От Златовласки к Микки Маусу —

пределы защиты

интеллектуальной собственности

П. Мэггс

Любой американец знает детскую сказку про Златовласку и трех медведей. Златовласка очень устала, поэтому она пошла наверх в спальню. Она легла на первую кровать, но та была слишком твердой. Тогда она легла на вторую кровать, но та была слишком мягкой. Тогда она легла на третью кровать, и вот она была как раз подходящей. И Златовласка заснула.

Как кровати этих трех медведей, охрана интеллектуальной собственности может быть слишком слабой, слишком сильной или «как раз подходящей». И для законодателя сложная задача как раз и заключается в том, чтобы установить охрану именно на таком подходящем уровне.

Главный аргумент в пользу охраны интеллектуальной собственности — необходимость создания стимула для творчества. Патенты и торговые секреты стимулируют исследовательскую деятельность, авторские права — создание произведений искусства, литературы и музыки, товарные знаки — создание качественных продуктов и обогащение языка, право на рекламу — развитие спортивных талантов и исполнительское искусство. Вместе с тем чрезмерная охрана интеллектуальной собственности может иметь и отрицательный эффект. Экономисты указывают на четыре основных негативных последствия охраны интеллектуальной собственности. Два из них имеют отношение ко всем видам имущественных прав: оперативные расходы, связанные с передачей прав, и расходы на осуществление защиты прав. Два других отрицательных последствия специфичны именно для прав интеллектуальной собственности. Во-первых, ограниченность использования вещей, которыми могут пользоваться одновременно неограниченное количество людей. Во-вторых, чрезмерные расходы, которые несут лица, пытающиеся приобрести права интеллектуальной собственности, — то, что экономисты называют «деятельностью, направленной на извлечение ренты» («rent-seeking activity»).

В отношении физических вещей приемлемо предоставить исключительные и постоянные права одному человеку. Классическая теория права и экономики описывает «трагедию общей земли», когда разрешение коровам всех хозяев пастись на ограниченном участке на земле общего пользования привело к гибели всей растительности. На Старом Западе Соединенных Штатов любой лошади нужен был хозяин, который бы заботился о ней. Поэтому лошади стали подходящими предметами исключительной собственности. В девятнадцатом веке в отношении патентов и авторских прав были установлены многочисленные ограничения, и поэтому они быстро переходили в общественное достояние, но собственность на лошадь была абсолютна — похитители лошадей карались повешением. Однако произведения искусства, литературы, изобретения могут использоваться неограниченным количеством людей без ущерба произведениям и изобретениям. В то время как на лошади может ездить только один наездник, и только несколько коров могут пастись на общей деревенской земле, кто угодно может пользоваться пьесой «Гамлет» Шекспира без ущерба пьесе; действительно, общество станет только богаче от появления новых интерпретаций пьесы. Таким образом, интеллектуальная собственность особенно хорошо подходит для того, чтобы быть в общественном достоянии. С другой стороны, если бы не было авторских прав и патентов, не было бы и должного стимула для творческой деятельности. Автор или изобретатель могли бы работать годами, а потом — оказаться в ситуации, когда, как только их объект обнародован, конкуренты воспользовались бы их объектами и способствовали снижению рыночной цены до уровня, при котором автор и изобретатель не смогли получить бы даже разумное вознаграждение за свое произведение.

Поскольку за некоторым исключением, как, например, с дикими лисицами, физические вещи уже имеют собственников, бесполезное дублирование расходов в попытке приобрести вещи в собственность редко бывает проблемой. Однако стимулы для создания интеллектуальной собственности могут привести к бесполезным расходам. Первый, кто создает изобретение, также как первый, кто поймает лису, получает патент. Позже изобретатели стали не только оставаться без каких-либо патентных прав, но им перестали даже давать возможность использовать их собственные изобретения. Результатом этого могут быть бесполезные расходы, так как многочисленные компании соревнуются в создании одного и того же изобретения.

В данной статье мы рассмотрим различные сферы интеллектуальной собственности и обсудим некоторые преимущества слабой охраны и отрицательные моменты сильной охраны. Примеры будут взяты их двух правовых систем, с которыми я знаком, — из бывшей советской правовой системы как пример крайне слабой охраны и из существующей правовой системы Соединенных Штатов как пример крайне сильной охраны.

Начнем с изобретений. Благодаря подходу к изобретениям, которого придерживались в бывшем СССР, все четыре проблемы, которые экономисты обозначили как присущие правам интеллектуальной собственности, отсутствовали. Всю экономическую деятельность осуществляли государственные предприятия. Изобретения создавались государственными лабораториями. Однажды созданные, изобретения становились общественным достоянием и могли использоваться любым государственным предприятием. Закон не позволял государственным предприятиям ни держать торговых секретов друг от друга, ни получать патентные права. Поэтому не было ни операционных затрат, ни затрат на осуществление защиты. Отсутствовали также всякие ограничения на использование изобретений. Госплан спускал определенные задания на исследования определенным организациям, тем самым предотвращая дублирование исследований.

Результат был катастрофическим. Советская экономика отставала все больше и больше от западного уровня технологического развития. СССР пришел в экономический упадок и проиграл холодную войну против Соединенных Штатов, чьи вооруженные силы насчитывали намного меньше войск, но имели куда намного лучшие технологии. Почему советская политика потерпела неудачу? Это произошло по двум причинам. Во-первых, государственное планирование очень неудачно поставило ставки в отношении технологий. Например, было решено, что компьютеры не будут особо важным направлением развития, и поэтому немного ресурсов было вложено в научные исследования и развитие компьютерного оборудования и программного обеспечения. Во-вторых, поскольку исследовательские изыскания не проводились параллельно, отсутствовали резервные силы на случай, если какая-либо исследовательская группа терпела неудачу. В-третьих, под давлением планирования предприятия увеличивали объемы производства, что можно было легко посчитать государственному планированию, однако предприятия не стремились улучшать качество продукции, т.к. его в условиях нерыночной экономики посчитать сложно или невозможно. Поражение советского подхода преподает очень важный урок — от отсутствия прав интеллектуальной собственности на изобретения потерь намного больше, чем приобретений.

В Соединенных Штатах охрана торговых секретов и патентов в качестве стимула для изобретательства существует с самого начала основания страны. Однако в последние годы конгресс расширил и усилил охрану патентов и торговых секретов до такого уровня, когда охрана изобретений становится настолько чрезмерно сильной, что угрожает закрепленному в нашей Конституции балансу между правами интеллектуальной собственности и общественным достоянием. В шестнадцатом и семнадцатом столетиях королева Елизавета I и король Джеймс I выдавали многочисленные патенты, но не изобретателям, а фаворитам королевского двора. Эти патенты были на такие изобретения первой необходимости, как мыло, соль, крахмал, спички и игральные карты, что совершенно естественно вызвало общественное негодование. В то же время королевский двор отказывал в выдаче патентов в отношении действительно новых и полезных изобретений, таких как унитаз со спуском воды, изобретенный сэром Джеймсом Харрингтоном в 1596 году. Как реакция на подобное злоупотребление властью парламент издал в 1624 году Статут о монополиях, которым было установлено, что патенты могут быть выданы только тому, кто создал новое изобретение для народа Англии, и только на ограниченный срок. Разработчики Конституции Соединенных Штатов прекрасно знали об этой странице истории и закрепили подобные пределы для нового правительства Соединенных Штатов. В 1965 году в решении по одному патентному делу, Graham v. John Deere, 383, U.S. 1, 3, Верховный суд указал на конституционные ограничения охраны патентов.

Конгресс не может дозволять выдачу патентов, в результате которых существующие знания будут изъяты из общественного достояния.

Неудачные эксперименты шестнадцатого и семнадцатого веков в настоящее снова повторяются. Несмотря на упомянутое решение Верховного суда, конгресс под влиянием лоббистов каждый год издает новые законы, в результате которых как раз существующие знания и изымаются из общественного достояния. Ученые, проанализировавшие экономическую сторону патентов, сходятся на том, что выдача патентов на несуществующие или тривиальные изобретения несет с собой одни только недостатки интеллектуальной собственности и не имеет ни одного из ее преимуществ. То есть порождает операционные затраты, расходы на охрану, ограничения использования и «поиск арендной платы», при этом не делая значительного вклада в общие знания.

В последние годы лоббисты и судебные защитники компаний по высоким технологиям предприняли наступление на общественное достояние своими следующими действиями:

(1) расширением перечня патентоспособных изобретений за счет включения в такой перечень методов ведения бизнеса и программ для ЭВМ;

(2) ослаблением требования, в соответствии с которым необходимо продемонстрировать пользу изобретения;

(3) ослаблением требования о неочевидности изобретения; и

(4) увеличением срока охраны патентов.

Изменение в судебном толковании патентного права, связанное с методами ведения бизнеса, основано на реформе 1982 года федеральной юрисдикции судов в отношении патентных дел. До 1982 года дела о нарушении патентов рассматривались районными судами и могли быть пересмотрены в апелляционном порядке различными окружными судами. Иски изобретателей против патентного ведомства о выдаче патентов обычно завершались в окружном суде округа Колумбия. Поскольку самые разные окружные суды рассматривали патентные дела, не было единообразия в подходе к критериям патентоспособности. Отсутствие единообразия приводило к тому, что истцы пробовали судиться в различных судах, что вынуждало Верховный суд по некоторым делам в порядке пересмотра выдавать патенты. Спустя десятилетия после второй мировой войны многие патентные поверенные назвали Верховный суд враждебно настроенным против патентоспособности. Несколько утрируя, судья Джэксон заметил в деле 1949 года, Jungerson v. Ostby & Barton Co., 335 U.S. 560, 572 (1949), что «единственный действительный патент — это тот, до которого еще не дошли руки суда». В результате была проведена «реформа», перенаправившая все апелляционные жалобы в один суд федерального округа. С устранением противоречия между округами число патентных дел, принимаемых Верховным судом, существенно уменьшилось, что позволило окружному федеральному суду расширить охрану патентов почти без какого-либо пересмотра решений Верховным судом. Два решения окружного федерального суда особенно сильно расширили границы патентоспособности, соответственно уменьшая границы общественного достояния. Решение окружного федерального суда 1994 года открыло дверь к массовому использованию патентов для программного обеспечения (In re Alappat, 33 F.3d 1526 (Fed. Cir. 1994)). Решение 1999 года опровергнуло давно сложившееся понимание, что методы ведения бизнеса непатентоспособны. (State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc., 149 F.3d 1368 (Fed.Cir. 1998), cert. denied, 525 U.S. 1093 (1999)). Что еще более усугубило ситуацию — это то, что служащие патентного ведомства, не имевшие опыта в оценке методов ведения бизнеса, выдавали патенты на очевидные компьютерные программы для методов ведения бизнеса, которые использовались уже тысячу лет до компьютерной эры, например, выдача займа под высокий процент лицу, ожидающему скорого получения денег, но желающему получить наличные деньги уже сейчас.

Конгресс расширил также перечень патентоспособных изобретений. Дважды он расширял сферу патентных законов, для того чтобы они стали применимы к деятельности, осуществляемой за пределами Соединенных Штатов. Актом 1984 года «О ценовой конкуренции лекарственных средств и продлении срока охраны патентов» конгресс позволил фармацевтическим компаниям продлить срок охраны их патентов для того, чтобы возместить время, потерянное из-за задержек при получении разрешения на рекламу лекарственных средств. И снова часть общественного достояния попала в частные руки. Этот закон стал результатом компромисса. С одной стороны, в нем содержались положения, направленные на ускорение получения разрешения на классы лекарственных средств, с другой стороны, законом, предоставившим новые патентные права, было позволено фармацевтическим компаниям, получившим изначальное разрешение, не позволять агентству по пищевой промышленности и лекарственным средствам выдавать разрешения на классы лекарственных средств. К 2000 году фармацевтические компании научились отсрочивать получение разрешения путем реализации сомнительных патентных прав, в результате чего вторая часть компромисса оказалась под угрозой. (Mylan Pharmaceuticals, Inc. v. Thompson, 139 F.Supp.2d 1 (D.D.C. 2001)).

Торговые секреты давно уже являются альтернативным способом охраны изобретений. Но в отношении прав на торговые секреты всегда действовало важное ограничение. Лицо, приобретающее товары, обращающиеся на рынке, вправе свободно совершать «обратное проектирование» товаров, то есть разбирать, анализировать их, раскрывать содержащиеся в них секреты и использовать или даже опубликовывать эти секреты. Не существует ни одного обоснованного аргумента против предоставления возможности совершать обратное проектирование продаваемых товаров. Если идеи, воплощенные в этих товарах, являются достаточно новыми для того, чтобы патент мог быть предоставлен, патенты на товары могут быть получены. В противном случае они должны быть доступными для конкурентов. До недавнего времени сообразительные покупатели считали, что секреты, воплощенные в продаваемых товарах, всегда находятся в общественном достоянии. Продавцы пытались препятствовать реализации прав на обратное проектирование как механическими методами, например, окрашивая внутреннее пространство товаров смесью черной краски и цемента эпоксидной смолы, так и высокотехнологичными методами шифрования. Если продавцы преуспевали в этом, принадлежащая им информация была защищена, даже при отсутствии авторских и патентных прав. Но тайны были недоступны покупателям, не имевшим навыков по обратному проектированию. Ранее закон не ограничивал покупателей в использовании их собственных навыков, услуг третьих лиц или приобретении оборудования для того, чтобы они могли обойти эти средства при условии, если они не нарушали патентные и авторские права. И действительно суды выносили решения, в соответствии с которыми доктрина добросовестного использования позволяла даже копировать охраняемый авторским правом материал в ограниченных количествах в процессе обратного проектирования. Раскрыв однажды секретную информацию, покупатели могли делать с ней все что угодно, в том числе и опубликовывать для всеобщего использования в интернете. Сегодня многие секреты в продаваемых товарах воплощены в программном обеспечении или в данных, являющихся частью товаров. Национальный совет уполномоченных по единообразным законам штатов рекомендовал, чтобы штаты приняли «Единообразный акт по компьютерным информационным сделкам», известный как UCITA, который ограничил бы использование такой информации, воплощенной в товарах. И конгресс принял законодательство, которое фактически предотвратит эффективное использование информации, воплощенной в продаваемых товарах.

Вследствие действия UCITA не охраноспособная по авторскому и патентному праву информация, воплощенная в продаваемых товарах, изымается из общественного достояния, а норма об обратном проектировании отменяется. Это достигается при помощи того, что UCITA называет договором, когда согласия покупателя и продавца товаров не требуется, а так называемый договор навязывается на последующих покупателей товаров, вне зависимости от того, знали они об этом или нет. Этот так называемый договор обычно содержит положения, запрещающие пользователю предпринимать действия, подпадающие под добросовестное использование по законам об авторском праве, а также положения, запрещающие пользователю заниматься обратным проектированием с целью раскрытия торговых секретов. К счастью, широкое противостояние закону UCITA привело к тому, что только два штата, Вирджиния и Мэриленд, приняли данный закон.

В 1998 году конгресс принял закон под названием «Акт цифрового тысячелетия по авторскому праву». Он был представлен его спонсорами как пакет поправок, предназначенных модернизировать закон по авторскому праву для цифрового века. Но закон не ограничился сферой авторского права. В частности, им была косвенно установлена охрана на федеральном уровне для не охраноспособной в рамках авторского права информации, содержащейся в опубликованных произведениях, и очень жестко ограничена сфера действия добросовестного использования и обратного проектирования. Все это было сделано косвенным путем. В то время как в законе было заявлена цель поддержки прав на добросовестное использование и доступа к неохраняемой информации, закон запретил продажу информации и устройств, с помощью которых возможен обход технических средств защиты неохраняемой информации. Мало кто среди физических лиц или организаций имеют технические навыки, необходимые для обхода кодов, встроенных для охраны информации. Из-за норм, направленных против продажи устройств, с помощью которых возможен обход технических средств защиты, они не смогут законно получать такую информацию от тех, кто такими навыками обладает. Таким образом, общественность фактически потеряла доступ к информации, прежде находящейся в общественном достоянии. Судами в настоящее время рассматриваются дела по вопросу о том, может ли конгресс путем принятия таких законов, как Акт цифрового тысячелетия по авторскому праву обойти ограничения, установленные конституционной нормой о патентах и авторском праве, при установлении нормы по продаже указанных устройств.

Авторское право играло очень ограниченную роль в СССР. Выпуск книг, производство кинофильмов и т.д. в основном осуществлялись согласно государственным планам. Большая часть негативных экономических последствий авторско-правовой охраны были предотвращены. Не было никаких операционных затрат, так как отсутствовали рыночные условия функционирования авторского права. По той же причине не было никаких затрат на осуществление защиты прав. Книги, записи и т.д., как правило, продавались по цене, равной или ниже стоимости материального производства и распространения, поэтому проблемы ограничения монополистического производства не существовало. Результат снова был катастрофический. Общественность получала не то, что желала, а то, что власти хотели, чтобы общественность читала, слышала, видела. Россия, в девятнадцатом и в начале двадцатого столетия ведшая за собой весь мир в сфере искусства, музыки, литературы, утратила свое положение ведущего.

В Соединенных Штатах конгресс постепенно приватизирует общественное достояние. Охрана авторского права не допускает воспроизведение книг, записей, кинофильмов и компьютерных программ. У СМИ, индустрии развлечения и индустрии программного обеспечения есть один особый общий интерес — усилить и расширить охрану их авторских прав ценой общественного достояния. Они участвуют в хорошо финансируемом и хорошо организованном лоббировании и затяжных судебных разбирательствах, только чтобы защитить свои интересы. Общественность, как правило, не осознает свои интересы по сохранению общественного достояния или не способна защитить их.

Самым примечательным достижением лобби по авторскому праву стало увеличение срока охраны авторского права. Согласно «Акту по авторскому праву» 1909 года охрана авторского права предоставлялась на срок до 28 лет с возможностью его продления на дополнительные 28 лет. Срок охраны авторских прав на большинство произведений не был продлен и поэтому длился только первые 28 лет. С тех пор срок охраны увеличивался несколько раз, последний раз это произошло в связи с «Актом Сони Боно о продлении срока охраны авторского права» (Pub. L. No. 105-298 (1998)), продлившим срок на двадцать лет. Сегодня авторское право на новые произведения охраняется в течение жизни автора и 70 лет после смерти, а в случае авторских прав на служебные произведения — в течение 95 лет. Срок на произведения, опубликованные до Акта 1976 года, составляет теперь 95 лет со дня опубликования. Сомнительно, что расширение срока с 56 лет до 95 создало больший стимул для создания новых работ, т.к. большинство нынешних работ предназначено для того, чтобы завоевать интерес современной публики, нежели последующих поколений, а потому деньги, которые будут получены в далеком будущем, не представляют большую текущую ценность.

Невозможно утверждать, что расширение существующих сроков охраны авторского права предоставляет какой-либо стимул для творчества. Авторское право на мультфильмы о Микки Маусе, 56-летний срок охраны которого уже несколько раз продлевался, должен был истечь в следующем году. Акт 1998 года продлил авторское право до 2023 года. К сожалению, увеличение авторского права, конечно, не может вернуть нам Уолта Диснея, чтобы он создал еще больше чудных героев мультфильмов. Есть один серьезный аргумент — постоянное увеличение срока авторского права на существующие произведения дважды нарушает Конституцию. Конституционная норма об авторском и патентном праве содержит два ограничения. Авторское и патентное право предназначены «способствовать прогрессу науки и прикладного искусства» и должны предоставляться только в течение «ограниченного срока». Расширение авторского права на существующее произведение в принципе не может способствовать прогрессу. И в определенный момент постоянное увеличение срока авторского права может стать нарушением требования об «ограниченном сроке». Данный вопрос встал перед Верховным судом Соединенных Штатов. Группа выдающихся экономистов, включая лауреатов Нобелевской премии Кеннета Арроу, Джеймса Бучанана, Рональда Коаза и Милтона Фридмана, подала петицию «друзей суда», выступая против повторных увеличений срока авторского права. Но в деле Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003) Верховный суд поддержал расширение срока.

Увеличение срока охраны авторского права особенно негативно сказывается на операционных затратах. Если бы «Гамлет» был все еще под охраной авторского права, представьте, как сложно было бы разыскать наследников Шекспира для получения от них разрешения на постановку спектакля. С недавних пор в Соединенных Штатах внимание сконцентрировалось на проблеме «сиротских произведений», т.е. произведений, которые все еще могут быть под охраной авторским правом, но правообладатели которых не могут быть найдены, и ведомство по авторскому праву Соединенных Штатов вынесло рекомендации, направленные на частичное разрешение данной проблемы (https://www.copyright.gov/orphan).

В результате действия доктрины добросовестного использования вокруг каждого произведения, охраняемого авторским правом, создается ареал общественного достояния. Такие способы использования, как создание видеозаписи телевизионных программ для их последующего просмотра или составление заметок по статье в качестве домашнего задания не составляют нарушения авторского права. Обладатели авторского права ведут успешное лоббирование, нацеленное на сокращение сферы действия добросовестного использования до минимума. Наиболее серьезные угрозы добросовестному использованию представляют два новых закона, «Единообразный акт по компьютерным информационным сделкам» (UCITA) и «Акт цифрового тысячелетия по авторскому праву». Об этих законах уже было сказано выше в связи с обсуждением торговых секретов. Но помимо того, они отменили норму об обратном проектировании в отношении торговых секретов, представляют угрозу и добросовестному использованию. UCITA позволяет навязывать непросвещенным покупателям положения, запрещающие добросовестное использование. Акт цифрового тысячелетия по авторскому праву не позволяет пользователям использовать средства для реализации нормы о добросовестном использовании.

Товарные знаки выполняют несколько полезных функций. Они снижают затраты потребителей на поиск товара определенных признаков и качества. Они поощряют инвестиции в постоянное качество товара. Они обогащают наш язык новыми терминами. Однако чрезмерная охрана товарных знаков может повлечь ничем не ограниченную монополию.

Товарные знаки играли очень небольшую роль в советской экономике по нескольким причинам. Во-первых, правительство удерживало цены на многие виды товаров ниже тех, которые существовали бы в условиях свободного рынка, что в итоге привело к тому, что спрос намного превышал предложение. В таких условиях потребители покупали любые товары, которые только можно было найти, не обращая внимания на качество продукта. Во-вторых, планирование оценивало работу предприятий по количественным, а не качественным, показателям, поэтому стимул для производства качественных товаров был сведен к минимуму. Результат был катастрофический для советских потребителей, т.к. они вынуждены были терпеть некачественные товары. Когда в 90-ых годах двадцатого столетия бывшие советские республики перешли к рыночной экономике, потребители стали немедленно требовать постоянно поддерживаемого качества товаров. В результате товарные знаки быстро заиграли свойственную им роль.

Обычный закон о товарных знаках не предоставил чрезмерно широкие права обладателям товарных знаков, ограничивая действие знака классом товаров, продаваемых под данным знаком и запрещая охрану родовых понятий, как, например, «аспирин». Однако последние новеллы в законодательстве чрезмерно расширили охрану товарных знаков, позволяя обладателю товарного знака заставить прекратить даже те виды использования знака, которые никак не вводят в заблуждение потребителей, и позволяя компаниям заполучить монополию на родовые термины применительно к веб-сайтам, например, на слово «погода» (“weather.com”) в названии веб-сайта.

Советский Союз распался вследствие многих причин, но одной из них была чрезмерно слабая охрана интеллектуальной собственности. Соединенные Штаты теперь устанавливают чрезмерно сильную охрану интеллектуальной собственности, чего как раз и опасались разработчики Конституции, в чем влиятельные лоббисты убеждали конгресс, а суды раздавали общественное достояние клиентам лоббистов.

Когда Златовласка проснулась по возвращении трех медведей, она укрылась в безопасном месте в лесу. Многие наши леса были спасены для нас самих и будущих поколений под давлением экологических движений и движений по сохранению лесов. К сожалению, нет подобного массового, хорошо финансируемого движения для спасения общественного достояния интеллектуальной собственности. Вместо этого заинтересованные стороны, которые успешно лоббировали сверхзащиту прав интеллектуальной собственности в Соединенных Штатах, теперь требуют подобной сверхзащиты во всем мире. Если мы не проснемся и не мобилизуемся, чтобы спасти общественное достояние, оно будет постепенно приватизировано и отдано крупным корпорациям, доминирующим в ключевых отраслях промышленности. Мало того, что мы потеряем общественное достояние, нам при этом даже не заплатят. Поэтому мы завершаем свою статью призывом к действию. Раздается ваша собственность, собственность ваших детей и собственность ваших внуков. И пока вы не организуетесь, чтобы защитить ее, она будет и далее раздариваться. Мы не нашли «как раз подходящий» уровень охраны. Поэтому мы никак не можем заснуть.