Дополнительное заключение

на проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения безопасности лиц, участвующих в уголовном процессе»

Настоящее Дополнительное заключение подготовлено по просьбе Центра ОБСЕ в Астане. Доктором юридических наук, профессором кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Настоящее заключение представляет собой дополнение к Заключению от 1 июля 2008 г. на проект Закона Республики Казахстан «О внесении дополнений и изменений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по совершенствованию уголовного, уголовно-процессуального законодательства, законодательства о защите лиц в уголовном процессе и об оперативно-розыскной деятельности». Несмотря на изменение наименования законопроекта, а также частичное изменение его содержания, не вызывает сомнений, что в том, что касается проблемы защиты участвующих в уголовном процессе лиц, речь идет об одном и том же проекте закона. В то же время внесение в ходе законотворческого процесса в текст проекта закона определенных модификаций вынуждает нас вновь подвергнуть его экспертной оценке.

Необходимо также подчеркнуть, что как нынешний, так и предыдущий варианты законопроекта были обременены отдельными положениями, не имеющими никакого отношения к его основной концепции. В первоначальном варианте «обременение» касалось дополнений к ч. 4 ст. 223 УПК РК, которые в новом варианте отсутствуют (их законодательная «судьба» нам неизвестна). Что касается нового варианта, то он в свою очередь обременен примечанием к статье 312 УК РК. Мы не станем здесь подробно оценивать данную практику включения в текст концептуально самостоятельных законопроектов неких «приложений», с помощью которых решаются совершенно иные задачи. Отметим лишь, что, скажем, положение о «должностных лицах иностранных государств», коих казахстанский законодатель собирается с точки зрения ст. 312 УК РК приравнять к должностным лицам по национальному праву, заслуживает более тщательного обсуждения, в том числе в сравнительно-правовом и международно-правовом аспектах, а практика «обременений» и «приложений» такому обсуждению никак не способствует. Впрочем, учитывая, что данные положения, как мы уже отметили, не имеют отношения к основной проблеме законопроекта, касающейся защиты участвующих в уголовном процессе лиц, предметом настоящего дополнительного заключения они не являются.

Сопоставление нового варианта проекта закона с тем вариантом, который подвергся нашей экспертной оценке в Заключении от 1 июля 2008 г., позволяет сделать вывод, что законодатель внес в проект отдельные изменения в русле высказанных в указанном Заключении замечаний и пожеланий. Такой шаг нельзя не оценить положительно. В частности, законодатель отказался от идеи изменить наименование и преамбулу Закона Республики Казахстан от 5 июля 2000 г. «О государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе» и дополнить их указанием на «предупреждение и раскрытие преступлений», «граждан, содействующих органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность». Это, разумеется, снижает риск размывания сферы регулирования законодательства о защите участвующих в уголовном процессе лиц - риск, на который мы обращали внимание в своем Заключении. Однако, в то же время нельзя не отметить, что оптимизация законопроекта произошла исключительно с точки зрения его сугубо внешних характеристик (наименование, преамбула и т.д.), что само по себе немаловажно, но, по нашему мнению, все же недостаточно. В концептуальном плане законопроект не подвергся никаким мало-мальски существенным модификациям. В такой ситуации соображения о путях подлинной оптимизации казахстанского законодательства о защите участников уголовного процесса, высказанные в нашем Заключении от 1 июля 2008 г., в полной мере сохраняют силу.

Не воспроизводя здесь аргументацию Заключения от 1 июля 2008 г., напомним лишь два наиболее принципиальных вывода, которые были сделаны в «концептуальной части» данного Заключения:

1) очевидным недостатком казахстанского законодательства о защите участников уголовного процесса, тормозящим его последующее совершенствование, является фактически полное отождествление в рамках действующего Закона Республики Казахстан от 5 июля 2000 г. «О государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе» так называемых «профессиональных» (судьи, прокуроры, следователи, лица, осуществляющие ОРД и т.д.) и так называемых «непрофессиональных» (свидетели, потерпевшие и т.д.) участников уголовного процесса. В то же время специальное законодательство о защите участников уголовного процесса должно регулировать только защиту его непрофессиональных участников - защита профессиональных участников уголовного процесса либо определяется уровнем их профессионализма и материально-технической обеспеченности, не зависящем от законодательного вмешательства, либо осуществляется путем установления дополнительных социально-правовых гарантий в духе концепции «платы за риск», не относящихся к сфере регулирования законодательства о государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе, в его классическом понимании;

2) законодательство о государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе, не должно регулировать также защиту лиц, содействующих осуществлению оперативно-розыскной деятельности, поскольку данные о последних не являются открытыми - они, напротив, засекречены, что принципиально отличает лицо, содействующее оперативно-розыскной деятельности, от свидетеля или потерпевшего в уголовном процессе.

Существенная разница между двумя этими выводами заключается в том, что первый из них касается потенциального совершенствования действующего законодательства Республики Казахстан о государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе, то есть данный вывод не имеет непосредственного отношения собственно к тексту анализируемого законопроекта, тогда как второй вывод представляет собой оценку неудачной, на наш взгляд, концепции, заложенной именно в законопроекте и способной не только не улучшить казахстанское законодательство о защите участников уголовного процесса, но, напротив, сделать его еще менее эффективным и отдаленным от лучших сравнительно-правовых образцов. В этом смысле критика на концептуальном уровне модернизированного варианта законопроекта с точки зрения игнорирования первого вывода вряд ли продуктивна - для его реализации требуется подготовка принципиально нового законопроекта. Центральным вопросом в такой ситуации является оценка переработанного варианта законопроекта с точки зрения второго вывода, поскольку распространение сферы регулирования законодательства о защите участников уголовного процесса на лиц, содействующих оперативно-розыскной деятельности, изначально являлось, пожалуй, ключевой идеей того варианта законопроекта, который подвергся нашему анализу в Заключении от 1 июля 2008 г.

Новый вариант законопроекта, как мы уже указали, от данной идеи не отказался, лишь выведя ее за пределы наименования и преамбулы Закона от 5 июля 2000 г. «О государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе», изменения в которые более не планируются. [1] Однако, законодатель по-прежнему намеревается дополнить ст. 3 Закона от 5 июля 2000 г. указанием на «граждан, содействующих органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность», ст. 4 указанием на «случаи, предусмотренные Законом Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности», когда «органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность» могут применять «решение о применении мер безопасности в отношении граждан, содействующих органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность» и т.д. Таким образом, по существу новый вариант законопроекта ничем не отличается в интересующем нас аспекте от варианта предыдущего.

Здесь вновь приходится подчеркнуть, что подобная законодательная реформа является крайне неудачной. При этом нам вполне понятна обеспокоенность казахстанского законодателя обеспечением безопасности лиц, сотрудничающих с оперативно-розыскными подразделениями, помогающих предотвращать и раскрывать преступления, в том числе опасные и т.д. Но их безопасность обеспечивается совершенно иначе, нежели безопасность свидетеля и потерпевшего, открыто дающих показания в суде, причем совершенно бесплатно. [2] Поскольку сотрудничество на платной основе с оперативно-розыскными подразделениями не является, в отличие от дачи свидетельских показаний, юридической обязанностью или гражданским долгом, то безопасность интересующих нас лиц обеспечивается на договорной основе (прежде чем начать сотрудничество, лицо выдвигает условия, в том числе касающиеся собственной безопасности, причем данные условия могут значительно отличаться от тех мер безопасности, которые предусмотрены Законом от 5 июля 2000 г., т.е. они могут быть индивидуализированы, чему предполагаемая реформа, если она будет реализована, станет только юридически препятствовать). Более того, в Казахстане уже сейчас существуют все правовые основания для надлежащего обеспечения безопасности лиц, сотрудничающих с оперативно-розыскными подразделениями, в виде ст. 23 Закона Республики Казахстан от 15 сентября 1994 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон РК об ОРД). Если данная норма не является по каким-то причинам технически совершенной, то в нее необходимо внести соответствующие изменения и дополнения. Однако, законодатель при этом, стремясь усилить защиту лиц, сотрудничающих с оперативно-розыскными органами, по непонятным причинам оставляет без внимания собственно Закон РК об ОРД, внося в данный Закон, причем именно в его статью 23, лишь отсылочное уточнение, которое теперь будет переадресовывать правоприменителя к неким другим «законам». Центральное место среди них, видимо, должен занимать Закон от 5 июля 2000 г., на самом деле предназначенный для регулирования совершенно иных проблем и построенный на совершенно иных принципах. В результате, вместо того, чтобы развивать концепцию «защиты сотрудничающих лиц на договорной (контрактной) основе», законодатель лишь блокирует ее. К чему это приведет? Только к дополнительным проблемам и неоправданным коллизиям. Допустим, лицо, заключенное под стражу, готово «сотрудничать» с осуществляющим оперативно-розыскную деятельность органом, но в качестве одного из условий сотрудничества просит поместить его в безопасную камеру. Но «помещение в безопасную камеру» не относится и не может относиться к числу мер безопасности, предусмотренных ст. 7 Закона от 5 июля 2000 г. Значит ли это, что, удовлетворив просьбу потенциального «помощника», соответствующее лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, формально нарушит закон? Утвердительный ответ явно абсурден - он лишь наглядно демонстрирует, какова будет реальная эффективность предполагаемых законодательных нововведений. Отрицательный ответ заставляет задуматься, в чем смысл такого регулирования и такой реформы, если к лицам, сотрудничающим с оперативно-розыскными подразделениями, по-прежнему можно будет применять не только меры, указанные в Законе от 5 июля 2000 г., но и меры, нигде не указанные? О совершено излишних вопросах, сомнениях и юридических проблемах, которые в такой ситуации возникнут перед оперативно-розыскными органами, и говорить не приходится - эффективности их работе они явно не добавят. Мы привели лишь один пример, но при желании их можно привести бесконечное множество. Ясно одно: защита лиц, сотрудничающих с оперативно-розыскными органами, концептуально должна осуществляться на договорной (контрактной) основе, и подлинное совершенствование ее правового регулирования может происходить лишь путем внесения соответствующих изменений и дополнений в Закон РК об ОРД, в частности, в его ст. 23 Закон РК от 5 июля 2000 г. «О государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе» не должен иметь никакого отношения к «гражданам, содействующим органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность». [3]

Помимо того, концептуальное несовершенство как самого действующего казахстанского законодательства о защите участников уголовного процесса, так и анализируемого законопроекта, которое мы отметили в Заключении от 1 июля 2008 г. и на котором продолжаем настаивать в настоящем дополнении к нему, вынуждает обозначить еще несколько связанных с ним технических проблем. Иначе говоря, игнорирование законодателем приведенных выше концептуальных выводов, содержащихся в Заключении от 1 июля 2008 г. на первоначальный вариант законопроекта, вынуждает нас перевести теперь анализ в техническую плоскость, т. е. в плоскость реальных практических последствий концептуальной позиции законодателя.

Так, важнейшим вопросом, касающимся защиты участников уголовного процесса, является вопрос о том, кто, во-первых, вправе принять решение о применении мер безопасности, и на кого, во-вторых, возложено исполнение данного решения? На данный вопрос, казалось бы, отвечает ст. 2 действующего Закона РК от 5 июля 2000 г. «О государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе», которая выделяет общее понятие «органов, обеспечивающих безопасность», относя к ним: 1) «органы, принимающие решение о применении мер безопасности»; 2) «органы, осуществляющие меры безопасности». На первый взгляд, все ясно: принятие соответствующего решения относится к исключительной компетенции первых из названных органов, тогда как на «органы, осуществляющие меры безопасности» возложено исполнение указанного решения. Но дальнейший анализ действующего закона совместно с предлагаемым законопроектом показывает, что кажущаяся ясность ответа на поставленный вопрос на поверку оказывается мнимой.

В законопроекте предлагается дополнить ст. 2 дополнительным абзацем с перечислением органов, на которых возлагается «осуществление мер безопасности», и здесь возникает первый вопрос: почему законодатель не перечисляет при этом «органы, принимающие решение о применении мер безопасности»? Поскольку четкий ответ на данный вопрос в ст. 2, в том числе в редакции законопроекта, отсутствует, то поиск ответа на него приводит к ст. 4 действующего Закона, где сказано, что к числу таких органов относится любой «орган, ведущий уголовный процесс», что более или менее понятно. Однако законопроект, стремящийся расширить сферу применения института защиты участников уголовного процесса, от данной формулировки отказывается, ситуацию запутывая. Здесь предлагается новая редакция ст. 4 Закона, где сказано уже иное - соответствующее решение принимают «органы, обеспечивающие безопасность защищаемых лиц». Однако, как мы помним, к органам, обеспечивающим безопасность, относятся как органы, принимающие решения, так и органы, осуществляющие меры безопасности. Значит ли это, что органы, «осуществляющие» безопасность, вправе не только исполнять соответствующие решения, но и принимать их? Формально получается, что вправе. Но к чему тогда деление, предложенное в ст. 2 Закона? Кто конкретно должен принимать решение о применении мер безопасности: орган, ведущий уголовный процесс, или органы, перечисленные в новом абзаце ст. 2? Кроме того, ч. 2 ст. 4 Закона (в редакции законопроекта) содержит еще одну формулировку: решение о применении мер безопасности в отношении граждан, содействующих органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, «наряду с органом, ведущим уголовный процесс», принимают также «органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность». Так кто же конкретно здесь принимает решение, если, допустим, орган ОРД действует по поручению следователя: следователь, соответствующее оперативно-розыскное подразделение или любые «органы, осуществляющие безопасность»? В законе (в редакции законопроекта) легко найти формулировки, подтверждающие такое право каждого из названных органов и лиц, что само по себе крайне неопределенно. А если к тому же мнения следователя и органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, по вопросу о необходимости применения мер безопасности расходятся? Как проблема решается в таком случае?

Ситуация окончательно запутывается, если обратиться к ст. 21 действующего Закона, в которую законопроект вносит лишь редакционные дополнения, только добавляющие неопределенности (вместо «органов внутренних дел» - туманные «уполномоченные государственные органы»; вместо «местных исполнительных органов» - не менее загадочные «государственные органы и государственные организации»). Статья 21 Закона говорит в своем наименовании о «применении и осуществлении мер безопасности», открываясь также словами об «обеспечении мер безопасности». Если считать, что безопасность «обеспечивается», с одной стороны, «органами, принимающими решение», а, с другой стороны, «органами, осуществляющими меры безопасности», причем, судя по тексту ст. 2 Закона, речь идет о разных органах, то что такое «применение мер безопасности»? Как «применение» соотносится с «осуществлением» мер безопасности? Как оно соотносится с их «обеспечением»? Как оно соотносится, наконец, с принятием соответствующих решений? К чему такое терминологическое разнообразие? Кто, в конечном итоге, вправе принимать соответствующие решения и кто обязан их исполнять? Апофеозом терминологической и концептуальной путаницы является предлагаемая законопроектом редакция ч. 2 ст. 26-1 Закона, где имеется п. 1), согласно которому «органы, осуществляющие меры безопасности» вправе «избирать необходимые меры безопасности». Иными словами, такие органы вправе самостоятельно принимать решение об избрании мер безопасности, что само по себе плохо соотносится со ст. 2 Закона. Но в той же части статьи 26-1 имеется также п. 4), согласно которому «органы, осуществляющие меры безопасности» вправе лишь «обращаться в органы, принимающие решение о применении мер безопасности, с ходатайством о применении мер безопасности». Так они вправе «избирать» или «обращаться с ходатайством», что принципиально разные вещи? Как соотносятся п. 1) и п. 4) ст. 26-1 предлагаемой редакции Закона?

Очевидно, что отсутствие у законодателя концептуальной ясности в вопросе о сфере и механизме действия законодательства о государственной защите участников уголовного процесса привело к невообразимой технической путанице, касающейся не только сугубо терминологических, но и глубоко принципиальных вопросов, в частности, вопроса о том, кто конкретно уполномочен принимать решения о применении мер безопасности и кто обязан их исполнять. Иначе говоря, речь идет о том, кто будет нести ответственность за принятие, а кто - за исполнение, соответствующих государственных решений.

Нельзя также не обратить внимание, что в новом варианте законопроекта появилось несколько новых положений, отсутствовавших в варианте предыдущем.

Во-первых, законодатель, к сожалению, отказался от достаточно удачной формулировки новой части второй ст. 3 Закона от 5 июля 2000 г., где речь шла о возможности государственной защиты «заявителя, очевидца или пострадавшего». Эта норма требовала только редакционных уточнений. Излишним представлялось указание на то, что защита «заявителя и др.» может осуществляться только «до возбуждения уголовного дела», поскольку исключать ситуацию, при которой между возбуждением уголовного дела и приданием соответствующим лицам необходимого процессуального статуса может иметь место определенный интервал времени, когда потребуется применение мер защиты, вряд ли оправданно. Кроме того, излишними были слова о том, что защищаются «заявители и др.», «способствующие предупреждению или раскрытию преступления». А если пострадавшее от преступления лицо ничему не «способствует», действуя по другим мотивам, скажем, просто-напросто отстаивая свои права? Разве оно в такой ситуации не нуждается в защите?

Однако, новый вариант законопроекта не только не устранил указанные недостатки, но и вовсе отказался от конкретизации соответствующих лиц. Теперь защищаются не «заявитель», «очевидец» и др., а лишь «лица, способствующие предупреждению или раскрытию преступлений». Формулировка весьма неопределенна. При ее буквальном толковании получается, что если человек что-то случайно увидел, но при этом преступление не «предупредил» и для его «раскрытия» ничего не сделал (допустим, не погнался за профессиональным киллером, не вступил с ним в перестрелку и т.д.), то мы его защищать не должны, даже если ему угрожает опасность. Вряд ли такое решение проблемы специально задумывалось законодателем - скорее всего речь идет о редакционных недоразумениях.

Во-вторых, новая редакция законопроекта предполагает дополнение ч. 1 ст. 3 также п. 6-2), в результате которого защите будет также подлежать «частный обвинитель». Это нововведение закона заставляет задуматься о пределах применения законодательства о государственной защите участников уголовного процесса. Согласно классическим представлениям, оно подлежит применению лишь по делам об опасных или серьезных преступлениях. Ни действующий казахстанский Закон от 5 июля 2000 г., ни законопроект не содержат на этот счет никаких указаний. Норма о «частном обвинителе» позволяет сделать вывод, что законодатель считает возможных защищать участников уголовного процесса по всем без исключения уголовным делам, в том числе по делам о малозначительных преступлениях. Но зачем? Дела частного обвинения чаще всего представляют собой результат мелких бытовых конфликтов, причем соответствующие преступления не обладают большой степенью общественной опасности. Казахстанский законодатель «обрекает» правоохранительные органы постоянно рассматривать заявления о «государственной защите», поступающие, причем после внесения в Закон п. 6-2 ч. 1 ст. 3 на вполне правомерных основаниях, от повздоривших соседей, являющихся участниками «дела об оскорблении» и просящих «оградить» их от своих «процессуальных оппонентов», проживающих за стенкой или на соседнем участке. Готово ли государство финансировать такого рода «государственную защиту»? Готово ли оно отнимать время у правоохранительных органов, которые будут обязаны, пусть даже сугубо формально, разбираться в «реальности» угрозы и писать мотивированные решения об отказе в удовлетворении соответствующего ходатайства? [4]

В-третьих, новый вариант законопроекта предполагает дополнить ст. 23 частью восьмой, где речь идет о защите несовершеннолетних. Сама по себе идея специально урегулировать данный вопрос, безусловно, правильна. Однако, редакция статьи не совсем удачна. Она не дает ответа на ключевой вопрос: кто в случае, если опасность угрожает несовершеннолетнему, вправе обращаться с ходатайством о государственной защите - сам несовершеннолетний, его законный представитель или оба? Законодатель лишь ограничивается аморфной формулой о «привлечении» законного представителя (что стоит за этим термином, не совсем понятно). Кроме того, не следует забывать о том, что угроза несовершеннолетнему может исходить в том числе и от самого законного представителя - данную возможность также надо учитывать при правовом регулировании этой проблемы.

В завершении настоящего дополнительного заключения обратим также внимание на то, что законодатель оставил без внимания некоторые замечания, содержащиеся в Заключении от 1 июля 2008 г. и касающиеся конкретных юридических проблем. Речь, в частности, идет о недостатках предлагаемого варианта регулирования обжалования защищаемым лицом решения об отмене меры безопасности (дополнительное третье предложение части 6-й ст. 100 УПК РК), а также об отсутствии четкого ответа на вопрос о том, каковы правовые последствия отказа лица в даче согласия на применение мер безопасности, предусмотренных п.п. 11)-13) ст. 7 Закона РК от 5 июля 2000 г. «О государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе». Здесь надо обсудить вопрос о том, сохраняется ли за лицом, не желающим менять внешность или место жительства и подвергаемым угрозам, обязанность давать показания, и предусмотреть в законе четкий ответ на данный вопрос.

В целом, анализ нового варианта законопроекта позволяет утверждать, что законопроект не подвергся существенному концептуальному совершенствованию. Он по-прежнему исходит из идеи расширения сферы регулирования законодательства о государственной защите участников уголовного процесса и распространения его на лиц, содействующих оперативно-розыскной деятельности. Данную концепцию одобрить нельзя, поскольку проблема защиты лиц, содействующих оперативно-розыскной деятельности, должна решаться иными правовыми средствами. Кроме того, законопроект нуждается также в дальнейшей сугубо технической доработке, в частности с точки зрения точного определения перечня органов, имеющих право принимать решение о применении мер безопасности, и перечня органов, обязанных исключительно исполнять данное решение.

[1] Мы оставляем также в стороне некоторые редакционные нюансы, скажем, отказ законодателя дополнить ст. 23 Закона от 5 июля 2000 г. указанием на лиц, участвующих в предупреждении и раскрытии преступлений, поскольку принципиально это ничего не меняет.

[2] Еще раз подчеркнем, что, как мы уже указывали в Заключении от 1 июля 2008 г., если лицо, сотрудничающее с оперативно-розыскными органами, согласится давать показания в суде, то в процессуальном смысле оно перестает быть «лицом или гражданином, содействующим органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность» и становится обыкновенным свидетелем, в силу чего автоматически подпадает под сферу действия Закона от 5 июля 2000 г. в его нынешней редакции. Для регулирования данной ситуации предлагаемые изменения Закона от 5 июля 2000 г. ничего нового не дают и дать не могут. Думается, что это очевидно и в дальнейших пояснениях не нуждается.

[3] В качестве примера укажем, что, допустим, в Российской Федерации Закон от 20 августа 2004 г. «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» не регулирует защиту лиц, содействующих ОРД. Их защита регулируется Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г., в частности его статьями 12, 17, 18, где прямо говорится о «защите штатных негласных сотрудников», «лиц, внедренных в организованные преступные группы», «лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе». Здесь действует концепция защиты этих лиц «на контрактной основе».

[4] О критериях определения круга дел, где может применяться соответствующая защита участников уголовного процесса и где допускается отход от фундаментальных уголовно-процессуальных принципов, см. также «концептуальную часть» нашего Заключения от 1 июля 2008 г. Речь может идти только об опасных преступлениях, поскольку только по таким делам может возникать реальная угроза для свидетелей, потерпевших и т. д.