Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Ноябрь, № 11,2004
Дискуссия

Ответ моим оппонентам

(профессорам М.К. Сулейменову, Ю.Г. Басину и др.)

 

 

«Это первый случай за последнее десятилетие, когда статьи одного плана, посвященные проблемам государственности, права и законности в стране становятся в центре полемики в открытой печати и столкновения разных взглядов и позиций в поисках научных и альтернативных ответов на них. Только такой метод является более продуктивным и необходимым в познавательной и научной сфере в плане содействия развитию республики на его переходном этапе», - считает доктор юридических наук, профессор, академик НАН РК Салык Зиманович ЗИМАНОВ.

 

 

На мои статьи, опубликованные под названием «Контракт на недропользование» («Юридическая газета» 26 мая 2004 г.) и «Инвестор и контракты» (газ. «Казахстанская правда» 28 мая 2004 г.), в которых затрагивались некоторые прикладные и связанные с ними теоретические проблемы государственно-правовой сферы освоения нефтяных месторождений, появились одна за другой несколько статей. В числе их авторов были и наши ведущие и уважаемые мною коллеги ученые-юристы М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин (журн. «Юрист». №№ 7, 8 2004 г.), а также некоторые казахстанские управляющие партнеры иностранных юридических и адвокатских компаний. Многие из них выражают несогласие с основными положениями, поставленными и выдвинутыми в моих статьях, оспаривают их обоснованность.

Важно отметить, что это первый случай за последнее десятилетие, когда статьи одного плана, посвященные проблемам государственности, права и законности в стране становятся в центре полемики в открытой печати и столкновения разных взглядов и позиций в поисках научных и альтернативных ответов на них. Только такой метод является более продуктивным и необходимым в познавательной и научной сфере в плане содействия развитию Республики, на его переходном этапе.

Дискуссия имела несколько аспектов. Она показала, что накопилось немало слабо освещенных и безответных государственно-правовых проблемных вопросов в сфере государственно-правового регулирования нефтяных операций, в защите интересов и государства и инвесторов. Она также показала необходимость подтягивания уровня научной мысли в области права до требований, предъявляемых экономическим, социальным и политическим развитием республики. Приходиться призывать и говорить об отставании и даже об отсталости некоторых важных отраслей науки права, методов познания, применяемых в ней, о преобладании в них узко-нормативных воззрений, ограниченно годных для прикладной юриспруденции и почти неэффективных для познавательной, аналитической деятельности в области права, столь необходимой и составляющей основу поиска и нахождения более адекватных ответов на возникающие правовые вопросы.

 

Начало и суть дискуссии

 

Поводом для моих статей послужили ведущиеся почти в течении года и особенно активно в последнее время переговоры и обсуждения в Национальной Компании «КазМунайГаз» и Министерстве энергетики и минеральных ресурсов РК, по их инициативе, с одной стороны, с представителями иностранных подрядных компаний, разрабатывающими крупное месторождение нефти «Кашаган» на казахстанском шельфе Каспийского моря, с другой стороны. Одним из вопросов, по которому обнаружились наибольшие разногласия сторон был вопрос о желании Республики купить долю в пакете проекта одного иностранного инвестора, пожелавшего продать свою долю, довольно крупную, в разработке месторождения. Он был участником консорциума, состоящего из одних иностранных организаций. Вначале одно азиатское государство изъявило желание прибрести - купить эту долю, оцененную на более, чем миллиард долларов, но не получилось. Наше государство, взвесив свои финансовые возможности, которые были тощими несколько лет тому назад - в момент заключения контракта на месторождение, а теперь несколько пополненные, заявило, что оно купит эту долю и тем самым станет одним из участников консорциума. Именно это предложение Казахстана, казалось бы логичное и правомерное, ибо он собственник и по большому счету хозяин этого месторождения, тем более выступает и как покупатель на «свободном рынке», встретило организованное несогласие и отрицательное отношение со стороны иностранных инвесторов, входивших в консорциум. Политика «не пущать» стала преградой. О мотивах не трудно догадаться. Официальные представители иностранных государств, организациями которых являлись подрядные компании, в обоснование позиций последних выдвинули ряд аргументов, политико-экономических и правовых из арсенала традиционных инвестиционных отношений. Таковыми были утверждения о том, что это заявка Казахстана иметь долю в пакете проекта по освоению месторождения нефти, которыми прежде монопольно владели иностранные компании, по их мнению «нанесет ущерб инвестиционному климату в республике и доверию инвесторов к правительству», «снизит конкурентное преимущество Казахстана в привлечении иностранных инвестиций», «увеличит степень риска основных нефтедобывающих компаний в государстве», это якобы - «вмешательство государства» вопреки законам рыночной экономики. На помощь они привлекли юридические силы из Ассоциации «Казахстан Петролеум», Совета иностранных инвесторов, Ассоциации юристов нефтегазовой отрасли, а также казахстанских партнеров, ученых-юристов, постоянно лоббирующих их правовые и иные интересы. Некоторые из них выступали на официальных переговорах, происходивших в компетентных органах Правительства, на стороне и в пользу иностранных компаний. Участие именно этой последней группы адвокатствующих местных юристов, знакомых с законодательством республики, усилило как бы изнутри формальную юридическую аргументацию позиции иностранных инвесторов.

Страсти в полемике разгорелись особенно в ходе постановки и возможности законодательного закрепления прав государства Казахстан на приобретение отчуждаемой доли в пакете акций на недропользование. Почти пол года тому назад (в начале апреля) верхняя палата Парламента - Сенат инсценировал дополнение к статье 71 в виде ее третьей части к Указу Президента Республики Казахстан, имеющему силу Закона «О недрах и недропользовании». Оно гласило: «В целях сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики, в новых, а также уже подписанных контрактах на недропользование, государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, имеющего право недропользования, и иными лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) или части доли (пакета акций) в юридическом лице, имеющем право недропользования, на условиях не хуже условий, предложенных другими покупателями». Непосредственной причиной принятия указанного Дополнения к Закону послужила необходимость снятия одного из основных доводов иностранных подрядных компаний и их адвокатствующих партнеров, который использовался ими для обоснования «не пущать» государство Казахстан в ряды участников разработки упомянутого важного месторождения нефти. Суть этого довода состояла в том, что-де нет прямого указания в законодательстве Республики о таковом ее праве. Это был формальный повод. Дело в том, что существует и действует правовой порядок, определяемый законодательством, который и составляет правовое поле, на котором в принципе возможно и происходит действие контрактных отношений на недропользование. Дополнение к закону ничего нового не устанавливает, выходящего за рамки функционирующего правового порядка.

Не было оснований для тревоги у подрядных иностранных компаний - инвесторов. Государство в своих действиях, направленных на покупку вынесенной на продажу доли в проекте по цене, объявленной самим продавцом - недропользователем, только реализует свое право быть первым покупателем перед другими покупателями, в том числе подрядными компаниями, входящими в консорциум. Это вытекает из статуса государства, как собственника, верховного и потенциального «хозяина» объекта торга с вытекающими отсюда правовыми и экономическими последствиями. Тем более оговорено, что это его действие не наносит ущерба статусу и положению иностранных инвесторов.

Транснациональным нефтяным компаниям, в лице их организаций в Казахстане удалось затормозить принятие указанного дополнения к Закону «О недрах и недропользовании». Их аргументации против Дополнения носили все же дипломатический, политический и экономический характер. Они были более сдержанными по стилю реакции на законодательную поправку. Этого нельзя было сказать об их местных партнерах, из казахстанских юристов, в том числе и о моих оппонентах. Они пытались и старались представить позицию иностранных подрядных компаний вполне обоснованной и «законной», не считаясь, по нашему мнению, с подлинными законами, их логикой и законностью. Они действовали открыто пристрастно, нередко приписывая к Дополнению к Закону того, чего в нем не было. Так, мои оппоненты выдумали и усмотрели в нем «принудительную акцию», даже «национализацию имущества» иностранных компаний, «вмешательство» государства в их дела. По их мнению, вопросы, изложенные в Дополнении, а именно о приоритетном праве государства приобретать отчуждаемую часть недропользования, должны якобы решаться судом, а не Парламентом. М. Сулейменов, выделив особо вопрос «Законно ли принудительное изъятие имущества», задав его самому себе, пишет: «В рассматриваемом нами случае имеет место принудительное изъятие имущества (акции, например)», ибо это осуществляется «вопреки воле собственника акции», и поэтому нужно «разрешения суда». В качестве основания этой мысли он ссылается на ст. 26 Конституции, где сказано «Никто не может быть лишен своего имущества», хотя об этом вовсе не идет речи в Дополнении. Он идет еще дальше, что мол это «принудительное обращение в государственную собственность имущества, находящегося в частной собственности граждан и юридических лиц - это национализация (подч. мною - С.З.), которая может быть осуществлена только принятием специального закона о национализации имущества»

 

Нефть - стратегическое сырье и

Закон

РК «О национальной безопасности»

 

Методологическая ущербность позиции моих оппонентов состоит в том, что они контракт на недропользование, в частности на нефть, которая является стратегическим ресурсом и устоем макроэкономики Республики, рассматривают как соглашение вообще, регулируемое только соответствующими статьями Гражданского Кодекса, а положение и роль государства, его уполномоченного органа в этом контракте определяют в рамках этих статей и сводят к ним. При таком подходе, для них нет различия в предметной ценности объекта соглашения, одно и тоже, что недры - нефть и что, например, пара башмаков. В статье я писал, что государство, как собственник недр и как субъект-распорядитель этой собственностью, вступая в контрактные отношения на недропользование в качестве одной из сторон этих отношений, оставаясь верным к ним, вместе с тем несет и реализует задачу обеспечения государственной «большой целевой политики», суть и требования которой зафиксированы в Законе «О национальной безопасности Республики Казахстан» от 26.06.1998 г. В Законе сказано: «В целях защиты национальных интересов Республики Казахстан, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала, государство с соблюдением гарантий, предоставленных иностранным инвесторам, осуществляет контроль за состоянием использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении или собственности иностранных организаций и организаций с иностранным участием» (п. 2, ст. 18). Эти требования в обязательном порядке учитываются как при заключении контрактов по использованию стратегических ресурсов республики, так и при «выполнении контрактов и контроля за их исполнением» (п. 3 ст. 18).

Основной наш оппонент М. Сулейменов в категорической форме не воспринимает наше утверждение о том, что для государства Казахстан и для компетентного его органа, выступающего от ее имени в контрактах с иностранными организациями по разработке и освоению нефтяных месторождений имеет ключевое политико-правовое значение именно Закон РК «О национальной безопасности Республики Казахстан». Он объявляет: «Совершенно не обоснованными и не имеющими никакого отношения к проблеме ссылки на Закон «О национальной безопасности Республики Казахстан». Свою такую позицию он обосновывает мотивами, лежащими в другой плоскости, не имеющими отношения к вопросу, тем, что в этом Законе «ничего не говорится о возможности необоснованного изменения условий контракта» и о «неправомерном вмешательстве» государства в контракты с участием иностранных организаций (журн. «Юрист», № 7, 2004, стр. 26). Тут не излишне напомнить моим оппонентам то место Закона РК «О нефти», где сказано, что гарантии, установленные для подрядчиков в сфере нефти, а они значительные, «не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан» в четырех областях, в том числе в области обеспечения Национальной безопасности (ч. 2, ст. 57).

Ю.Г. Басин высказывается осторожно относительно роли и места Закона «О национальной безопасности Республики Казахстан» в определении политико-правового статуса государства в контрактных отношениях, заключенных с иностранными организациями, хотя считает в целом «убедительными» доводы М. Сулейменова (журн. «Юрист», № 8, 2004, стр. 24-25). Он ограничился лишь указанием на то, что «в статьях С. Зиманова приводятся ссылки на статью 18 Закона «О национальной безопасности», выбрано «обеспечение экономической безопасности», хотя в той же статье в числе актов, угрожающих национальной безопасности «называются решения и действия, которые препятствуют притоку инвестиций в экономику Казахстана».

Айгуля Кенжевабева, безусловно талантливый юрист-практик, несколько месяцев тому назад участвовала на переговорах «КазМунайГаз» с иностранными инвесторами, в составе группы и на стороне последних. По свидетельству участников она защищала и обосновывала со ссылками на статьи Гражданского Кодекса РК позицию зарубежных компаний «не пущать» Казахстан в свои ряды, который пожелал купить выставленную на продажу долю в пакете проекта и быть в Консорциуме как один из его участников по освоению крупного месторождения нефти «Кашаган». Ее можно было понять, если иметь ввиду, что она руководит Алматинским филиалом иностранной юридической фирмы «Саланс», одной из задач которого и является лоббирование интересов зарубежных инвесторов в Казахстане. Она и говорит об этом открыто, что «ее клиентами в основном являются крупные транснациональные компании» и они «мои клиенты соблюдают казахстанское законодательство». Отвечая, по ее словам, некоторым высоким чиновникам, обвинившим ее после переговоров, что она дает «неправильные советы клиенту», оправдывала свою позицию тем, что «если закон соблюден, то сделка не может быть против интересов РК» (журн. «Юрист», 2004, № 8, стр. 10, 14). Не совсем внятно почему она назвала свою статью слишком громко: «Конституционная норма о Казахстане как правовом государстве - в опасности!». По мнению автора это выражается в усилении «влияния государства на все сферы общества и ущемления государством прав и интересов граждан и юридических лиц», и что «государственные органы и даже суды решают вопросы, исходя не столько из принципов законности и справедливости, а из так называемых «интересов государства». Этих рассуждений явно недостаточно для публичного объявления о том, что правовое государство в Казахстане «в опасности».

 

Поле «больших интересов» и об оценке дополнения к Закону

 

Казахстанская нефтяная отрасль богата контрактами с иностранными компаниями. Вполне закономерно, что в ходе реализации условий этих контрактов возникает немало коллизионных и спорных вопросов, как частных, так и принципиальных, нередко и тупиковых, по которым каждая сторона отстаивает свои позиции, исходя из формальных и неформальных условий заключенного контракта, толкуя их в свою пользу. Ничего в этом нет ни особенного, ни оригинального. Так было не раз и так будет, тем более если за этими разными подходами и несогласованностью и даже несовместимостью позиций сторон стоят малоскрываемые «большие интересы». Различие позиций в наших статьях - моей и моих оппонентов - это различие «больших интересов», сторонниками которых так или иначе, объективно мы являемся, вернее, которые мы лоббируем. В этой части место нейтралу нет, как бы не тужились показать свое «безразличие» и свою нейтральность. Однако все это должно происходить в рамках правового пространства и законности - они представляют возможность и единственно реальную.

Реальность такова, что государство, как одна из сторон контракта и соблюдая его условия, в то же время выступает как носитель и защитник национальных интересов, включающих в первую очередь сохранение и умножение экономического потенциала республики. В свою очередь иностранные подрядные компании, участвующие в разработке нефтяных месторождений, главной и единственной целью имеют максимальное извлечение прибыли и выгоды из этого контракта. Эти два больших интереса определяют суть, предназначение и формы контрактных отношений. Эти «большие интересы» в этом контексте покрывают контракты на недропользование, входят в них, но ни в коем случае не сводятся к ним. Ошибка моих оппонентов состоит в том, что они не видят и не различают различий в интересах и определяемых ими в статусах участников контракта, и сводят их всецело к сделкам, к их нормам, то есть придерживаются идеи «голого равенства».

Вернемся теперь к Дополнению к Закону «О недрах и недропользовании». Если вычленить главное в содержании Дополнения, то речь идет о государстве и контракте, заключенном им на недропользование, о роли и месте государства в этих договорных отношениях и о праве государства самому быть одним из участников недропользования - иметь долю в пакете акций и в составе юридического лица, обладающего правом недропользования.

На первый взгляд Дополнение направлено на регулирование, кажется, частного вопроса - на констатацию права государства быть участником, приобретать долю в пакете акций на недропользование в случае отчуждения (продажи) своей доли в проекте одним из участников договорных отношений на недропользование. Причем включена оговорка о том, что это произойдет «на условиях не хуже условий, чем предложенных другими покупателями», т.е. государство не претендует на какие-то льготы и его действия не наносят ущерба другим участникам-инвесторам. Оно, исходя из своего статуса, заявляет о своем приоритетном праве долевого участия в проекте при решении подобного вопроса. Сам факт, что этот «частный вопрос», на первый взгляд вполне объяснимый и вытекающий из наличного статуса государства в контрактах на недропользование, заключенных им, как собственником и гарантом интересов Республики, все же подвергается регулированию в Законе, свидетельствует о наличии разногласий, разных подходов к нему и о стремлении законодателей придать вопросу большую определенность. В этом плане принятие указанного Дополнения к Закону оправдано. Между тем события, последовавшие после принятия Сенатом Дополнения еще более актуализировали поднятый в нем вопрос. По сути обсуждение вышло за рамки сделки на недропользование. Вопрос все больше переходит на плоскость о методах и формах защиты интересов как государства, так и инвесторов - подрядных иностранных компаний. Оба эти аспекта вопроса важны и актуальны.

В процессе консультации переговоров между сторонами, особенно со стороны иностранных компаний, между прочими, ставился вопрос о выборе времени республикой и почему именно сейчас ею принимается это Дополнение к Закону. Я давал этому свое объяснение, которое, мне кажется служит практическим и теоретическим ответом и на многие другие вопросы, поставленные в связи с возникшей проблемой. Транзитное, т.е. переходное государство, каковым является Казахстан, имеет свои преимущества и недостатки. Преимущество состоит в том, что оно в силу состояния переходности меньше «загружено» внутренними и внешними взятыми и выполняемыми обязательствами, и что модели его бытья и развития обладают большей свободой выбора нового содержания и более восприимчивы к изменениям. Это мы видели и видим за годы независимого развития нашей Республики. Недостатки переходного государства, в частности Республики Казахстан, состоит в том, что в силу той же переходности оно еще не состоялось в своих основных и несущих компонентах государственности, относится в лучшем случае к разряду развивающихся, в ряде случаев зависимых государств. Оно еще слабо перед лицом «левизны» и еще в большей степени в защите выбранных способов выживания и выхода из него на просторы цивилизованного развития. Если к этому добавить то, что страна с неосвоенными богатыми сырьевыми ресурсами становится не только привлекательной, но и центром собирания и сосредоточения интересов разных групп и сил, в основном внешних, готовых обеспечить в первую очередь свои интересы, само по себе это таит угрозу самому существованию переходного государства и ведет к постепенному его превращению в подопечную, зависимую страну. Ни одна сторона в сделках на недропользование не может воспользоваться недостатком и временной слабостью в степени зрелости и благополучия другой стороны - государства, чтобы навязывать ему свою выгодную для себя волю, как постоянно действующий фактор. Современный Казахстан вовсе не свободен от подобного рода складывающихся отношений. Такое положение не может сохраниться долго. Оно непременно будет меняться и выравниваться по мере взросления государства и набирания внутренней силы и возможностей, реально обеспечивающих его статусное право и активную, свойственную только ему роль в контрактных отношениях на недропользование. Это диктуется требованиями времени и современным состоянием Республики. Моя эта идея явно не понравилась моим оппонентам. Один из них (М. Сулейменов) вместо анализа, как подобает ученому, с порога оценил мое описание, что - это «Несколько страшноватая психология, неприемлемая для правового государства», и стал неуместно иронизировать, уподобляя нашу мысль с примитивной небылицей, якобы я выдвигаю тезис: «пока я беден, я готов обещать вам все блага, льготы и преимущества на все время контракта, давать любые обещания, но когда я разбогател и сам могу справиться, можете удалиться, вы мне не нужны».

Мне трудно дать оценку суждению моих оппонентов о таких коренных понятиях, как «интересы народа», «интересы государства», «общественное благо», обеспечение и защита которых пронизывают и составляют содержание политики и деятельности государства Казахстан. Поставленный мною вопрос «Должно ли государство защищать интересы Республики и народа в конкретных отношениях по недропользованию?» М. Сулейменов трактует по своему. Он считает, что это «беспроигрышный популистский лозунг - во благо народа. Таким лозунгом можно оправдать любое беззаконие и произвол», и далее: «Теперь опять предлагается поступиться законностью во имя целесообразности… во имя высших интересов Республики и народа». Комментарии тут излишни.

Государство, как собственник недр и как субъект-распорядитель этой собственностью, должно вести себя так, чтобы эта собственность должна «одновременно служить общественному благу» (п.п. 2 и 3 статьи 6 Конституции РК). Из этого логически вытекает и практически обосновывается вывод о том, что место и роль государства в контракте на недропользование, заключаемом им, раздвоены: оно выступает в нем через свой уполномоченный орган как основной владелец объекта (как заказчик) с конкретной и наличной предметной целью. В этой части оно равноправно. В то же время его вступление в контрактные отношения регламентировано более большей задачей, связанной его ответственностью перед законами Республики за обеспечение национальных интересов и экономической безопасности Республики. Это - естественный статус государства, определяющий его функцию и действия, статус более высокий, чем регламентирующее его единичное, индивидуализирующее позитивное право, заключенное в контракте на недропользование. Попытка рассматривать «членство» государства в договорных отношениях в границах сделки, игнорируя его «природный» правовой статус, обусловленный его управленческой, контрольно-распорядительной властью над объектом отношений, не продуктивно и схоластично. Функциональная способность государства и эффективность его деятельности в первую очередь оценивается по тому насколько оно обеспечивает и защищает национальные интересы, «благо всего народа Казахстана», используя возможности правового пространства.

Мои оппоненты придерживаются, я сказал бы «крайней» и «консервативной» позиции, отрицающей реальное место и «естественный» статус государства, сдающего свое «имущество» - недры на долгосрочную аренду. Так М. Сулейменов бескомпромиссно отрицает и не признает особое положение государства как собственника нефтяных недр, каковыми не являются подрядчики. Он пишет: «Главная идея статьи С. Зиманова заключается в том, что государство в контракте занимает особое положение… Само участие государства в контракте придает контрактным отношениям «неравенство в равенстве». Это действительно мое мнение. Оно оспаривается моим оппонентом, заявляя «никакой особой роли [государства], никакого нарушения принципа равенства участников». Что прискорбно он в оценке роли государства в контрактах прибегает к грубым и непозволительным сравнениям. Так, приведя мое утверждение о том, что «Постулат о равенстве сторон в контракте предполагает и равенство признания роли государства как особого субъекта в этих отношениях», он пишет: что при этом ему «невольно приходит на ум знаменитая фраза из футуристического романа Оруэлла «Скотный двор»: «Все животные равны, но свиньи немножечко равнее». Тут комментарии не нужны. Скажу только, что мои оппоненты слишком порою горячи и представляются слишком консервативными во взглядах, что они не могут понять той наличной реальности в жизни и в правовых построениях, о том, что признание равенства сторон о контрактных отношениях, что является безусловным, вовсе не зачеркивает, не снимает различия их интересов, лежащих в мотивации и в основах этих отношений. Они и в совокупности с нормативной схемой контракта составляют действующее жизненное их начало.

 

Нельзя путать понятие «законность» с формами законности

 

Бывает трудно спорить, когда приходиться объяснять элементарные установки и правила, ставшие аксиоматическими как в теории права, так и на практике юриспруденции. В старании обосновать политику иностранных компаний «не пущать» в свои «ряды» государство Казахстан даже на тех же общих условиях, что существует для других, мои оппоненты, вернее адвокатствующие на стороне зарубежных инвесторов юристы вольно и невольно идут на явно путанные рассуждения. М. Сулейменов пишет: «В статье академика С.З. Зиманова сформулирован и активно пропагандируется очень своеобразный подход к понятию «законность». Это, по его мнению, выражается в том, что я делю законность на первичную и вторичную. «Получается, - указывает он, - что одна законность выше другой, и законность контрактную можно просто игнорировать… Законность не может быть первичной или вторичной, законность едина» (стр. 27).

Здесь разные мыслительные формы свалены в одну кучу. Во-первых, у моего оппонента произошло смешение понятия «законность» с формами законности. Это недопустимо для исследователя. Понятие «законность», как всякое понятие, категория абстрактная, выражает суть определяемого явления в совокупности, его общую закономерность. Вместе с тем, законность имеет свои различные опредмеченные формы или виды, относящиеся к различным сферам, участкам реальной жизни, регулируемым нормами закона. Их столько, сколько этих законов. В данном случае речь идет о реальном бытие законности: соотношение, роль и место понятий «законность» и ее форм (видов) должны рассматриваться и они могут быть осмыслены и правильно поняты в рамках различения субординации понятий «абстрактного» и «конкретного». Во-вторых, приходиться объяснять, что мир эмпирических, конкретных форм и видов законности не хаотичен и не есть просто их скопление. Он поддается систематизации и упорядочению по значимости, по месту, по ранжиру, так же как и сами законы. Существует иерархия в построении и в системе законности, так же и как в системе законов: конституция, законы, подзаконные акты. Да, получается, что одна законность по уровню и сфере регулирования выше, чем другая, это реальность, которая существует независимо от нашего восприятия и которую нельзя игнорировать.

Я высказывался в статьях и высказываюсь сейчас: обязательства и ответственность государства в сохранении и укреплении ресурсно-энергетической основы экономики, установленные Конституцией и законами Республики, не ограничены рамками времени, представляют исходную и фундаментальную правовую и политическую основу его деятельности. Они реализуются в конкретных правовых отношениях, в том числе и в особенности в области сделки на недропользование. Контракты на недропользование, с подробно разработанной «внутренней» системой нормативного регулирования отношений субъекта - объекта не покрывают и не заменяют законность, складывающуюся на факте участия государства в них, как носителя правомочий власти в отношениях собственности. Законность, связанная с рамочными условиями индивидуального, единичного контракта вторична по отношению к законности, формируемой правомочиями и правоспособностью государства. Это - установка конституционно-законодательная и в ее рамках следует рассматривать и сверять с нею возникшие и возникающие наличные правовые отношения, связанные с контрактами на недропользование.

 

О разграничении публичного права и частного права

 

В моей статье вопрос о разграничении публичного права и частного права, сферы и ниши их действия в правовом пространстве специально не ставился. Они рассматривались только применительно к структуре правовых отношений, возникающих между государством и его компетентным органом, с одной стороны, и иностранными подрядными компаниями, разрабатывающими месторождения нефти - с другой. Я исхожу из того, что в этих отношениях действуют начала и нормы как частного права, так и публичного права, как нормы Гражданского Кодекса, так и нормы государственного права, поскольку в них участвуют и государство и негосударственные юридические лица, тем более не оправдано абсолютизация одного из них. Мои оппоненты придерживаются противоположной позиции, ибо так удобнее защищать интересы лоббируемых иностранных инвесторов. М. Сулейменов в контексте обсуждаемой проблемы пишет: «В последние годы мы с профессором Ю.Г. Басиным ведем борьбу за разграничение принципов публичного и частного регулирования». По его мнению, сфера недропользования представляет монополию частного права. И там, где имеются участки действия публичного права, то они покрываются нормами частного права. В подтверждение приводит свое собственное толкование и пишет: «В силу Закона о нормативных правовых актах в случае противоречия между законом, относящимся к сфере публичного права (например, Закон о лицензировании) и законом, относящимся к сфере частного права (Гражданский Кодекс), будет действовать последний». Все это высказывание сведено к тому, чтобы обосновать «законность» позиции иностранных подрядных организаций. Он резюмирует: «Никакие различия между публичным и частным правом не могут оправдать правомерность нарушения законов (частных)». Приходиться напомнить еще раз, что Закон «О нефти» и Закон «О национальной безопасности Республики Казахстан», как зафиксировано в них, занимают приоритетное положение в законодательстве, кроме тех законодательств, которые относятся к областям обороноспособности, экологической безопасности и здравоохранения.

Здесь следует сделать некоторое отступление, необходимое для адекватного понимания основ и схемы позиции моих оппонентов. Я знаю, что большинство моих оппонентов придерживаются так называемых нормативистских взглядов в праве. Он годен для студенческой аудитории с начальными знаниями и для сугубо прикладной юриспруденции. Он малопригоден для познавательной и аналитической работы в науке права. Суть этого метода заключается в том, что знание о праве всецело основано на толковании его норм, выражает то, что составляет состояние и бытие этих норм, т.е. ограничено их нормативными рамками. Это означает, что при таком подходе жизненный цикл закона (права), что является главным в его предназначении, остается вне поля и интересов познавателя. Это и сказывается в суждениях моих критиков. Абсолютизация ими Гражданского Кодекса РК, его отдельных норм и попытка рассматривать складывающийся и возникающий комплекс политико-правовых, экономико-правовых отношений между государством и иностранными инвесторами с позиции этих норм не может дать истинной картины этих отношений. Такой метод ущербен и беден в познавательных целях. В официальных записках и материалах, оглашенных представителями иностранных компаний на переговорах в казахстанских компетентных органах, их тезисы и обоснования во многом совпадают с позицией моих публичных оппонентов.

Мои оппоненты также исходят из того, что «право недропользования является имущественным правом», а контракты на недропользование относятся к вещному праву, а «государство никаких вещных правомочий не имеет на переданное им подрядным организациям имущество». Вообще-то нелогично и неправильно то, что государство, которое является собственником недр и волеизъявление которого лежит в основе контракта на недропользование и утверждает себя как одной из сторон в контрактных отношениях, вопреки им и этим фактам, объявляется лишенным имущественных (вещных) правомочий в этих отношениях. Это равнозначно тому, что объявлять белое черным, ясное туманным.

Любая сделка, в том числе контракт на недропользование, есть гражданско-правовой акт в том смысле, что в ней сходятся стороны равные и независимые друг от друга, так или иначе преследующие имущественные интересы, а следовательно отношения между ними вместе с тем являются имущественно-правовыми. Из этого правильного положения порою делается неправомерное и неправильное по сути и форме заключение о том, что возникающие при этом отношения являются исключительно частно-правовыми и регулируются они только нормами Гражданского Кодекса Республики, в их рамках. При этом игнорируется реальное бытие контрактных отношений, в которых сходятся неравные по статусу и правомочию субъекты, отягощенные имманентно разными интересами и правовой индивидуальной характеристикой. Само участие государства с управленческими, контрольно-властными функциями в контракте на недропользование меняет суть и влияет на эти отношения - частное правовое отношение покрываются отношениями публичного права. Различать частное право и публичное (государственное) право можно, но их противопоставление совершенно неприемлемо, к тому, если в сделке в качестве одной из ее сторон-субъектов участвует государство. При этом, именно в силу факта участия государства, возникающие отношения в большей части являются государственными, иначе говоря публично-правовыми. Практически ущербно, а теоретически неверно мнение о том, что имущественные отношения являются исключительным объектом частного права, в котором нет места для публичного права даже тогда, когда в них участвуют государство и его уполномоченные органы.

 

Вместо выводов

 

Государство в контрактах на недропользование, заключенных с иностранными инвесторами, независимо от того владеет ли оно само или не владеет долей в пакете проекта (акций), выступает как в роли участника этих контрактов, так и в особой, свойственной только ему, роли носителя управленческой функции и гаранта законности в контрактных отношениях. На этом основан постулат о том, что не договор находится над государством, а наоборот, государство является доминантом, «повелителем» в конкретных отношениях на недропользование. «Вмешательство» государства в них осуществляется в рамках законности, определяемой как конкретными условиями контракта, так и законным статусом самого государства.

Равенство сторон в контракте на недропользование, как и в любой другой сделке, не может быть использовано как аргумент для непризнания или даже отрицания имманентной особой роли государства, участвующего в качестве одной из сторон в соглашении. Само участие государства в контракте, когда другой стороной в нем является негосударственная структура, независимо она национальная или иностранная, придает контрактным отношениям «неравенство» в равенстве. Постулат о равенстве сторон в контракте предполагает и равенство признания роли государства как особого субъекта в этих отношениях.

Само по себе то, что объектом контрактных отношений является нефть, являющаяся стратегическим сырьем и основным составляющим макроэкономики Республики предопределяют место и роль, обязательства и ответственность государства в этих контрактах на недропользование. О мотивах политики иностранных подрядных компаний, объединившихся к консорциум, «не пущать» государство Казахстан и его компанию не трудно догадаться...

Моя мысль и логика суждений вокруг обсуждаемого вопроса сводятся к следующей наглядной схеме. Допустим, что сделка на недропользование заключена между государством (его уполномоченным органом) и иностранными компаниями (их консорциумом, генеральным подрядчиком). Может ли государство - собственник объекта быть обладателем части в пакете проекта наравне с другими подрядными иностранными компаниями? Этот вопрос предполагается и считается аксиоматическим и нет запрета в осуществлении инвестиции из средств государственного бюджета в Законе «Об инвестициях», и в Законе «Об иностранных инвестициях». Предположим теперь, что пакет акций на недропользование полностью находится в руках подрядных иностранных компаний. Может ли государство, как собственник недр и как заказчик, вмешаться в ряды этих подрядных компаний, растолкать и потеснить их, чтобы создать таким образом свободное место в пакете акций, чтобы его занять самому. Нет, не может, это уже незаконное вмешательство, является нарушением стабильности закона и законности. Другой случай: одна из подрядных иностранных компаний по своей воле, в силу каких-то обстоятельств, выходит из консорциума и объявляет о продаже своей доли в проекте. Согласно условиям контракта другие участники контракта обладают приоритетным правом в приобретении этой доли. Они согласны на это и заключают соответствующие соглашения об этом. Тут «вмешивается» в эти отношения государство и заявляет о желании приобрести эту освободившуюся долю в проекте. Компании, объединившиеся в консорциум, не хотят этого и противятся этому самым серьезным образом, приводя ряд косвенных юридических аргументов и общеэкономических и политических соображений, даже угрожая дело передать, если вопрос решится не по их мнению, в международные судебные организации. При этом их аргументами являются: контракт не предусматривает приобретение государством акций - доли в проекте; в контракте предусмотрено приоритетное право участвующих подрядных компаний приобретать долю акций в проекте своего выбывающего партнера. Все это не оспаривается никем. Но нельзя смешивать отношений внутри подрядных компаний с отношениями между государством и подрядными организациями. В данном случае возникли отношения между государством и подрядными компаниями, прямо не предусмотренные в статьях контракта на недропользование, которые однако лежат на правовом поле отношений между ними, ибо они предусмотрены в законах, имеющих приоритеты по отношению к правовым нормам «внутреннего» применения. Таким образом, право государства приобрести долю в проекте, выставленную на продажу, не только правомерно, но и является безусловным, бесконфликтным с точки зрения законности.

 

Зиманов

Салык Зиманович

тел. 64-25-55 (д.)

29-96-66 (сл.)

Здесь должны быть комментарий