Фикции и презумпции в гражданском праве

В настоящей статье автор доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой гражданского права и гражданского процесса КазГЮА А. ДИДЕНКО делает попытку рассмотреть явления из общей теории гражданского права: фикции и презумпции. В советский и постсоветский период специальных работ, посвященных правовым фикциям, было очень мало, презумпциям - несколько больше. Поиск по интернету дал нам небольшое количество статей и несколько диссертаций по этим вопросам.

Информацию о взглядах ученых XIX века на юридические фикции и презумпции я даю главным образом по обстоятельной работе Г.Ф. Дормидонтова «Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций» (Казань, 1895). Научная логика и эрудиция авторов того периода - Д. Мейера, Р. Иеринга, Г. Муромцева и других настолько высока, что ее трудно превзойти в рамках чисто догматического правового анализа, можно только заимствовать результаты такого анализа. Что же касается существа рассмотренных ими явлений, то время дало новые факты для того, чтобы можно было увидеть неизвестные ранее грани проблемы. В ХХ веке эти факты появились в области философии, которая продвинулась в уяснении смысла знака и символа, в экономической жизни, породившей неизвестные прежде фикции, например, бездокументарные ценные бумаги, в социальной жизни, давшей миру социалистическую систему, относившуюся к любым фикциям в общественной жизни либо настороженно, либо отрицая их существование вообще, в теории гражданского права - о методе гражданского права, вине как условии ответственности, оценочных понятиях, в теории права - о соотношении базиса и надстройки и др. Поэтому наша цель - наметить новые подходы в связи с изменившимися реалиями.

Фикции и презумпции представляют собой правовую конструкцию, которая позволяет признавать юридическими фактами либо вовсе не существующие, либо лишь вероятно существующие факты.

Каковы основные причины, вызывающие необходимость в использовании этой конструкции?

Я полагаю, что и сегодня не вызывает сомнений точность наблюдения в отношении фикций Р. Иеринга, считавшего, что причиной их возникновения является формализм древнего права, с одной стороны, и закон юридической экономии, иначе, логической бережливости, правило которого гласит, что для того, что может быть достигнуто данными средствами и понятиями, нет надобности в создании новых, с другой стороны. Установление многих презумпций также служило целям упрощения процесса доказывания, то есть техническим задачам законодательства.

Однако подлинное предназначение фикций и презумпций не просто не сводится к законодательной технике, важность которой в их содержании отрицать, безусловно, нельзя. Их глубинное значение состоит в том, что в них ощущается живое дыхание принципов частного права. Разве презумпция признания владельца имущества собственником это лишь вопрос законодательной техники, а не прямой реализации принципа равенства форм собственности?! Или разве презумпция вины в ее нынешнем истолковании не есть осуществление принципа свободы предпринимательской деятельности и, соответственно, ответственности за ее результаты?! Даже фикция прекращения обязательства при наступлении некоторых обстоятельств несет на себе не только техническую нагрузку, но касается границ действия важнейшего гражданско-правового принципа - свободы договора. Не будем уже говорить о презумпции знания закона, обеспечивающего стабильность правовых отношений. На различных этапах истории нашей страны презумпции служили выполнению крупных экономических и политических задач. Наиболее зримо это прослеживается на примере презумпции государственной собственности. Тогда, когда она применялась после войны в отношении трофейного, брошенного и другого имущества, то это имело разумное объяснение. За этими пределами презумпция госсобственности служила центральной политической задаче советского общества - всемерному огосударствлению экономики. Презумпция права собственности фактического владельца пришла на смену презумпции госсобственности, что делает ее адекватной требованиям рыночной экономики.

Таким образом, презумпции и фикции в гражданском праве являются форпостом гражданско-правовых принципов.

Презумпции и фикции представляются определенного рода условностью. Но в понятийном смысле, во избежание путаницы, от использования этого термина лучше отказаться. Дело в том, что условность представляет собой обычай, чаще всего связанный с нравственными правилами. Если, допустим, в некотором обществе традиционно принято, что люди, занимающие определенные должности или общественное положение, не могут выступать представителями в суде, то это является условностью, нарушение которой может вызвать порицание со стороны той или иной общественной группы (партии, профессионального или религиозного сообщества). Когда такая условность перемещается в область права (например, запрет для судей, следователей, прокуроров, депутатов представительных органов быть представителями в суде - ст.60 ГПК РК), она перестает быть условностью, а становится обычной правовой нормой, лишь генетически связанной с той или иной условностью. Таким образом, мы выводим все юридические нормы, включая фикции и презумпции, за пределы понятия условность.

Фикции и презумпции, как это может ни показаться, на первый взгляд, странным, лучшую питательную среду имеют в достаточно развитых и стабильных правовых системах. Давно было замечено, что две наиболее практические во всемирной истории нации (римляне и англичане) охотно допускали помощь воображения в деле правосоздания. Добавим, что в Древнем Риме и в Англии законодательство эволюционировало в течение столетий. Однако включением в механизм правового регулирования искусственных конструкций могут преследоваться принципиально различные цели. Фикции, основанные на аксиомах прецедентного права, и фикции, покоящиеся на аксиомах романо-германской правовой семьи, имеют больше различий, чем общих признаков, поэтому они нуждаются в обособленном анализе, подобно тому, как геометрия Евклида, будучи основана на одних аксиомах, а Лобачевского - на других, представляют разные науки, требующие различных методов изучения. Так, фикции, вводимые в английском праве, преследовали три цели. Первая цель - смягчение жестокости норм средневекового уголовного права, вторая - расширение перечня приказов суду, третья - дать судьям возможность обходить требования общего права о подсудности дел. Континентальному праву эти цели не были присущи. Мы в дальнейшем будем иметь в виду служебную роль фикций в сфере романо-германского права.

Излишне говорить, что история России, Советского Союза и постсоветских государств в ХХ веке не имела ни стабильной, ни развитой правовой системы. Прерывистость (дискретность) исторического развития заставляла прибегать не к фикциям, а к реальному упорядочению отношений. Нехватка норм восполнялась не фикциями, а революционным правосознанием, аналогией права и закона.

Фикции. Юридические фикции сходны с такой математической категорией, как мнимые величины - не существующие в действительности, но позволяющие решать самые разнообразные прикладные и теоретические задачи. Среди специалистов устоялась парадигма, что под юридической фикцией понимается прием, состоящий в нормативно-правовом признании существующими в действительности несуществующих фактов или, напротив, несуществующими существующих. Понятие парадигмы означает принятую модель или образец. Парадигма свидетельствует о том, что имеется класс фактов, особенно показательных для вскрытия сути вещей. Она направляет исследование, и хотя отдельные свойства парадигмы могут разными исследователями пониматься по-своему, но в общей ее концепции взгляды совпадают. Парадигма фикции позволяет глубже раскрыть роль искусственных построений в правовом регулировании, определить их границы, установить соотношение с близкими правовыми понятиями. Признание парадигмы фикции не мешает возникновению несовпадающих взглядов в ее интерпретации.

Задачи, решаемые применением фикций, разнообразные.

Множество примеров использования фикций с совершенно ясной практической целью дает римское право. Возьмем римский брак cum manu - под властью мужа. Гегель заметил: «Мы не находим у римлян семейных отношений, основанных на любви и на чувстве, но вместо доверия проявляется принцип суровости, зависимости и подчинения. В сущности брак в его строгом и формальном виде вполне имел характер вещного отношения: жена принадлежала мужу, и брачная церемония основывалась на соemptio в той форме, в какой эта формальность могла соблюдаться и при всякой другой покупке». Сoemptio означала покупку жены у ее paterfamilias. Как и всякая покупка она совершалась в форме manсipatio в присутствии 5 свидетелей, весовщика. Жених произносил соответствующую формулу, а затем передавал металл домовладыке невесты. Помимо формы соemptio, брак мог быть установлен путем usu, т.е. фактически брачным сожительством в течение года. Во всех этих случаях мы имеем применение к семейным отношениям фикций: продажи, виндикации, давности, которые позволяли решать вопросы, возникающие в семейных отношениях в Древнем Риме, другими способами не решаемые вовсе, либо решаемые более сложным путем.

Классическим примером фикции является правило, относящееся к условным сделкам, когда сторона, которой наступление условия невыгодно, недобросовестно воспрепятствовала наступлению условия, то условие признается наступившим, и, напротив, когда наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим (п. 3 ст. 150 ГК).

В законодательстве отсутствуют какие-либо термины, определенно указывающие на то, что перед нами фикция. Ближе всего к этому значению слово «считается», которое часто используется в законодательстве. Этот термин может обозначать фикцию или презумпцию, или используется в значении определенного вывода, итога. Когда утверждается, что договор заключен или расторгнут при определенных условиях, то делается логический вывод о том, что данное последствие обязательно наступает при наличии тех или иных фактов. При использовании этого термина для обозначения фикции наличие определенных фактов не ведет к определенному выводу, здесь законодатель дает установку: «пусть будет так, хотя это не так». Вот некоторые нормы, которые, на наш взгляд, относятся к разряду фикций.

Претензии кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица, а также не заявленные до утверждения ликвидационного баланса, считаются погашенными (ст. 51 ГК). С момента возбуждения конкурсного производства сроки всех долговых обязательств несостоятельного должника считаются истекшими (ст. 55 ГК). Сделка, подтвержденная выдачей жетона, билета или иного обычно принятого подтверждающего знака, признается заключенной в устной форме, если иное не установлено законодательством (ст. 151 ГК). Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон (ст. 151 ГК). Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной (ст. 395 ГК). Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из законодательного акта, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон (ст. 396 ГК). Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее или одновременно с самим акцептом, акцепт считается не полученным (ст. 396 ГК). В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием (ст. 397 ГК).

Во всех перечисленных нормах признается существующим факт, которого в действительности нет.

Законодательству также известны родственные фикциям способы регулирования общественных отношений - символы и символические действия. Символы чаще применяются в публичном праве (гимн, флаг, клятва, сигнал SOS, поднятие белого флага и т.п.). В частном праве, я думаю, к ним могут быть отнесены определенные жесты участников торгов на бирже, конклюдентные действия. Символ всегда символизирует, обозначает нечто, это внешний образ реального намерения. Фикция же не скрывает за собой никакой реальности. В силу этого обстоятельства мы относим жетон или билет, подтверждающие совершение сделки, не к символам (знакам), указывающим на форму сделки, а к фикциям, ибо у сделки, подтверждаемой жетоном или билетом, нет ни устной, ни письменной формы. Они подтверждают волю на совершение сделки, и в этом смысле они - символы, но не форму сделки, по отношению к которой они - фикция. Закон с равным основанием мог установить, что жетон и билет являются подтверждением не устной, а письменной формы сделки, и это было бы такой же фикцией, как и подтверждение устной формы сделки.

Иногда утверждается, что при молчаливом изъявлении воли последнее вовсе не имеет место, а допускается лишь как фикция. Cum tacent clamant, - воскликнул Цицерон в первой речи против Катилины. Действительно, молчание в ряде жизненных ситуаций может кричать. В праве значение молчания иное. М.И. Брагинский указывает, что существует единая для всего гражданского права презумпция того, что молчание вообще не является юридическим фактом.

Ст. 151 ГК гласит: «Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон». Если в соответствии с процитированной нормой законодательство признает в том или ином конкретном случае за молчанием значение выражения воли, то спорящим сторонам не нужно доказывать существование каких-либо фактов, опровергающих данную нормативную установку, достаточно сослаться на нормативный акт, где это предусмотрено (собственно говоря, и этого делать не требуется, ибо знание законодательства предполагается).

Когда законодательство или соглашение сторон делают молчание юридическим фактом, то есть придают молчанию значение согласия либо несогласия, то соответствующий факт превращается в правовую фикцию, поскольку он не скрывает за собой определенной воли лица.

Объективное право может закрепить ту или иную фикцию, но с течением времени с расширением сферы правового регулирования фикция может утратить свое значение, будучи заменена нормами реального содержания. Возьмем для примера нормы, связанные с усыновлением (удочерением). Ст. 89 Закона «О браке и семье» предусматривает, что усыновленные (удочеренные) дети и их потомство по отношению к усыновителям (удочерителям) и их родственникам, а усыновители (удочерители) и их родственники по отношению к усыновленным (удочеренным) детям и их потомству приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению, а усыновленные (удочеренные) дети утрачивают личные неимущественные и имущественные права и освобождаются от обязанностей по отношению к своим родителям (своим родственникам). Ст. 1060 ГК гласит, что при наследовании по закону усыновленный и его потомство, с одной стороны, и усыновитель и его родственники, с другой, приравниваются к кровным родственникам. Эти нормы - пример фикции: к родственникам приравниваются те, кто таковыми заведомо не являются, и исключаются из состава родственников действительные родственники. Данная фикция предоставляет большие фактические и законодательные удобства. В тексте нормативных актов, упоминая родных детей, не нужно специально оговаривать права и обязанности усыновленных (удочеренных), в любых правоотношениях с участием усыновленных (удочеренных) достаточно доказательства факта усыновления (удочерения), чтобы определить статус ребенка и т.д. Поэтому, когда закон говорит, что родители являются законными представителями своих детей без специальных полномочий (ст. 63 Закона «О браке и семье»), или что членами семьи собственника жилища признаются постоянно совместно проживающие супруги и их дети (ст. 21 Закона «О жилищных отношениях»), то ясно, что под детьми имеются также в виду усыновленные (удочеренные). Однако законодатель может пойти по пути прямой регламентации прав и обязанностей усыновленных (удочеренных) лиц. Тогда, при том же правовом результате, какой достигается установлением упомянутой фикции, меняется юридический инструментарий. Уже в процитированных статьях закона заметен зародыш отступления от чистой фикции, поскольку в них говорится не только о приравнивании статуса усыновленных к детям, но и дается определенная расшифровка прав и обязанностей, и, следовательно, происходит замена правовой конструкции фикции на иной юридический инструмент - прямое нормативное регулирование. Гражданский кодекс (ст. 1060) также не ограничивается фикцией приравнивания усыновленных к детям, а дополняет ее нормой, что усыновленные и их потомство не наследуют по закону после смерти кровных родителей усыновленного, других его кровных родственников, а родители усыновленного и другие его кровные родственники не наследуют по закону после смерти усыновленного и его потомства.

Некоторые нормы весьма похожи на фикции, например о значении действий представителя. По мнению М.И. Брагинского, присоединяющегося к позиции А. Гордона, поскольку представитель выступает от имени представляемого, его действиями сразу же и непосредственно создаются права и обязанности у представляемого. Тем самым складывается определенная фикция: у представляемого возникают такие последствия чужих действий, как будто бы сделка (договор) была совершена им самим.

Вряд ли здесь можно говорить о фикции в строгом значении этого слова. Представляемый использует волю другого лица как средство для проявления своей воли. Отступление представителя от указаний представляемого является эксцессом исполнителя.

Особенно становится заметна ошибочность отождествления действий представителя и представляемого, когда мы переходим в область уголовного права и сравниваем эти действия с однотипным уголовно-правовым явлением - подстрекательством. Если преступление совершено исполнителем по просьбе другого лица, то признавать волю исполнителя лишь за волю просителя означало бы привлечение последнего к ответственности не за собственную волю, а в силу искусственного построения - фикции. Это противоречило бы целям уголовного наказания. Воля исполнителя не признается волей просителя, а является одним из слагаемых двух воль. Воля Отелло на убийство Дездемоны - это также воля Яго. Только учет совокупной воли позволяет считаться с пороками воли как представителя, так и представляемого, как исполнителя, так и подстрекателя.

В гражданском законодательстве используется такой прием, как приравнивание различных явлений и иных фактов друг к другу с целью установить для них общий правовой режим. Например, как известно, ст. 117 ГК отдельные виды движимых вещей (воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море», космические объекты) приравнивает к недвижимому имуществу. В римском праве для такого уподобления существовал специальный термин «квази» - квазиконтракты, квазиделикты. Этот прием имеет много общего с фикцией. Г.Ф. Дормидонтов считал, что фикции нельзя отождествлять с приравниванием, уподоблением и созданием по образцу одного понятия другого, аналогичного. В отличие от фикции при таком приеме ничего не вымышляется.

Я думаю, что приравнивание (уподобление) может выступать как самостоятельный правовой прием и как фикция. Когда имеется лишь констатация того, что нечто приравнивается к другому, - это фикция, ибо объекту приписываются заведомо не существующие у него свойства. Тогда же, когда происходит достаточно автономное регулирование определенной группы общественных отношений и при этом используется метод сходства с уже сложившимся правовым регулированием других групп отношений и если этот метод доминирует, то можно говорить об отдельном правовом институте, в названии которого уместна приставка «квази». Прием фикции в этом случае отсутствует.

Презумпции. Легальное закрепление презумпции охватывается следующей формулой: «Факты, которые согласно закону предполагаются установленными, не доказываются при разбирательстве гражданского дела. Такое предположение может быть опровергнуто в общем порядке» (п. 4 ст. 71 ГПК).

Наиболее распространен взгляд на презумпцию как на предположение, основанное на вероятности. Высокая вероятность существования (или отсутствия) того или иного факта - наиболее надежный ориентир для законодателя, стремящегося определить своими правилами лучшие пути к поиску и установлению истины. Для большинства презумпций такой взгляд соответствует действительности. Но у законодателя могут быть и иные веские мотивы для установления какой-либо презумпции. Это могут быть соображения, связанные с определенными законодательными удобствами, экономической разумности и др. Распределяя, к примеру, бремя доказывания вины в отдельных обязательствах, законодатель может исходить не из более высокой вероятности наличия вины нарушителя, а из того, что другой стороне гораздо проще обеспечить доказательственную базу.

Презумпции, как почти столетие назад писал известный русский процессуалист Е.В. Васьковский, бывают двоякого рода. Одни из них имеют безусловное значение и не могут быть опровергаемы, они называются необходимыми или неопровержимыми, другие же допускают опровержение посредством доказывания несоответствия их, в том или ином случае, действительности, это - просто юридические презумпции. Пункт 5 ст. 71 ГПК считает установленным без доказательства (если в рамках надлежащей правовой процедуры не будет доказано обратное) такое обстоятельство, как знание лицом закона. Таким образом, ныне в нашем законодательстве это опровержимая презумпция, в то время как многие другие правовые системы знание закона рассматривают как неопровержимую презумпцию. Примером неопровержимой презумпции может служить презумпция наличия оснований обязательства и действительности обязательства, удостоверенного ценной бумагой. Отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается (п. 2 ст. 133 ГК).

Иллюстрациями презумпций могут служить следующие гражданско-правовые нормы.

Третьи лица вправе считать подлинной выданную для совершения действий в их отношении доверенность, направленную доверителем поверенному по факсимильной и иной связи, без посредства официальных органов связи (ст. 167 ГК). Договор предполагается возмездным, если из законодательства, содержания или существа договора не вытекает иное (ст. 384 ГК). Изделие считается изготовленным запатентованным способом, пока не доказано иное (ст. 992 ГК). Лицо, указанное в заявке в качестве автора, считается автором, пока не доказано иное. В качестве доказательств могут привлекаться лишь факты и обстоятельства, существовавшие до возникновения права (ст. 994 ГК). Закон об авторском праве и смежных правах устанавливает, что при отсутствии иного доказательства автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, а также что при опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности) издатель, имя или наименование которого обозначено на произведении, при отсутствии доказательств иного, считается представителем автора (ст. 9).

При невозможности установить день получения последних сведений об отсутствующем началом безвестного отсутствия считается первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем, а при невозможности установить этот месяц - первое января следующего года (ст. 28 ГК). Днем смерти лица, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. В случаях объявления умершим лица, пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от несчастного случая, суд может признать днем смерти этого лица день его предполагаемой гибели (ст. 31 ГК).

Презумпция является предположением. Но к предположениям относятся и другие человеческие эманации. В сфере науки - это гипотезы. Гипотезы делятся на научные и рабочие. Те и другие являются средством решения проблемы или ориентирования при разрешении проблемной ситуации. Гипотеза - инструмент науки, элемент научного знания и научного творчества. Презумпция может основываться на гипотезе наибольшей адекватности, вероятности существования факта, но ее целью является не решение научной проблемы, а распределение бремени доказывания.

Таит ли в себе презумпция возможность вынесения судебного решения, не соответствующего истине? Постановка такого вопроса обусловлена наличием лишь вероятности существования фактов, закрепленных презумпцией, а не их действительным существованием, что и позволяет говорить о том, что презумпция объективно заключает в себе возможность несоответствия судебного решения реальным фактам. Однако подобный подход не соответствует подлинному назначению презумпций. Презумпция вовсе не предполагает наделять суд правом основывать на ней решение при недостаточности фактов, ее назначение состоит в том, чтобы дать сторонам исходную точку для ведения спора в условиях действия принципа состязательности гражданского процесса. Суд оценивает все полученные доказательства: прямые и косвенные, презумптивные и выносит решение, которое может оказаться не соответствующим имеющимся фактам, но отнюдь не в силу вероятностного характера презумпции, а по причинам, лежащим в сфере оценки доказательств.

Проиллюстрируем данное утверждение. Предположим, что лицо не является действительным автором произведения, но его имя указано в качестве автора на экземпляре произведения. Заинтересованный субъект предъявляет требование об опровержении этого факта и о признании за ним права авторства. В процессе рассмотрения спора истцу не удается представить убедительных доказательств своего авторства, и суд выносит решение об отказе в иске. Решение суда не соответствует действительному положению вещей. Но является ли причиной такого несоответствия презумпция авторства ответчика? Представим себе, что эта презумпция в законе не предусмотрена. В отличие от предшествующей ситуации ответчик, также не являясь автором, но чье имя указано на экземпляре произведения как автора, не будет предполагаться автором. Акценты в процессе доказывания будут несколько смещены. Имя на экземпляре произведения уже будет не свидетельством авторства, а одним из доказательств, пусть и существенных, авторства. Может быть, здесь возникает хорошая почва для споров с участием талмудистов и начетчиков, как прежде именовали подобных спорщиков, о разнице между названными двумя приемами доказательств, но практического значения в этом споре мы не видим. При всех тех же доказательствах, которые были представлены сторонами в предыдущем примере, суд также вынесет решение об отказе в иске, и решение так же будет противоречить действительному авторству. Значит, дело не в той или иной презумпции или ее отсутствии, а в совокупности доказательств, их оценке. Аналогичным образом дело обстоит и с другими презумпциями. Данная ситуация напоминает включение в процесс научного исследования научных и рабочих гипотез. Отталкиваясь в изучении того или иного явления от научной гипотезы, оказавшейся впоследствии ошибочной, все последующее построение оказывается ошибочным. Рабочая (экспериментальная) гипотеза является заведомо временным предположением и дает исследователю возможность ориентироваться в проблемной ситуации. Даже будучи ошибочной, рабочая гипотеза не предопределяет ошибку в итоговом результате.

Презумпции схожи с фикциями в том отношении, что и те и другие основываются на предположении. Главное же отличие между ними состоит в том, что при установлении фикции существующим предполагается заведомо не существующий факт, а при установлении презумпции предполагается существующим факт, относительно которого неизвестно, имеет ли он место в данном конкретном случае.

Интересно рассуждение по этому поводу Г. Муромцева: «Источник презумпций заключается в невозможности для судьи во всех случаях добираться путем правильного исследования до истины, вследствие чего право и указывает судье руководиться в некоторых случаях предположениями, выведенными на основании вероятности из данных опыта жизни. Ничего общего не имеют с этим фикции. Необходимость их существования есть только кажущаяся, и логический прием, составляющий их содержание, не естественный, а искусственный; презумпцию создает рассудок, фикцию воображение». Г.Ф. Дормидонтов подверг критике эту мысль. Он полагал, что отрицать родственную связь презумпций и фикций невозможно, поскольку и презумпции, и фикции временный продукт исторического развития права, некоторые презумпции, при которых не допускается доказательства противного, очень близки к фикциям. Г.Ф. Дормидонтов задает риторический вопрос: разве только трудность исследования истины приводит к тому, что все законодательства исходят из предположения, что дитя, рожденное в браке, законно?! Поскольку аргумент подобного рода (когда общее суждение опровергается противоречащим ему отдельным фактом) встречается и в современной науке, мы хотели бы отметить следующее. При всем огромном значении различного рода классификаций, проводимых на эмпирическом этапе познания правовой действительности, они не отличаются той жесткостью, которая свойственна классификациям в естественнонаучных дисциплинах. Прагматическая направленность правовых норм предполагает существование множества исключений, не умещающихся в сложившиеся схемы. Поэтому исследователю правовых феноменов важно установить тенденцию. Г. Муромцев отметил именно тенденцию, состоящую в том, что при установлении презумпции следует руководствоваться стремлением облегчить поиск истины.

Презумпция вины. Общим правилом о презумпции вины в гражданском праве является норма п. 1 ст. 359 ГК: «Должник отвечает за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение обязательства при наличии вины, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Должник признается невиновным, если докажет, что он принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства». ГК РК продублировал в этой норме Основы гражданского законодательства 1991 г. (п. 1 ст. 71). ГК России добавил существенное уточнение к данной норме: меры, которые следовало предпринять лицу для надлежащего исполнения обязательства, должны соответствовать степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (ст. 401 ГК РФ).

В нашу задачу не входит специальное рассмотрение вины в гражданском праве. Отметим лишь то важное, что относится к предмету нашего рассмотрения. Презумпции чаще всего относятся к единичным фактам или нескольким ясно обозначенным фактам, которые надо доказывать или опровергать. Так, если между продавцом и покупателем возникает спор, принял или нет покупатель товары, переданные ему с нарушением ассортимента, то покупатель будет опровергать презумпцию принятия тем, что он в 15-дневный срок сообщил продавцу об отказе в приемке (п. 4 ст. 421 ГК); при споре о том, имело ли место пожертвование или обычное дарение, жертвователь должен будет опровергать презумпцию дарения, доказывая факт существования оговорки об использовании имущества по определенному назначению (п. 3 ст. 516 ГК). Иногда презумпции относятся к оценочным понятиям, которые в силу своей природы очерчивают неопределенный круг фактов, о чем будет сказано ниже. Наконец, они могут относиться к понятиям или явлениям, научный или законодательный взгляд на которые подвержен значительным изменениям, и в связи с этим, даже при сохранении той же самой презумпции, доказыванию или опровержению могут подлежать другие факты или иной их объем. Именно так и произошло с презумпцией вины, законодательный подход к содержанию которой существенно изменился, равно как и меняется доктрина по этому вопросу.

В советский период концентрированная идея доктрины презумпции вины выражалась в следующей мысли: «Истец обязан доказать, что понес убытки, вызванные поведением ответчика, иначе для предъявления иска не было бы вообще никаких оснований. Но нельзя требовать от истца представления доказательств по поводу психических переживаний ответчика - относительно того, действовал ли он виновно или невиновно. При этой линии бремя доказывания переносится на ответчика, который, добиваясь отклонения предъявленного иска, должен доказать свою невиновность». Таким образом, ответчик, доказывая свою невиновность, должен был увязать представляемые им факты со своими психическими переживаниями, то есть со своим отношением к совершенному противоправному действию. Презюмировалась и опровергалась общественная опасность нарушителя. Таким образом, главенствующим был публичный элемент, что полностью согласовывалось с государственной политикой опубличивания гражданского права.

Сегодня развивается иное, нам наиболее близкое, направление в изучении вины, наиболее развернуто излагаемое и защищаемое В.В. Витрянским. Оно состоит в отходе от уголовно-правового психологического подхода к вине в праве гражданском.

В соответствии с этим направлением для оценки вины должника не имеют никакого значения индивидуальные качества должника и тем более его «психические переживания» в связи с совершенным им правонарушением. Вместо этого используется абстрактная модель ожидаемого поведения в той или иной ситуации разумного и добросовестного участника имущественного оборота. Факт вины равен факту нарушения, которого должник имел возможность не совершать. То есть на первый план выдвигается объективный критерий невиновности. 

Основываясь на изложенном понимании вины, факты, опровергающие презумпцию виновности нарушителя, должны лежать в плоскости доказательства отсутствия факта нарушения, наличия непреодолимой силы (для предпринимателей), которая послужила причиной нарушения обязательства (причем законодатель дает ориентир границ непреодолимой силы, называя факты, на которые нельзя ссылаться как на обстоятельства непреодолимой силы: отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, работ и услуг, в России к ним добавлено еще и отсутствие денег). Кроме того, законодательством и договором могут быть предусмотрены иные основания ответственности. Например, при контрактации производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины (ст. 481 ГК). Здесь уже могут доказываться как непреодолимая сила, так и случай.

Презумпции и оценочные понятия. Оценочными являются такие понятия, посредством которых законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющее одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового. К таким понятиям относятся: добросовестность, разумность, справедливость, существенность, нормальное использование, надлежащий срок, возможность, сравнимые обстоятельства, систематичность, грубость и многие другие.

Одна из функций оценочных понятий - опора на них в процессе доказывания тех или иных фактов. Хотя все оценочные понятия носят вероятностный характер в силу присутствия в них элемента субъективности, не все из них могут рассматриваться в качестве презумпций. Те оценочные понятия, которые дают усмотрение суду, например право уменьшить неустойку при явной несоразмерности размера неустойки и убытков, презумптивную функцию не выполняют. К презумпциям относятся, на мой взгляд, оценочные понятия, которые умещаются в формулу: считается, что субъект, сделав (или не сделав) что-то, действовал (бездействовал) в соответствии с содержанием оценочного понятия (разумно, грубо, явно, достоверно и т.д.). Оценочные понятия могут определять те факты, которые подлежат доказыванию, но при этом оценочное понятие не увязывает называемые факты с какими бы то ни было предположениями об их существовании. Например, систематичность или грубость нарушения, допущенные должником, должны быть прямо доказаны кредитором; презумпция систематичности или грубости действий должника в законе отсутствует. Иногда на презумптивное значение отдельного оценочного понятия указывает сам закон: ст. 8 ГК гласит, что добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагается. В других случаях так позволяет считать смысл нормы. Например, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков (ст. 627 ГК) - тем самым назначенный срок предполагается разумным, что подрядчик может опровергать; или закон говорит, что указания доверителя должны быть конкретными, правомерными и осуществимыми (ст. 847 ГК), из чего можно сделать вывод именно о таком характере данных доверителем указаний, но также и о возможности опровержения этих фактов поверенным.

Итак, оценочные понятия, несмотря на высокую вероятность соответствия действительности фактов, характеризующих поведение участников правоотношения, являются презумпциями, только если за ними прямо закреплено законодательством такое значение или это вытекает из смысла правовых норм.