Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Октябрь, № 10,2006
Комментарий

Ипотечные облигации

 

Ипотечная облигация - принципиально новый финансовый инструмент, среди всех стран СНГ впервые эмитированный на территории Казахстана. Преимуществом ипотечных облигаций является их обеспеченность реальным залогом, что делает их малорисковыми и привлекательными для приобретения отечественными инвесторами, в первую очередь институциональными, такими как пенсионные фонды, страховые компании, банки второго уровня. Поясняет юрист Н. ТАРТАКОВСКАЯ.

 

Предлагаю поговорить именно об этой достаточно малоизвестной области - ипотечных облигациях, их обеспечении и порядке регистрации.

Ипотечная облигация является разновидностью обеспеченной облигации. Обеспеченная облигация - облигация, по которой исполнение обязательств эмитента обеспечено залогом имущества эмитента, гарантией банка, в то время как ипотечная облигация - облигация, обеспеченная залогом прав требования по договорам ипотечного займа (включая залог ипотечных свидетельств), а также иных высоколиквидных активов, перечень которых устанавливается нормативным правовым актом уполномоченного органа.

Правилами государственной регистрации выпуска негосударственных облигаций и рассмотрения отчетов об итогах размещения и погашения облигаций, утвержденными постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 30 июля 2005 года № 269, установлено, что помимо залога прав требования по договорам ипотечного займа ипотечные облигации могут быть обеспечены следующими высоколиквидными активами:

1) деньгами;

2) государственными ценными бумагами Республики Казахстан;

3) ценными бумагами иностранных государств, имеющими рейтинговую оценку по международной шкале кредитного рейтинга не ниже «АА» (по классификации «Standard & Poor's» и «Fitc») или «Аа2» (по классификации «Moody's Investors Service»);

4) негосударственными эмиссионными ценными бумагами организаций Республики Казахстан, выпущенными в соответствии с законодательством Республики Казахстан и других государств и включенными в официальный список организатора торгов по категории «А».

В процессе обращения стоимость ценных бумаг и денег, включаемых в обеспечение ипотечных облигаций, должна составлять не более 20% от общей стоимости залога.

Сказанное выше доказывает, что ипотечная облигация реально является достаточно надежным и привлекательным финансовым инструментом.

Вместе с тем не совсем понятно желание эмитентов позиционировать ипотечные облигации как ценные бумаги с уникальным обеспечением, позволяющим в случае банкротства эмитента направлять залоговое имущество для прямого расчета с инвесторами.

Действительно, в 2003 году Законом Республики Казахстан от 3 июня 2003 года № 427-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам ипотечного кредитования» и Законом Республики Казахстан от 3 июня 2003 года № 426-II «О внесении дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан по вопросам ипотечного кредитования» с целью привлечения инвесторов было установлено, что в ликвидационную конкурсную массу эмитента ипотечных облигаций не включается залоговое имущество, являющееся следующим обеспечением по ним, а именно: права требования по договорам ипотечного жилищного займа (включая ипотечные свидетельства), а также государственные ценные бумаги Республики Казахстан в случаях, когда право собственности на указанные облигации возникло у их держателей или перешло к ним по сделкам либо иным основаниям, предусмотренным законодательными актами Республики Казахстан.

Дело в том, что в период работы над указанными законами обеспечением по ипотечным облигациям являлось только указанное в законах имущество. В соответствии с этими законами залоговое имущество передается ликвидационной комиссией представителю держателей ипотечных облигаций для прямого расчета с кредиторами - держателями ипотечных облигаций в соответствии с законодательством Республики Казахстан о рынке ценных бумаг.

Предпринятый шаг был поистине революционным - впервые в Казахстане залог действительно обеспечивал исполнение обязательства, в то время как обычно залог действует только до тех пор, когда он становится необходим - до дефолта, после чего залоговое имущество поступает в ликвидационную конкурсную массу, где о приоритете залогодержателя уже мало помнят - извольте в третью, а то и в шестую очередь кредиторов, господа залогодержатели. Вместе с тем механизм такого принципиально нового расчета законодательством установлен не был, «тонкости» должны были отрабатываться подзаконными актами, но как реализуется залоговое имущество, как производится расчет с инвесторами - не отрегулировано до настоящего времени. Более того, поскольку в настоящее время обязательства эмитента по ипотечным облигациям обеспечены, как сказано выше, помимо залога прав требования и ГЦБ, иными высоколиквидными активами, а права требования, являющиеся предметом залога по ипотечным облигациям, могут быть как правами требования по ипотечным жилищным займам, так и по иным ипотечным займам (заем на коммерческую недвижимость, к примеру), не совсем правильным представляется стремление эмитентов ипотечных облигаций рекламировать свой продукт как практически безрисковый финансовый инструмент, залог по которому полностью не включается в ликвидационную конкурсную массу и направляется на расчет с инвесторами.

Нецелесообразным также представляется существование ст. 71 Закона о банкротстве, гласящей, что «в реестр требований кредиторов не включаются требования держателей ипотечных облигаций, обеспеченные залогом следующего имущества: прав требования по договорам ипотечного жилищного займа (включая залог ипотечных свидетельств), а также государственных ценных бумаг Республики Казахстан», поскольку дифференцировать требования держателей облигаций на обеспеченные вышеуказанными активами и обеспеченные иными активами невозможно. Таким образом, ст. 71 закона о банкротстве, как и пп. 3) п. 1 ст. 51 Гражданского кодекса Республики Казахстан явно являются не жизнеспособными и даже, отчасти, опасными, поскольку на основании указанных статей держателям ипотечных облигаций на местах может быть отказано во внесении их требований в реестр требований кредиторов.

 

О формировании и регистрации залога

Как сказано выше, в соответствии с правилами обеспечением исполнения обязательств эмитента ипотечных облигаций является залог высоколиквидных активов. При этом заложенные активы остаются во владении и пользовании залогодателя; такой вид залога движимого имущества, как это ни удивительно, в соответствии со ст. 303 Гражданского кодекса РК также является ипотекой. Деньги, являющиеся предметом залога, в соответствии со ст. 301 Гражданского кодекса размещаются в банке, если иное не установлено договором о залоге; вознаграждение (интерес), причитающееся за эти деньги, принадлежит залогодателю.

Залогодателем может выступать как сам эмитент, так и вещный поручитель.

Одним из основных составляющих такого залога является залог прав требования по ипотечным займам, которые принадлежат эмитенту или третьему лицу - вещному поручителю. На практике мы часто встречаемся с недопониманием сути этого залога - заемщики тревожатся, что приобретенная ими в кредит недвижимость подлежит перезалогу по обязательствам эмитента. Это не так - в залог передается право получать ипотечные платежи заемщиков в соответствии с порядком платежей и сроком банковского займа. Таким образом, в случае дефолта эмитента перед держателями облигаций, как и следует, несет ответственность не заемщик, а сам эмитент, и имущество, которое в соответствии с законодательством Республики Казахстан будет использоваться для расчета с кредиторами, - не недвижимость, а права кредитора получать платежи заемщика.

Законом Республики Казахстан «О залоге недвижимого имущества» имущественные права отнесены к движимому имуществу, равно как деньги и ценные бумаги. В соответствии с этим законом залог имущества, являющегося обеспечением по ипотечным облигациям, подлежит обязательной государственной регистрации в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан.

Регистрация залога движимого имущества - процедура учета регистрирующим органом залога движимого имущества, представляющая собой совокупность действий участников отношений, возникающих при регистрации залога движимого имущества, по включению в реестр залога движимого имущества сведений, содержащихся в договоре о залоге или ином договоре, содержащем условия залога (заявление о регистрации залога), выдачу свидетельства о регистрации залога движимого имущества и иные действия регистрирующих органов, совершаемые в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан. При этом залог ценных бумаг, входящих в состав залога, регистрируется в соответствии с законодательством о рынке ценных бумаг у регистратора - профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего формирование, хранение и ведение системы реестров держателей ценных бумаг.

На практике порядок обеспечения эмиссии ипотечных облигаций оговаривается в проспекте выпуска облигаций. Договор залога заключается эмитентом с выбранным им представителем держателей облигаций, неаффилиированным с эмитентом. Стоимость залога, установленная в соответствии с требованиями законодательства, также отражается в договоре. Представитель держателей облигаций согласно договору залога осуществляет постоянный контроль за стабильностью залога и соответствию его стоимости, установленной в договоре. Выдачи доверенности представителю держателей облигаций от тех, чьи интересы он представляет, не требуется - такая система препятствовала бы своевременному осуществлению представителем его обязанностей. Таким образом, представительство осуществляется в силу полномочия, основанного на законодательстве. Сведения о представителе держателей облигаций содержатся в проспекте выпуска облигаций. Представителем держателей облигаций не может быть физическое лицо, им является организация, действующая в интересах держателей облигаций на основании договора, заключенного с эмитентом, в процессе обращения ипотечных облигаций на вторичном рынке ценных бумаг, выплаты вознаграждения по облигациям и их погашения. Выбор представителя эмитент осуществляет самостоятельно из числа профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих кастодиальную и (или) брокерскую и дилерскую деятельность на рынке ценных бумаг. К договору залога, который предоставляется в регистрирующий орган, приобщается реестр залогового обеспечения. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В договоре должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество, и допустимость его использования. Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме, несоблюдение указанных правил влечет его недействительность.

В соответствии с Правилами исполнения представителем держателей облигаций своих функций и обязанностей, о порядке и случаях досрочного прекращения его полномочий, а также о требованиях к содержанию договора о представлении интересов держателей облигаций, заключаемого между эмитентом и представителем держателей облигаций, утвержденными постановлением Правления Национального банка Республики Казахстан от 13 ноября 2003 года (далее - правила исполнения), договор залога в отношении имущества, являющегося обеспечением исполнения обязательств эмитента перед держателями облигаций, заключается между эмитентом и представителем до государственной регистрации выпуска облигаций. Это положение достаточно неожиданное, поскольку договор залога - договор акцессорный, устанавливающий порядок и способ обеспечения обязательства, а обязательство возникает только после регистрации проспекта выпуска облигаций. Проще говоря, в данном случае залог устанавливается до возникновения обязательства. По-видимому, авторы правил исполнения учитывали положения пункта второго ст. 302 ГК РК, гласящего, что «залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем при условии, если стороны договорятся о размере обеспечения залогом таких требований», вместе с тем эти требования должны быть производными от установленного обязательства, установление залога прежде, чем возникнут обязательства, Гражданским кодексом не предусмотрено. «Залог все же продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств, поэтому он не выступает как самостоятельное вещное право, независимое от обеспечиваемого обязательства залогодержателя или как отдельный вид гражданско-правовых обязательств» (М. Сулейменов. «Залог»). Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, причем данная норма императивная и не предусматривает иные последствия (пункт 3 статьи 292 ГК РК). В любом случае право залога возникает только после момента возникновения требований по обеспечиваемому обязательству, и залогом обеспечивается только действительное требование. Если же обеспечиваемое залогом обязательство должника (требование кредитора) еще не возникло, право залога также не может возникнуть, несмотря на заключение договора о залоге и даже регистрацию залога.

Вышеуказанными правилами исполнения регулируется деятельность представителя по защите интересов держателей облигаций, но вместе с тем указанные правила исполнения устанавливают обязательность расторжения договора залога в случае прекращения полномочий представителя. Представляется более целесообразной замена стороны в договоре залога, когда прекративший полномочия представитель передает в соответствии с законодательством Республики Казахстан по принципу перевода долга права новому представителю. В этом случае перерыва в обеспечении облигаций не будет.

Органом, осуществляющим регистрацию залога движимого имущества, за исключением ценных бумаг, является РГП «Центр по недвижимости» по месту нахождения залогодателя. Регистрация залога имущества, являющегося обеспечением по ипотечным облигациям, производится регистрирующим органом только один раз при первичном обращении. При этом регистрирующий орган осуществляет постоянное ведение реестра залога, в связи с чем все изменения залогового обеспечения, о которых залогодатель информирует регистрирующий орган, вносятся регистратором в реестр без дополнительного взимания оплаты. Следует учесть, что ведение реестра залога, обеспечивающего обязательства по облигациям, не является аналогом реестра регистрации залогов, предусмотренных ст. 308 Гражданского кодекса Республики Казахстан, который ведется регистрирующим органом в отношении всех зарегистрированных залогов.

В реестр залога вносятся все изменения, происходящие с залогом по отдельному обязательству - эмиссии. Изменения, вносимые в реестр залогового имущества, обеспечивающего эмиссию, неминуемы: взамен прав требования по ипотечным займам, по которым произведено досрочное погашение, либо по ипотечным займам, заемщиков по которым постиг дефолт, эмитент вводит в пул залогов иные права требования по ипотечным займам либо дополняет пул иными высоколиквидными активами в пределах установленной договором залога суммы. Поэтому природа подобного залога сродни природе залога товаров в обороте в соответствии со ст. 327 Гражданского кодекса Республики Казахстан. В отличие от классического вида залога, которому свойственна характерная черта вещного права - возможность истребования заложенного имущества из владения третьих лиц, а также ограничение распоряжения или замены предмета залога залогодателем без согласия залогодержателя, в случае залога, подобного залогу товаров в обороте, залогодателю предоставляется право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге, а состав не противоречит установленному нормативным правовым актом перечню. В частности, залогодателю предоставляется право отчуждения отдельных составных залога и последующей их замены.

Право замены означает, что в данном случае отсутствует та степень индивидуализации заложенного имущества, которая, как правило, необходима для существования вещного права. Отчуждаемое имущество с момента перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя перестает быть частью, составляющей предмет залога, ввиду чего залогодержатель при оформлении такого залога должен придать договору форму, характерную для договора залога товаров в обороте - особую, нестандартную форму ипотеки движимого имущества.

Здесь должны быть комментарий