина. - М.: Волтерс Клувер, 2008. - С. 455 (автор цитируемого фрагмента А.Е. Молотников). См. схожее утверждение: Захаров В.А. Создание юридических лиц: правовые вопросы. - М., 2002. - С. 171.

[84] Кант И. Критика чистого разума. - С. 75.

[85] В результате исследования, завершенного в 2007 г. публикацией монографии, Б.У. Сейтхожин, ссылаясь на соответствующий статистический отчет, установил: «Согласно статистическим данным Комитета правовой статистики и спецучетов Генеральной прокуратуры РК за 12 месяцев 2004 г. в республике было выявлено всего 1 преступление, предусмотренное ст. 195 УК РК» (Сейтхожин Б.У. Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, виды, ответственность. - Алматы: Жетi Жаргы, 2007. - С. 56). Нам известно несколько случаев реального осуждения к лишению свободы за невозврат долга банку. Эти случаи произошли в период с 2007 г. по 2009 г.

[86] Видимо, такую цель преследовали разработчики нового проекта Закона РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», заложив в нем фундамент небюджетной (частной) системы принудительного исполнения. См. об этом: Ярков В.В. Республика Казахстан на пути к небюджетной (частной) системе принудительного исполнения // Вестник ВАС РФ. - 2009. - № 3. - С. 138 - 151.

[87] В абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ предусматривается его приоритет перед другими законами и подзаконными актами по вопросам гражданского права - гражданско-правовые нормы, независимо от их источника, должны соответствовать положениям ГК РФ. В Казахстане, несмотря на наличие «Закона о законах», закрепляющего приоритет кодекса перед обычными законами (см. пп. 2-1 п. 2 ст. 4 Закона РК от 24.03.1998 г. «О нормативных правовых актах» // Ведомости Парламента РК, 1998, № 2 - 3, ст. 25), стабильность и, надо полагать, авторитет ГК не безупречны - нормы гражданского права, закрепленные в других актах законодательства и противоречащие ГК, могут применяться «после внесения в Кодекс соответствующих изменений» (п. 2 ст. 3 ГК РК). Полное соответствие Гражданского кодекса Конституции (как в РК, так и в РФ) подразумевается.

[88] Один из популярных способов - адресное распространение достоверной (желательно, подтвержденной решением суда) информации о недобросовестном контрагенте. Подобная информация (сообщение о факте нарушения обязательства) может рассылаться, например, новым работодателям (о недобросовестном работнике), на сайты государственных организаций или юридических лиц, аффилиированных с государством (в преддверии проведения ими государственных закупок), а также в кредитные бюро и финансово-кредитные организации.

Работник выиграл судебное дело по иску к работодателю о взыскании компенсации за ущерб, причиненный здоровью, и увольнении по собственному желанию. Обе стороны знали, что конфликт возник в результате нарушения работником трудовой дисциплины - в рабочее время он за вознаграждение в личном интересе выполнял поручения клиентов за рамками своих служебных обязанностей (стеклил окна, а должен был снимать мерки и изготавливать оконные рамы; производством и вставкой стекол компания-работодатель не занималась). Суд не внял доводам ответчика - тенденция последних лет: в подобных спорах государство разделяет позицию «слабой» стороны. Проигравший работодатель максимально подробно «оформил» запись об увольнении работника в трудовой книжке. Последний отказался забирать, по сути, испорченный документ, не пожелал начинать новый процесс (о внесении исправлений), так и не явился за взысканной суммой.

[89] В 2004 - 2007 гг. некоторые казахстанские банковские организации, увлекшись привлечением клиентов, массово выдавали населению кредиты «за 15 минут на остановках и в подземных переходах - достаточно было предъявить РНН (свидетельство о постановке на налоговый учет и присвоении регистрационного номера налогоплательщика - прим. Д.Б.) и удостоверение личности» (Бурдин В. Кредит недоверия // Время. - 07.01.2010. - № 1 (969). - С. 3). Так народ приучали к жизни в долг.

[90] Борчашвили И. Десять лет УК РК // Юрист. - 2007. - № 8. - С. 32. См. также: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. - СПб., 2002.

[91] Европейский Суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. Т. 1. - М.: Норма, 2000. - С. 500.

[92] В п. 1 ст. 153 ГК РК используется универсальная и логически законченная формула: «совершение, содержание или исполнение», а в п. 1 ст. 162 ГК РФ для того же казуса применяется иная формула: «в подтверждение сделки и ее условий». Словоупотребление в норме казахстанского ГК представляется конкретным и точным.

[93] См. различные варианты процессуальных злоупотреблений в кн.: Приходько А.И. Воспрепятствование разрешению дел в арбитражных судах: актуальные вопросы судебного правоприменения. - М.: Волтерс Клувер, 2006. - 288 с.

[94] Антимонов Б.С. Значение вины потерпевшего при гражданском правонарушении. - М.: Государственное издательство юридической литературы, 1950. - С. 3.

[95] См.: Ильф И., Петров Е. Золотой теленок // В кн.: Они же. Двенадцать стульев. Золотой теленок: [романы]. Светлая личность: [повесть]. - М.: Аст, 2008. - С. 449.

[96] Примеры злоупотреблений учредителей в историческом аспекте см. в кн.: Корпоративное право: учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / Отв. ред. И.С. Шиткина. - М.: Волтерс Клувер, 2008. - С. 451 - 453 (автор главы А.Е. Молотников).

[97] См. об этом: Чупрова Е.В. Ответственность за экономические преступления по уголовному праву Англии. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 63 - 67; Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. - Киев, 2003. - С. 110 - 111; Колотушкина О.Е. Основы корпоративного права США. - Нижний Новгород, 2000. - С. 73 - 74.

[98] Критику института банкротства физических лиц см.: Наурызбаев Е. Новая жизнь без долгов // Glossum. - 2009. - № 05 (Октябрь). - С. 68 - 72.

[99] См. об этом подробнее: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. - С. 107 - 120.

[100] См. примечания В. Захватаева в кн.: Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / Пер. с франц. В. Захватаев; Отв. ред. А. Довгерт. - Киев: Истина, 2006. - С. 584 (сноска 1), 585 (сноска 2).

[101] С.С. Алексеев верно отмечает: «…казалось бы, зачем эта странная маскировка кровавого сталинского тоталитаризма: беззакония, оформляемые «постановлениями ВЦИК», внешне юридически респектабельные «открытые процессы»? Но тут, если призадуматься, и происходило в советской юридической практике фактическое, хотя и лицемерно фиктивное, признание ценности права, правосудия, юстиции, юридических форм, во всяком случае их способности придать тем или иным действиям, актам цивилизованный, нормальный в глазах общественности характер» (Алексеев С.С. Теория права. - М.: Бек, 1993. - С. 59 - 60). В историческом контексте см. также: Сенкевич Генрик. Камо Грядеши. Роман // В кн.: Он же. Камо грядеши. Ганя. В прериях: Роман, повесть, рассказ (по изд. 1985 г.) / Пер. с польск. Е. Лысенко, Е. Рифтиной: - Лениздат, 1990. - С. 46.

[102] Теоретически интересным и практически привлекательным является упоминание в пп. 4 ч. 2 ст. 36 ГПК РК о предъявлении иска к суду. Эта идея все-таки не соответствует основным началам статуса судьи и международной практике. См. п. 1 - п. 7, п. 16 «Основных принципов независимости судебных органов» (приняты 7-ым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Милан, 26.08. - 06.09.1985 г.), одобрены резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН от 29.11.1985 г. № 40/32 и от 13.12.1985 г. № 40/146).

[103] Гладилин В.В. Временное позаимствование в уголовном праве: вопросы ответственности. - М.: Волтерс Клувер, 2006. - 144 с.

[104] Гладилин В.В. Указ. соч. - С. 98 - 108.

[105] Там же. - С. 132.

[106] Там же. - С. 132.

[107] A priori (лат.) - «из предыдущего», на основе ранее известного (общеизвестного). В логике - умозаключение, основанное на постулате, принимаемом за истину.

[108] Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права (по изд. 1896 г.). - М.: Статут, 2002. - С. 633.

[109] Законодатель делает практически значимый акцент на эффективной защите вещного права - в возможности защиты, предопределяющей факт осуществления права, заключается его смысл. В том числе декларируется защита владения, возникшего в силу закона или договора, даже против самого собственника (см. п. 2 ст. 195 и ст. 265 ГК РК, а также для сравнения - п. 4 ст. 216 и ст. 305 ГК РФ). О защите незаконного владения ни ГК РК, ни ГК РФ прямо не упоминают. Права добросовестного владельца авторитетно признаются, а сама проблема незаконного (но добросовестного!) владения широко обсуждается в цивилистической теории. См. авторские позиции и обзор мнений в связи с классической доктриной: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. Ч. 2 (по испр. и доп. 8-му изд. 1902 г.). - М.: Статут, 1997. - С. 6 - 18; Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима (по изд. 1883 г.). - М.: Статут, 2003. - С. 513 - 536; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: В 2-х т. Т. 1. - С. 252, 253 и далее; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права (по изд. 1894 г. и 1896 г.). - М.: Статут, 2003. - С. 225 - 228; Синайский В.И. Русское гражданское право. - С. 198 - 204. В современной литературе см., например: Суханов Е.А. Понятие и виды вещных прав // В кн.: Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров; Институт законодательства и сравнительного правоведения. - М.: Статут, 2008. - С. 77 - 79; Скловский К.И. Право собственности и проблемы владения // В кн.: Там же. - С. 84 - 115; Он же. Об идеологии защиты владения в современном гражданском праве // В кн.: Проблемы современного гражданского права: Сборник статей / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. - М.: Городец, 2000. - С. 112 - 125; Он же. Гражданский спор: Практическая цивилистика. - 2-ое изд., испр. и доп. - М.: Дело, 2003. - С. 85 - 86, 89 - 90, 99 - 101, 124 и далее; Он же. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. - М.: Статут, 2004. - С. 13 - 33, 74 - 77; Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. - М., 1996; Сулейменов М.К. Владение как вещное право по законодательству Республики Казахстан // Научные труды «Аділет». - 1998. - № 1 (3). - С. 45 - 52; Он же. Владение как вещное право // В кн.: Вещные права в Республике Казахстан / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: Жетi Жаргы, 1999. - С. 78 - 101; Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. - 2-е изд. - СПб., 2002; Скрябин С.В. К вопросу о юридической природе владения // Правовая инициатива. - 1998/1999. - № 3/4. - С. 14 - 17; Он же. Право собственности в Республике Казахстан: Сравнительно-правовой комментарий книги Уго Маттеи «Основные принципы права собственности». - Алматы: Дайк-Пресс, 2000. - С. 251 - 256; Киреева Т.Т., Климкин С.И. Защита права собственности. Учебное пособие. - Алматы: КазГЮА, 2000. - С. 61 - 62.

[110] Цитата по: Хабаров А.В. Преступления против собственности: влияние гражданско-правового регулирования. Дисс. на соиск. уч. ст. к.ю.н. - Екатеринбург, 1999. - С. 62. См. также: Бойцов А.И. Преступления против собственности. - СПб, 2002. - С. 158.

[111] Декларация Казахской ССР о государственном суверенитете Казахской Советской Социалистической Республики от 25.10.1990 г. // Ведомости Верховного Совета КазССР, 1990, № 44, ст. 408.

[112] Конституционный закон РК от 16.12.1991 г. «О государственной независимости Республики Казахстан» // Ведомости Верховного Совета КазССР, 1991, № 51, ст. 622.

[113] Осипов Е.Б. Право ограниченного пользования чужим имуществом // В кн.: Вещные права в Республике Казахстан / отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: Жетi Жаргы, 1999. - С. 103. Подразумевается кн.: Джусупов А.Т. Право собственности и иные вещные права. - Алматы: Жетi Жаргы, 1996. - С. 41 - 44.

[114] Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 2: И - О (по 3-му изд. 1955 г.). - М.: Русский язык, 1998. - С. 684.

[115] Даль В.И. Там же.

[116] Кембаев Ж. К вопросу о конституционных правах и свободах человека в Казахстане // Юрист. - 2009. - № 8. - С. 41.

[117] См. Указ Президента РК от 12.11.1993 г. № 1399 «О введении национальной валюты Республики Казахстан».

[118] См. об этом: Карагусов Ф.С. Ценные бумаги и деньги в системе объектов гражданских прав. - Алматы: Жетi Жаргы, 2002. - С. 316 - 317 и далее.

[119] Шайкенов Н.А. Новая Конституция: «мины конфликтов» ждут саперов // В кн.: Өмірі Заңмен өрілген: Нағашыбай Шәйкенов жайлы естілік (1947 - 2000) - Подвижник Права: Памяти Нагашбая Шайкенова (1947 - 2000). В 2-х т. Том 1. - Изд. 2-е, перераб. и доп. / Авт.-сост.: Л.А. Шайкенова; Подготовка текстов: И.В. Синельников; Предисл.: Премьер-министр РК И.Н. Тасмагамбетов; д-р юрид. наук, проф., член-корр. НАН РК М.К. Сулейменов. - Астана: Фолиант, 2002. - С. 269.

[120] См. об этом: Алексеев С.С. Теория права. - М.: Бек, 1993. - С. 59 - 60. Сенкевич Генрик. Камо Грядеши. Роман // В кн.: Он же. Камо грядеши. Ганя. В прериях: Роман, повесть, рассказ (по изд. 1985 г.) / Пер. с польск. Е. Лысенко, Е. Рифтиной: - Лениздат, 1990. - С. 46.

[121] См., например: преамбулу, п. 3 ст. 1, ст. 55 Устава ООН, нормы Всеобщей декларации прав человека, Международного Пакта о гражданских и политических правах и т.д.

[122] Шайкенов Н.А. Там же. - С. 269.

[123] Скрябин С.В. Право собственности в Республике Казахстан: Сравнительно-правовой комментарий книги Уго Маттеи «Основные принципы права собственности». - Алматы: Дайк-Пресс, 2000. - С. 244.

[124] С.В. Скрябин - сторонник «вещной концепции» залога. При издании анализируемой монографии институт удержания в Казахстане отсутствовал. Его появление связано с Законом РК от 12.01.2007 г. «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная части)». В характерной публикации 2009 г. правовед не уточнил свою позицию по вопросу о возможности получения залогодержателем заложенного имущества в собственность, значит, позиция осталась прежней (см.: Скрябин С.В. Залог и удержание как способы обеспечения исполнения обязательства: общие и особенные черты // Юрист. - 2009. - № 6. - С. 47 - 53).

[125] Скрябин С.В. Право собственности в Республике Казахстан… - С. 244.

[126] Маркс К. Об античности // В кн.: Маркс К., Энгельс Ф. Собр. соч. Изд. 2-ое. Т. 46, ч. I. - С. …

[127] Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан. - С. 291.

[128] Предписание закона, обязывающее залогодателя и залогодержателя, указать в договоре о залоге «существо… обязательства, обеспечиваемого залогом» (см. п. 1 ст. 307 ГК РК и для сравнения - п. 1 ст. 339 ГК РФ) представляется ошибочным - неконкретным и фактически неисполнимым. В данном случае в ГК должна быть закреплена обязанность указать в дополнительном договоре не «существо», а «существенные условия» обязательства, обеспечиваемого залогом.

[129] «При старейшей форме реального кредита у римлян, при fiducia, веритель, получая в виде обеспечения право собственности на определенную вещь, не лишался вследствие этого возможности осуществить требование, для которого был установлен залог» (Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве (по изд. 1898 г.). - М.: Статут, 1999. - С. 24 и далее). См. также: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. - С. 220 - 223, 582; Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. - С. 350, сноска 1; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права (по изд. 1896 г.). - М.: Статут, 2002. - С. 633 - 634. Вопрос о юридическом или фактическом характере архаичного фидуциарного отношения здесь не обсуждается.

[130] Подразумевается римский император Константин I Великий (на лат. Flavius Valerius Constantinus Magnus, около 272 - 337 гг.), правление которого началось, по мнению одних авторов (Э. Бикерман, И.А. Лисовый, К.А. Ревяко), в 306 г., а по мнению других (Д.В. Дождев) - в 307 г., и продолжалось до 337 г.

[131] См. об этом: Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. - С. 350.

[132] См.: D. 13. 7. 20. 3; 13. 7. 22; 13. 7. 34; 13. 7. 39; 13. 7. 43.

[133] См., например: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права (по изд. 1894 г. и 1896 г.). - М.: Статут, 2003. - С. 371; Кассо Л.А. Указ. соч. - С. 41 - 48, 51, 52, 55, 57 и далее.

[134] См. об этом: Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства (по изд. 1900 г.). - М.: Статут, 2004. - С. 79, 82, 87, 90, 96, 103 - 104, 107 и далее.

[135] См., например: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. - С. 661 - 663. В.И. Синайский развивает концепцию присвоения: «при праве присвоения нет непосредственного господства над самой вещью, но есть право получить в собственность вещь, а в отношении залогового права - ценность вещи, или и самую вещь, если продажа с публичного торга не состоялась» (Синайский В.И. Русское гражданское право. - С. 260; см. там же С. 259). Право залогодержателя продать заложенную вещь В.М. Хвостов называет «существеннейшей частью» института залога (Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. - С. 347), но добавляет, что залогодержатель не вправе оставить залог за собой на праве собственности, не приступив к продаже (Он же. Указ. соч. - С. 350).

[136] Однозначно против присвоения залога выступает Г.Ф. Шершеневич (Он же. Учебник русского гражданского права. Т. I. - С. 409, 410, 413, 414). И.А. Покровский называет переход заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга «случайной исторической примесью» (Он же. Основные проблемы гражданского права (по изд. 1917 г.). - М.: Статут, 1998. - С. 214.).

[137] См. п. 6 ст. 350 ГК РФ, ч. 1 ст. 2078 ФГК, § 930 и § 1259 ГГУ. По поводу возможности присвоения залога в германском праве см.: Вебер Хансйорг. Обеспечение обязательств / Пер. с нем.: Ю.М. Алексеев, О.М. Иванов. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - С. 233 - 234; Венкштерн Манфред. Основы вещного права // В кн.: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем.: Р.И. Кариммуллин, А.А. Лизунов, К. Нам, Е.В. Степанова. - М.: Бек, 2001. - С. 218 - 220.

[138] См., например: п. 2 ст. 317, п. 3, п. 5, ч. 2 п. 6, п. 7 ст. 319, ст. 320, ст. 322 ГК РК. Для сравнения см.: п. 2 и п. 3 ст. 348, абз. 3 п. 3, п. 4 - п. 6 ст. 349, п. 4 - п. 6 ст. 350 ГК РФ.

[139] В дискуссии о вещной, обязательственной или смешанной юридической природе залога мы придерживаемся второй точки зрения. См. об этом, например: Братусь Д.А. Залог прав: античные истоки и правовое регулирование по законодательству Республики Казахстан. - Автореферат на соиск. уч. ст. к. ю. н. - Алматы, 2003.

[140] Постановление Конституционного Совета РК от 16.06.2000 г. № 6/2 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 26 Конституции Республики Казахстан» // Казахстанская правда. - 22.06.2000. - № 156 (23169).

[141] Постановление Конституционного Совета РК от 01.07.2005 г. № 4 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 26 Конституции Республики Казахстан» // Казахстанская правда. - 07.07.2005. - № 179 (24789).

[142] См., например: Гражданское право. Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. - М.: Норма - Инфра-М, 1998. - С. 5 (автор анализируемого фрагмента Т.И. Илларионова); Алексеев С.С., Гонгало Б.М., Мурзин Д.В., Степанов С.А. Гражданское право / Под общ. ред. С.С. Алексеева. - М.: Норма, 2004. - С. 91, 92; Гражданское право. Том I. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. Ю.Г. Басин, М.К. Сулейменов. - Алматы: КазГЮА, 2000. - С. 342, 345 (автор анализируемых фрагментов М.К. Сулейменов); Гражданское право. Общая часть. Курс лекций / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Нурпресс, 2006. - С. 371, 372 и далее (автор анализируемых фрагментов Ю.Г. Басин); Гражданское право. Учебник. Часть I. - Изд. 3-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: Проспект, 1998. - С. 329, 330, 343 (автор анализируемых фрагментов Ю.К. Толстой); Гражданское право: В 2-х т. Том 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Бек, 1998. - С. 28, 100, 475 (авторы анализируемых фрагментов Е.А. Суханов, В.С. Ем); Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. - 2-е изд., перераб и доп. - М.: Юристъ, 2001. - С. 263, 290 (авторы анализируемых фрагментов Л.В. Санникова, А.И. Масляев); Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П. Гришаева. - М.: Юристъ, 2001. - С. 97 (автор анализируемого фрагмента Г.Д. Отнюкова); Гражданское право России. Курс лекций. Часть первая / Под ред. О.Н. Садикова. - М.: Юридическая литература, 1996. - С. 169, 171 (автор анализируемого фрагмента В.В. Чубаров); Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А. Васильев. - Изд. 3-е, перераб. и доп. - М.: Международные отношения, 1993. - С. 195, 196 (автор анализируемых фрагментов Ю.И. Свядосц).

Но какое значение с официальной точки зрения (с позиции публичного права) имеет ссылка на учебную литературу и научную доктрину в целом, если последняя не признается источником права?!

[143] Синайский В.И. Русское гражданское право (по изд. 1914 - 1915 гг.). - М.: Статут, 2002. - С. 205, 208 - 210.

[144] К. Маркс, критикуя политико-экономический трактат Прудона, писал, что этот исследователь «в действительности доводит до крайности не вещи, а только термины, служащие для их выражения, и этим самым обнаруживает гораздо большую способность к риторике, чем к логике» (Маркс К. Нищета философии. Ответ на «Философию нищеты» г-на Прудона (вероятно, по 1-ому русс. изд. 1886 г.) // В кн.: Он же. К критике гегелевской философии права; Нищета философии / Пер. с франц. и нем.; Вступит. ст. Л. Аксельрод, С. Булгакова. - М.: Мир книги, Литература, 2007. - С. 264).

[145] Подтверждение синонимии см. в кн.: Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. Около 9000 синонимических рядов / Под ред. Л.А. Чешко. - М.: Советская энциклопедия, 1968. - С. 529, 530.

[146] Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. - М.: Государственное издательство юридической литературы, 1954. - С. 41.

[147] Вспоминается недавняя острая дискуссия о приоритетном участии государства в недропользовательских проектах: Зиманов С.З. Контракт на недропользование // Юридическая газета. - 26.05.2004. - № 41 - С. 1 - 2; Он же. Инвестор и контракты // Казахстанская правда. - 28.05.2004. - № 115 - 116. - С. 12; Сулейменов М.К. Государство и контракты // Юрист. - 2004. - № 7. - С. 24 - 27; Он же. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). - Алматы, 2006. - С. 259 - 413; Басин Ю.Г. Защита прав негосударственных участников гражданско-правовых обязательств с государством // Юрист. - 2004. - № 8. - С. 22 - 25; Бикебаев А. О споре представителей публичного и частного права // Юрист. - 2004. - № 10. - С. 57 - 59; Зиманов С.З. Ответ моим оппонентам // Юрист. - 2004. - № 11. - С. 28 - 33; Он же. Еще раз об инвесторах и контрактах // Казахстанская правда. - 10.12.2004; Кенжебаева А. Конституционная норма о Казахстане как правовом государстве - в опасности! // Юрист. - 2004. - № 8. - С. 18 - 21; Жанайдаров И.У. Инвестиции и приоритетное право // Страна и мир. - 11.03.2005. - № 10. - С. 5; Он же. Некоторые вопросы участия иностранных инвесторов в гражданском обороте // Предприниматель и право. - 2005. - № 6. - С. 9 - 12; Он же. Защита права в отношениях с иностранным инвестором // Вестник КазНУ. Серия юридическая. - 2004. - № 2. - С. 223 - 228; Он же. Приоритетное право государства на приобретение отчуждаемого права недропользования // Недропользование и право. - 2006. - № 1. - С. 37 - 43; Шынгысов А., Насимолдин Г. Проблемы приоритетного права государства // Oil and Gaz of Kazakhstan. - 2004. - № 3. - С. 41 - 44; Шынгысов А. К вопросу о возможности появления у государства приоритетного права на отчуждаемую долю в проектах в сфере недропользования // Нефть, газ, право Казахстана. - 2004. - № 1. - С. 12 - 15; Уилсон М. Преимущества преимущественного права // Oil and Gaz of Kazakhstan. - 2005. - № 1. - С. 32 - 38.

[148] Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве // В кн.: Он же. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 2. - М.: Статут, 2005. - С. 238.

[149] См., например, в Общей части ГК РК: п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 5, п. 3 ст. 19, п. 2-1 ст. 115, п. 1 ст. 121, п. 2 ст. 149, п. 3 ст. 156, п. 3 ст. 221, ст. 274, ст. 275, п. 2 ст. 276, ч. 2 п. 2 ст. 277, ст. 278, п. 1 и п. 2 ст. 279, ст. 281, ч. 1 п. 1 ст. 282, п. 1 ст. 284, п. 1 ст. 307, п. 1 и п. 2 ст. 315, ст. 356, ч. 1 п. 1 ст. 366, п. 2 ст. 375, п. 3 ст. 379, ст. 381, п. 3 ст. 384, п. 3 ст. 395. См. для сравнения соответствующие нормы в Части первой ГК РФ: п. 2 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 3 ст. 23, ст. 156, ст. 311, ст. 312, п. 1 ст. 313, абз. 2 п. 2 ст. 314, ст. 315, ст. 316, п. 1 ст. 339, п. 1 и п. 2 ст. 346, ст. 397, абз. 1 п. 1 ст. 366, п. 2 ст. 417, п. 3 ст. 421, п. 3 ст. 423, ст. 436.

Установления, предусмотренные в п. 2-1 ст. 115, п. 1 ст. 121, п. 3 ст. 156, ст. 278, ч. 1 п. 1 ст. 282, п. 1 ст. 284 ГК РК, в ГК РФ прямо не закреплены. Пункту 3 ст. 221 ГК РК близок по смыслу п. 5 ст. 244 ГК РФ.

[150] Цитата по: Гражданское право. Учебник. Часть III / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: Проспект, 1998. - С. 519. Автор цитируемого фрагмента Ю.К. Толстой.

[151] Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. - С. 100.

[152] Известны некоторые такие попытки. См., например: Американские юристы призывают создать всемирные законы Интернета // http://www.lenta.ru/internet/2000/07/11/aba; Закон о налоге на Интернет могут принять // http://soft.mail.ru/pressrl_page.php?id=36517; Досье на проект Закона РК «О регулировании казахстанского сегмента сети Интернет» // http://www.zakon.kz/118785-dose-na-proekt-zakona-respubliki.html.

[153] О правовом регулировании определенных отношений, складывающихся в связи с использованием интернет-ресурсов, см.: Дашян М.С. Право информационных магистралей (Law of information highways): вопросы правового регулирования в сфере Интернет. - М.: Волтерс Клувер, 2007.

[154] См. об этом, например: Страна мертвого Интернета // Время. - 17.11.2009. - № 172 (945). - С. 9.

[155] К слову, в различных государствах одинаковыми единицами измерения могут обозначаться разные фактические параметры. Например, центнер в Германии составляет пятьдесят килограммов, в Австрии - пятьдесят шесть, а в Казахстане и России - сто (квинтал). Поэтому важно точно определять применимое право и «привязывать» выбранную единицу измерения к эталону (в данном случае - к эталону килограмма).

[156] Цитата по: Тимирязев К.А. Пятый юбилей «новой философии» - философии науки // В кн.: Он же. Сочинения. Том 9. - М., 1941. - С. 171.

[157] См.: Красавчиков О.А. Юридическая природа стандарта: Тезисы доклада на Всесоюзной научно-практической конференции по правовым проблемам стандартизации, качества продукции и метрологии. Москва, 1975. - М.: Издательство стандартов, 1975.

[158] См., например: Груздев В. Состав и существо договорных обязательств сторон // Хозяйство и право. - 1999. - № 7. - С. 89 - 94; Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные теорией и практикой // Хозяйство и право. - 2000. - № 12. - С. 89 - 96;

[159] Груздев В. Указ. соч. - С. 91.

[160] Груздев В. Указ. соч. - С. 94.

[161] От англ. to vend - продавать (лат. venditio - продажа).

[162] Цитата по: Диденко А.Г., Нестерова Е.В. Гармонизация частноправовых и публичных начал в сфере недропользования: контракт на недропользование и налоги // В кн.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. - Выпуск 32 / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Раритет, Институт правовых исследований и анализа, 2008. - С. 61.

[163] Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. - С. 230.

[164] Там же. - С. 239.

[165] Там же. - С. 231, 233, 230, 235 - 236.

[166] Там же. - С. 237 - 238.

[167] Там же. - С. 239.

[168] Цитата по: Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. - Душанбе: Ирфон, 1991. - С. 4; См. также: Красавчиков О.А. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения // В кн.: Он же. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 2. - М.: Статут, 2005. - С. 8.

[169] См. об этом: Алексеев С.С. Общая теория права: учебник. - 2-е изд, перераб. и доп. - М.: Проспект, 2009. - С. 24 - 25.

[170] Алексеев С.С. Указ. соч. - С. 25.

Здесь должны быть комментарий