Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Ноябрь, № 11,2006
Дискуссия

Вопросы корпоративного управления

 

О проблемах внедрения корпоративного управления в деятельность казахстанских компании много говорилось и говорится. Причем, как отмечается, существуют многочисленные проблемы, в числе которых указываются сложившаяся практика делового оборота с искаженным пониманием прав и интересов миноритарных акционеров, отсутствие эффективной судебной системы и иные проблемы нашего общества в целом.

Проблема, которую автор - управляющий партнер адвокатской конторы «Sayat Zhoshy & Partners» А. Бикебаев поднимает в этой статье касается внедрения КУ в деятельность корпорации, созданных в форме ТОО.

 

Данную проблему более точно можно назвать проблемой массового «некорпоративного» управления в связи с неадекватностью организационно-правовой формы ТОО требованиям бизнеса, в том числе и с позиции КУ. ТОО по нашему законодательству является формой корпорации в отличие от большинства стран мира, где под товариществом обычно понимаются партнерства.

В теории права и в законодательной практике большинства стран мира принято деление коммерческих организаций на объединения лиц и объединения капиталов. Для объединений лиц важны сами партнеры, которые имеют равные права в управлении и осуществлении бизнеса товарищества, тогда как для объединений капитала характерно наличие уставного капитала и управление через определенные органы. При этом акционеры при объединении капитала в связи с отсутствием прав напрямую участвовать в текущем управлении корпорацией, наделены множеством других прав, позволяющих им контролировать деятельность менеджеров и крупных акционеров. Эти права акционеров и являются краеугольными в системе принципов КУ. Как правильно объясняет Сулейменов М.К., «исходным является деление коммерческих организаций на объединения лиц (товарищества) и объединения капиталов (общества). В первой категории более важен личностный момент, поэтому прием новых товарищей требует согласия общего собрания. Во второй категории личностный момент не имеет значения, поэтому изменение состава участников почти ничем не ограничено и происходит более свободное перемещение капитала»[1]. При этом М.К.Сулейменов правильно указывает, что «ТОО является по своей правовой природе разновидностью объединения капиталов, не требующего такой степени личного участия своих членов в его делах, как это происходит в полных и коммандитных товариществах»[2].

В Казахстане законодатель не принял общепринятого регулирования форм коммерческих организаций. Погорелова Н.Н. по этому поводу указывает, что «отличительной особенностью правовой регламентации деятельности хозяйственных товариществ в Казахстане является то, что законодатель не проводит разграничения между собственно товариществами, являющимися объединениями лиц, где помимо имущественных вкладов обязательно предполагается также непосредственное личное участие в товариществе, и обществами объединениями капиталов. Даже в правовом статусе полного товарищества опущен один из основных признаков этого вида объединения, характерный для законодательства многих развитых стран - осуществление предпринимательской деятельности от имени товарищества всеми участниками. Законодательно закреплен лишь признак солидарной имущественной ответственности всех участников, что делает саму правовую конструкцию данной коммерческой организации незавершенной и не объясняет природу неограниченной ответственности ее участников». [3]

Игнорирование общепринятой законодательной практики деления коммерческих организаций на объединение лиц и на объединение капиталов естественно не улучшает положение инвесторов (предпринимателей), поскольку участники ТОО не ведут бизнес товарищества персонально и наравне с другим участниками как это присуще для объединения лиц, а лишь избирают орган управления товарищества как в корпорациях, который и управляет деятельностью ТОО. Вместе с тем у мелких участников ТОО нет достаточных прав по контролю над органами товарищества и за деятельностью крупных участников аналогичных правам миноритарных акционеров акционерных обществ. Вследствие чего форма ТОО не является идеальной формой ни для партнерств (объединений лиц) в силу отсутствия элементов присущих партнерству, ни для корпорации (объединений капиталов) в силу бесправности своих мелких участников[4].

Существующее положение дел усугубилось с принятием действующего Закона «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 года и Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» от 16 мая 2003 года.

Вышеуказанными законами были установлены минимальный размер уставного капитала для АО в размере 50000-кратного размера МРП и двухлетний срок, в течение которого акционерным обществам необходимо было увеличить уставный капитал до требуемого размера, а в случае невозможности - реорганизоваться или ликвидироваться. Кроме того, была исключена статья 9 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», которая устанавливала максимальное количество участников ТОО в 100 человек.

В результате множество крупных компаний, воспользовавшись введением требования по минимальному размеру уставного капитала и исключением нормы, ограничивающей максимальное количество участников ТОО, преобразовались в товарищества. При этом естественно сложно признать большинство преобразовавшихся в ТОО обществ не корпорациями.

Таким образом, на сегодняшний день мы имеем огромное количество корпораций де-факто, де-юре не являющиеся таковыми.

Как видно из вышеизложенного, в результате игнорирования общемировой практики разделения юридических лиц на объединения капитала и объединения лиц, участники ТОО ущемлены в своих правах по сравнению с акционерами.

В связи с этим законодателю необходимо дать участникам корпорации, действующих в форме ТОО, сравнимую с акционерами защиту прав и интересов. Для этого нам может быть полезен опыт России. Российский законодатель четко отделил товарищества (партнерства) от корпорации (обществ). По российскому законодательству товариществами признаются только полные товарищества и товарищества на вере (коммандитные товарищества). А для корпорации, как это и должно быть, предусмотрены формы АО, ООО и ТДО. При этом российский законодатель с учетом принципов КУ дал участникам ООО такие же права, за некоторым исключением, какие имеются у акционеров и таким образом практически не имеет законодательных проблем с внедрением корпоративного управления в деятельность корпорации, действующих в форме АО. Естественно то, что нашему законодателю при этом необходимо отрегулировать деятельность собственно партнерств, действующих в форме ТОО, придав его участникам равные права по ведению бизнеса партнерства.

Цели можно также достичь, если определить в качестве организационно-правовой формы корпорации, в настоящее время действующих в форме ТОО, нечто схожее с ранее известным нам закрытым акционерным обществом. Организационно-правовая форма близкая к ЗАО была бы весьма подходящей для деятельности закрытых корпораций, каковыми являются многие компании, действующие в форме ТОО. Тем более, что данная форма имеет свои аналоги в ряде стран. К примеру - это форма ЗАО в России, LLС в США и схожие формы ЗАО в законодательствах Финляндии[5] и Нидерландов[6].

Как известно по старому закону «Об АО» от 10 июля 1998 года существовали два типа акционерного общества: закрытые и открытые. Основное различие между ними заключалось в свободе продажи акций. При ОАО акции могли свободно передаваться без согласия других акционеров. Акции же ЗАО могли продаваться с соблюдением права преимущественной покупки со стороны других акционеров. Как ОАО, так и ЗАО должны были соблюдать требования законодательства РК о ценных бумагах, что было неправильным. Такие ограничения теоретически доказаны в случае ОАО, акции которых могут свободно обращаться на фондовой бирже. Однако тот факт, что эти ограничения также применялись и к закрытым акционерным обществам, акции которых не торгуются на фондовой бирже, создал условия для того, чтобы форма ТОО при всем своем несовершенстве стала наиболее широко применяться при создании корпорации, что и стало одной из причин существующего массового «некорпоративного» управления. В этой связи законодателю при выборе такого способа решения проблемы необходимо значительно упростить порядок регулирования деятельности ЗАО.

Если рассмотреть, для примера, американскую LLC, то можно отметить, что преобладает подход, по которому в случае, если компания управляется самими участниками, то она скорее всего будет рассматриваться в качестве партнерства, а в случае же, если управление происходит через наемных менеджеров, то компания уже будет рассматриваться в качестве корпорации[7].



[1]Гражданское право (учебник для вузов, академический курс, том 1, параграф 5, Хозяйственное товарищество) (Ответ. Редакторы Сулейменов М.К. и Басин Ю.Г.)

[2]Комментарии к Гражданскому кодексу (Общая часть) (Ответ. Редакторы: Сулейменов М.К. и Басин Ю.Г.).-Алматы: «Жетi Жаргы», 1998г, с.190

[3] Погорелова Н.Н. «Корпорации в современной системе права». Материалы семинаров. СПС «Юрист» по состоянию на 28.09.06.

[4] См. различия в правах акционеров и участников в статье Бикебаева А. «Еще раз о прозрачности акционерных обществ и туманном завтра», журнал «Юрист»,№11, ноябрь 2002 г, с.40-41.

[5] Н.В.Козлова. Правовое положение акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью в Финляндии. СПС «Юрист» по состоянию на 28.09.06.

[6] ГК Нидерландов. Книга 2. Ст.64-274 // Гражданский кодекс Нидерландов. Лейден, 1996.

[7] См. более подробно статью Загребнева С.В. «Американская компания с ограниченной ответственностью (LLC)». СПС «Юрист» по состоянию на 28.09.06.

 

Здесь должны быть комментарий