Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Ноябрь, № 11,2008
Анализ

Статус совета директоров в Республике Казахстан и зарубежных странах

 

При принятии ГК и ЗРК казахстанский законодатель принял за основу модели совета директоров зарубежных стран. Однако постепенно они были приспособлены под казахстанскую действительность. В итоге сложилась своеобразная конструкция, имеющая как достоинства, так и недостатки. Юрист ТОО «KMGC» Б.Койшибаев об особенностях системы корпоративного управления в РК.

 

Совет директоров как законодательно закрепленный орган управления юридического лица появился в Республике Казахстан сравнительно недавно.

За основу развития статуса совета директоров были приняты соответствующие положения зарубежного законодательства, в особенности российского.

Так, отсутствие теоретических исследований и практического опыта в этой сфере ярко проявилось в период разработки Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК) и Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах» от 10.07.1998 г. № 281-1 (далее - ЗРК).

В результате смешения опыта романо-германской и англо-американской правовых систем совет директоров казахстанских акционерных обществ представляет собой уникальную конструкцию: при отсутствии четкого определения его статуса этот орган осуществляет часть функций непосредственного управления и часть функций контроля.

Таким образом, на начальном этапе становления совета директоров в Казахстане нормы, регулирующие его правовой статус, заимствовались из зарубежного и российского права. Для уяснения его положения в настоящий момент представляется необходимым проведение сравнительного анализа норм зарубежного и казахстанского законодательства.

В зарубежных странах возникновение и развитие совета директоров происходило на рубеже XIX - XX вв. одновременно с развитием крупных корпораций.

Особенностью внутрикорпоративных отношений XIX - начала XX столетия можно назвать совмещение в одном лице главного собственника и главного менеджера.

Совет директоров представляет собой орган, способный обеспечить баланс между эффективным развитием общества и защитой прав акционеров.

Исходя из анализа зарубежного законодательства об акционерных обществах, можно сделать вывод о наличии двух моделей построения системы органов акционерного общества: англо-американской и германской.

Суть различий состоит в том, что в Англии и США система органов управления акционерного общества состоит из двух звеньев - общего собрания акционеров и совета директоров, которому вверено полное управление делами компании. Для германской системы характерно наличие промежуточного звена между общим собранием акционеров и исполнительным органом (правлением). Этим промежуточным звеном является наблюдательный совет, задача которого состоит в контроле деятельности исполнительного органа.

Проведем сравнение правового статуса совета директоров в Республике Казахстан (далее - РК) и за рубежом по следующим основаниям:

1. Функции совета директоров.

2. Порядок избрания членов совета директоров.

3. Требования к членам совета директоров.

4. Негосударственное регулирование статуса совета директоров.

 

Функции совета директоров

 

В казахстанском законодательстве совет директоров - это орган, осуществляющий общее руководство деятельностью акционерного общества (п. 1 ст. 53 ЗРК).

Анализ норм ЗРК позволяет выделить две основные функции совета директоров: управление и контроль.

Признание основной функцией совета директоров определение стратегии компании совпадает с рекомендациями зарубежной практики. Вместе с тем действующее законодательство наделяет совет директоров и функцией контроля за работой менеджмента.

Функцию контроля связывают с правом совета утверждать крупные сделки, а также с правом определять вознаграждение менеджменту и утверждать назначения на ключевые должности в исполнительном органе.

В странах общей системы права с начала XX в. совет директоров является главным органом управления корпорации. Ранее в праве и доктрине Великобритании единственным органом управления признавалось только общее собрание, которое в ряде случаев отождествлялось с самой корпорацией, а совет директоров рассматривался исключительно как представительский орган корпорации. В начале XX в. Апелляционный суд создал прецедент, обозначив статус совета директоров как органа управления. В таком качестве его статус определен в ст. 70 английского «Акта о компаниях» 1985 г.

Английское право о компаниях, прежде всего акты о компаниях 1985 года и 1989 года, ускорило общий процесс отделения управления от собственности, касающийся, прежде всего, мелких акционеров, которые фактически были отстранены от управления компанией и перешли на положение инвесторов капитала.

Согласно Общему закону о корпорациях штата Делавэр совет директоров является главным руководящим органом, под началом которого осуществляется хозяйственно-экономическая деятельность и дела каждой корпорации. Судебный прецедент штата Делавэр устанавливает: «Основной принцип права корпораций Делавэра состоит в том, что правление директоров, а не акционеры и управляющие корпорации, несут обязанность управлять делами предприятия».

Континентальное право предусматривает создание наблюдательного совета, основная задача которого определяется как осуществление контроля за ведением дел (§ 111 Акционерного закона Германии). Законы Германии проводят четкую грань между непосредственным управлением и надзором. Правление подотчетно наблюдательному совету. Последний может одобрить или не одобрить наиболее важные из предложенных менеджерами решений и результаты их работы. Но он не может влиять на процесс принятия менеджерами текущих решений.

Главная особенность казахстанской системы - сосредоточение у одного органа (совета директоров) функций управления и контроля.

В теории корпоративного права предполагается, что однозвенная модель управления, в которой совет директоров совмещает функции контроля и управления, в общем случае более подходит для компаний с концентрированной акционерной собственностью и небольшим количеством акционеров, тогда как двухзвенная модель, основанная на разделении управления и контроля между двумя коллегиальными органами, является наиболее адекватной для компаний со значительным числом акционеров.

Представляется целесообразным предоставить акционерным обществам возможность выбора между однозвенной и двухзвенной моделями управления.

 

Выборность членов совета директоров

 

В РК, как и в большинстве зарубежных стран, совет директоров является выборным органом. Члены совета директоров общества избираются общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном ЗРК и уставом общества, на срок до следующего годового общего собрания акционеров. Если годовое общее собрание акционеров не было проведено в установленные законом сроки, полномочия совета директоров общества прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров.

Таким образом, в РК срок полномочий совета директоров довольно короткий.

Короткие сроки полномочий членов совета директоров характерны для стран, где совет директоров выполняет управленческие функции. Ограничение срока полномочий позволяет оценивать эффективность управления, осуществляемого директорами, и при необходимости менять их. В то же время для стран, где совет директоров рассматривается как наблюдательный орган, характерны более длительные сроки полномочий директоров (Германия, Франция).

В РК члены совета директоров избираются кумулятивным голосованием. В отличие от простого (раздельного голосования), при котором решение принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании, кумулятивный способ голосования можно признать более демократичным. При таком способе голосования и с меньшим количеством акций можно добиться необходимых результатов — избрать «своих» кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества.

Не отрицая значения такого способа для охраны прав акционеров, владеющих небольшим пакетом акций, следует отметить следующий минус: кумулятивное голосование делает невозможным прекращение полномочий отдельных директоров, подобное решение принимается только в отношении всех членов совета директоров (ч. 3 п. 2 ст. 54 ЗРК).

В соответствии с английским «Актом о компаниях» 1985 г. директора назначаются общим собранием большинством голосов.

Акционеры (участники) компании могут в любое время освободить директора от занимаемой должности, за исключением случая найма директора на срок, превышающей пять лет. В последнем случае закон связывает освобождение директора от должности рядом условий. Переизбрание директоров осуществляется путем ротации - на каждом общем собрании переизбирается 1/3 директоров при условии, что вновь избираемые директора рекомендованы 2/3 оставшихся директоров.

Представляется, что такой порядок избрания членов совета директоров позволяет общему собранию осуществлять более эффективный контроль над его деятельностью, поскольку дает возможность переизбрать отдельного директора, а не весь совет директоров.

Таким образом, принятый в РК способ избрания совета директоров больше способствует охране интересов миноритарных акционеров. В то же время отсутствие процедуры переизбрания отдельных членов совета директоров затрудняет процедуру привлечения их к ответственности.

 

Требования к членам совета директоров

 

ГК и ЗРК не содержат никаких требований к членам совета директоров за исключением общего требования правосубъектности. Вместе с тем представляется необходимым введение дополнительных требований к членам совета директоров в целях повышения эффективности управления. К числу этих требований, возможно, отнести достижение определенного возраста, образование, наличие специальных познаний, опыта работы в данной отрасли, участие в органах управления определенного числа организаций (или хотя бы коммерческих организаций); отсутствие судимости, фактов привлечения к ответственности за административное правонарушение в сферах предпринимательской деятельности, финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг.

Так, согласно «Акту о компаниях» 1985 г. в числе прочих данных в заявлении о согласии быть избранным в качестве директора должны быть указаны следующие сведения:

· специальность в области бизнеса, если таковая имеется;

· сведения о занятии должности директора в других компаниях в настоящее время, а также в прошлом;

· возраст (не превышающий 70 лет на момент избрания);

· другие данные, свидетельствующие о возможности лица руководить компанией.

Практически во всех странах сейчас ставится вопрос об участии в совете директоров не только внешних, но и независимых директоров. В США Закон 2002 г. Sarbanes-Oxley Act запрещает Федеральной комиссии по ценным бумагам регистрировать открытые корпорации, если аудиторский комитет совета директоров не состоит полностью из независимых директоров.

В Великобритании в состав совета директоров в обязательном порядке входят директора, занимающие должности менеджеров, - исполнительные директора, а также директора, не занимающие никаких исполнительных должностей, - неисполнительные директора («Акт о компаниях» 1985 г.).

В РК статус независимых директоров определяется в ЗРК и Кодексе корпоративного управления, требования к членам совета директоров содержатся во внутренних документах акционерных обществ. Вместе с тем представляется, что подобного регулирования недостаточно, и ряд требований к членам совета директоров необходимо закрепить на уровне закона.

Возможны требования о том, чтобы потенциальные члены совета директоров являлись акционерами данного общества, обладая определенным количеством акций, и при этом не занимали других должностей в обществе или иных организациях, имели высшее образование, соответствующее профилю деятельности общества, или определенный стаж работы в соответствующей сфере и т.д.

 

Негосударственное регулирование статуса совета директоров

 

Показательным является то, что статус совета директоров в зарубежных странах, а также порядок его деятельности регулируется не только законодательными актами, но и негосударственными стандартами, так называемыми кодексами корпоративного управления - сводами добровольно принимаемых стандартов и внутренних норм, устанавливающих и регулирующих порядок корпоративных отношений.

К их числу можно отнести Кодекс Кэдбери, подготовленный в 1991 году в Великобритании Комитетом под руководством Адриана Кэдбери, сформированным Советом по финансовой информации, Лондонской фондовой биржей и профессиональным союзом бухгалтерских служащих; Кодекс наилучшей практики для германского корпоративного управления, подготовленный Германской группой по корпоративному управлению в январе 2000 года; Рекомендации комитета по корпоративному управлению под председательством М. Вьено (в редакции 1995 и 1999 гг.), подготовленные группой, созданной Национальным советом французской промышленности, Французской ассоциацией частных предприятий и Движением французских предприятий.

Эти кодексы не носят характера законодательных актов и имеют исключительно рекомендательную основу. Однако отказ следовать нормам корпоративного управления может не только нанести серьезный ущерб имиджу компании, но и стать причиной ухудшения ее экономического положения.

Поиск путей повышения эффективности деятельности совета директоров и обеспечения контроля этого органа, представляющего интересы всех акционеров в целом, за деятельностью компании и ее менеджмента составляет основу кодексов корпоративного управления в самых различных странах.

Основные рекомендации относительно деятельности совета директоров, содержащиеся в кодексах корпоративного управления («наилучшей практики»), заключаются в следующем:

· обязанности и сфера полномочий совета должны быть четко зафиксированы в письменной форме, чтобы избежать конфликтов во взаимоотношениях с менеджментом;

· совет должен иметь право доступа к любой информации о деятельности компании;

· совет должен осуществлять функции оценки управления бизнесом компании, выявления основных рисков и создания системы управления ими, определения полномочий менеджмента и контроля за их выполнением, планирования назначения, перемещения, замены и обучения старшего управленческого персонала, оценки работы менеджмента (включая главного управляющего), реализации программы развития отношений с инвесторами и другими заинтересованными сторонами, анализа адекватности и эффективности внутренних контрольных механизмов, обеспечения соблюдения компанией действующего законодательства;

· совет должен определить круг обязанностей своих членов и следить за их соблюдением;

· совет отвечает за подготовку финансовой информации, раскрываемой от имени компании;

· совет обеспечивает соблюдение компанией этических норм ведения бизнеса;

· независимые директора должны иметь возможность проведения самостоятельных заседаний (то есть без участия других директоров и менеджеров) для обсуждения деятельности компании.

В РК разработка такого документа, получившего название Кодекса корпоративного управления, была инициирована в 2005 году - Советом Эмитентов и Советом Ассоциации финансистов Казахстана. В работе над этим документом приняли участие представители широких деловых и экспертных кругов. Кодекс был представлен деловому сообществу в качестве свода передовой практики корпоративного управления, рекомендуемой акционерным обществам для внедрения в собственную деятельность.

Основополагающим принципом Кодекса наравне с другими принципами является эффективное управление компанией, осуществляемое советом директоров. Так, Кодекс рекомендует, чтобы в составе совета обязательно присутствовали независимые директора. При этом компания определяет собственные критерии независимости директоров, основанные на базовых положениях законодательства. Характерной чертой независимого директора является его независимость от контрольного акционера, менеджмента компании и государства.

Также, был принят Типовой кодекс корпоративного управления для акционерных обществ с государственным участием утвержденный приказом Заместителя Премьер-Министра Республики Казахстан - Министра экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан от 17 мая 2007 года № 86.

Часть компаний приняли собственные кодексы корпоративного управления, основанные на Кодексе, рекомендованном к применению Советом Эмитентов и Советом Ассоциации финансистов Казахстана.

Говоря о независимых директорах, хотелось бы отметить роль общественных организации в их деятельности.

Какими бы положительными личными характеристиками не обладали независимые директора, необходим контроль соблюдения ими этических норм. В мировой корпоративной практике существует ряд негосударственных (саморегулируемых) институтов, которые выполняют данные функции. Например, в США контроль осуществляет Национальная Ассоциация корпоративных директоров, в Великобритании - Институт директоров, в Российской Федерации - Ассоциация независимых директоров. Помимо этого, деятельность независимых директоров в России регулируется Ассоциацией по защите прав инвесторов, а подготовкой профессиональных кадров занимается Российский институт директоров.

В РК существует Казахстанская ассоциация независимых директоров целью, которой является содействие казахстанским акционерным компаниям и иным организациям в повышении эффективности их деятельности и уровня корпоративного управления путем улучшения работы органов управления акционерных компаний через внедрение передовой практики работы корпоративных директоров, формирование и поддержание профессиональных и этических стандартов деятельности независимых директоров.

Но, еще преждевременно говорить об эффективной деятельности казахстанской ассоциации ввиду ее молодости. Но сам факт ее существования показывает тенденции к продвижению контроля соблюдения корпоративными директорами этических норм общественными организациями.

Подводя итог сравнительному анализу, следует отметить, что различия в правовом статусе совета директоров порождаются такими факторами, как исторически сложившийся характер отношений между гражданами и государством, традиции разрешения деловых конфликтов, преобладающие типы экономического поведения, структура акционерного капитала.

При принятии ГК и ЗРК казахстанский законодатель принял за основу модели совета директоров зарубежных стран. Однако постепенно они были приспособлены под казахстанскую действительность. В итоге сложилась своеобразная конструкция, имеющая как достоинства, так и недостатки, отражающая особенности системы корпоративного управления в РК.

Основные принципы дальнейшего совершенствования работы совета директоров должны иметь более глубокий характер, чем простое освоение зарубежного опыта. Первый из них - это необходимость учета высокой концентрации акционерного капитала и широкого распространения практики участия основного акционера в управлении компанией, в то время как модель работы совета директоров, принятая за основу в Республике Казахстан, предполагает высокую степень распыленности акционерного капитала компании. Второй — необходимость учета заинтересованности акционерных обществ в применении стандартов передовой зарубежной практики. Как правило, этих стандартов придерживаются крупные акционерные общества, заинтересованные в привлечении иностранных инвесторов, выхода на международные фондовые рынки, избавления от процедур норм законодательства о государственных закупках. Основными же покупателями на казахстанском рынке акций являются краткосрочно ориентированные инвесторы, которые еще не готовы платить за продвижение к стандартам «передовой практики».

 

 

 

 

Здесь должны быть комментарий