Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Июнь, № 6,2006
Судебная практика

Альтернативное разрешение споров

 

Арбитражное разбирательство в современной мировой практике, несомненно, является приоритетным способом разрешения коммерческих споров, возникающих в рамках реализации огромного количества разновидностей коммерческих отношений. По сравнению с ним обычное разрешение споров в государственных судах является дорогостоящим, требующим большого количества времени и сложным с точки зрения определения юрисдикции. Однако наряду с арбитражным разбирательством в последнее время в мировой практике все большее значение приобретает так называемое альтернативное разрешение споров (alternative dispute resolution - ADR). Начальник юридического отдела ТОО «Алрун» Е. ЕСИМХАНОВ об этом дополнительном инструменте разрешения конфликтов.

 

Прежде чем перейти к разговору непосредственно об альтернативном разрешении споров, необходимо понять, какие требования предъявляются любой заинтересованной стороной к любому способу разрешения споров для того, чтобы сделать его наиболее эффективным.

Традиционно при оценке любого способа рассмотрения споров принимаются во внимание следующие факторы:

- нейтральность;

- конфиденциальность;

- цена (или, скорее, результат, получаемый после уплаты определенной суммы денег. В терминологии британской школы арбитражного права этот фактор называется «cost effectiveness»).

 

Возможность эффективного принудительного исполнения

В последнее время, в результате ускоренного развития коммерческих отношений всех видов между субъектами, находящимися под юрисдикцией государств с разными правовыми системами, большое значение приобретают еще два фактора:

- скорость;

- гибкость и возможность изменений.

Если первые четыре фактора, как видно, больше относятся к традиционным способам разрешения споров - разбирательствам в арбитражном и государственном судах, то последние два открывают простор для дополнительных возможностей разрешения споров. Такие дополнительные возможности и называются альтернативным разрешением споров (далее для краткости - АРС).

Ниже мы приведем общий перечень способов разрешения споров, разработанный специалистами Лондонского международного арбитражного суда (LCIA):

- нейтральная оценка на ранней стадии спора (early neutral evaluation);

- совместные структуры по рассмотрению спора (dispute review boards);

- определение эксперта (expert determination);

- посредничество (mediation);

- независимое вынесение решения (adjudication);

- арбитражное разбирательство (arbitration);

- разбирательство в компетентном суде (litigation);

- любое сочетание всего вышеперечисленного (Перевод автора).

Таким образом, с учетом указанных выше факторов, альтернативное разрешение споров будет включать в себя все те способы, которые не относятся к разбирательству в государственном или арбитражном суде. «Альтернативный» в этом случае будет означать «альтернативный основным способам разрешения споров». Почему назрела необходимость в таких способах - очевидно. Арбитражное разбирательство в последнее время не уступает, а то и превосходит разбирательство в компетентном суде по цене и стремительно «догоняет» по таким параметрам, как громоздкость и затрата времени.

Необходимо также добавить, что в дополнение к способам альтернативного разрешения споров в последнее время наметилась тенденция к так называемым «dispute avoidance techniques» - технологиям избежания спора. Впрочем, эти технологии заслуживают описания в отдельной статье.

Какой из способов разрешения споров будет выбран сторонами, зависит от особенностей контракта. Для примера - необходимо ли сторонам обязательное решение, для целей принудительного исполнения или для целей страхования? Является ли достаточным мнение эксперта? Является ли время определяющим фактором? Если речь идет о споре вокруг инфраструктурного проекта, должен ли спор приостанавливать его или нет? Какое количество сторон контракта, и какое количество третьих лиц может быть привлечено в процессе разрешения спора?

Эти и многие другие вопросы должны задать себе стороны при выборе способа разрешения спора и закрепления его в контракте, причем спор будет намного легче разрешить, если стороны определят это заранее. В этой статье мы опишем прежде всего такой основной способ АРС, как посредничество, а также коснемся других способов, их преимуществ и недостатков для того, чтобы стороны могли оценить их при заключении контракта, и выбрать наиболее подходящий.

В большинстве правовых систем мира АРС понимается как такой способ разрешения спора, который не подразумевает вынесения решения в качестве своего итога. Среди таких способов посредничество применяется наиболее часто. Уже упоминаемый LCIA публикует официальные правила только для процедуры медиации-посредничества. Не существует четко и ясно определенных правил для таких способов АРС, как заключение эксперта, вынесение решения органом, сформированным сторонами самостоятельно, или нейтральная оценка на ранней стадии разрешения спора. Такой подход вполне оправдан - по своей сути, АРС - это гибкий и легко изменяющийся процесс, для которого нужен минимум правил, и отдельные особенности которого определяются сторонами самостоятельно, с учетом специфики контракта и спора.

Уже из названий в общем-то понятно, что представляет собой каждый способ АРС. Разница между ними состоит в субъектном составе и в технологии непосредственного разрешения спора. К примеру, совместные структуры по рассмотрению спора образуются сторонами в виде своеобразного трибунала. Стороны избирают по одному представителю, которые, в свою очередь, назначают нейтрального председателя. Суть этого вида АРС в том, чтобы согласовать мнения сторон по спорному вопросу и довести до сторон проблемы и мнения другой стороны.

Нейтральная оценка на ранней стадии спора - избранный сторонами нейтральный примиритель составляет мнение о сути спора, которое потом предоставляется сторонам в виде рекомендации. Такая рекомендация не является обязательной для исполнения, и в этом случае определяющее значение имеет воля сторон к его исполнению.

Определение эксперта - суть данного вида в том, что нейтральный эксперт дает сторонам заключение по обсуждаемой проблеме. Как правило, по отношению к остальным видам альтернативного разрешения споров экспертиза носит вспомогательный характер, хотя возможны и исключения. Отличие экспертизы от нейтральной оценки - в ее техническом характере.

Ниже мы предлагаем вашему вниманию вариант оговорки в контракте, касающейся одного из упомянутых выше способов АРС. Эта оговорка регулирует лишь наиболее общие вопросы, такие как назначение ответственных лиц, временные рамки и завершение процесса. Остальные важные детали могут быть сформированы сторонами в соответствии с условиями контракта. Очевидно, что каждый такой случай формируется на основе принципа ad hoc.

Оговорка, которую мы приведем ниже, составлена на основе оговорки LCIA для определения эксперта. Как будет видно из приведенного ниже, сам лондонский суд используется только в качестве назначающей эксперта организации. Такой организацией может стать любой институциональный арбитраж, также эксперт может быть назначен по соглашению сторон в зависимости от ситуации.

Оговорка об альтернативном разрешении споров (ADR clause)

Любая сторона (Заявитель) может подать заявку в письменном виде в LCIA для назначения эксперта для осуществления функций по... (описание функций), приложив к ней копию этой оговорки и краткое изложение сути спора и любой другой информации, которую Заявитель считает важной для целей выбора эксперта. Идентичная копия прилагается для отправки другой Стороне.

После истечения... (указание срока) дней после подачи заявки другая сторона должна выслать в LCIA свой ответ на вопросы, поднятые Заявителем, с отправкой ему идентичной копии.

LCIA назначает эксперта в течение... (указание срока) дней после получения ответа либо в течение обычно практикуемого срока (как правило, речь идет о небольших сроках, до 10-15 дней) (Прим. автора).

До назначения Эксперт должен согласовать со сторонами в письменном виде условия своей работы, включая ставки оплаты, и должен подписать заявление о том, что не существует обстоятельств, известных ему и могущих вызвать оправданные сомнения в его независимости и беспристрастности.

Эксперт несет обязательства по немедленному информированию LCIA и сторон о возникновении обстоятельств, указанных в п. 4, если такие обстоятельства возникнут после подписания заявления и до завершения осуществления функций, указанных в п. 1.

Эксперт может производить необходимые действия так, как он считает нужным для осуществления функций, указанных в п. 1.

Эксперт должен представить сторонам свое заключение по истечении... (указание срока) дней с момента своего назначения или в обычно практикуемые сроки.

Расходы, понесенные LCIA, должны соответствовать ставкам оплаты суда, обычно применяемым для назначения арбитров и имеющим силу на момент подачи заявки.

Декларация о неответственности суда и его представителей за любые действия сторон.

Как уже говорилось, на месте лондонского суда в такой оговорке может стоять любой институциональный арбитражный суд, и казахстанский в том числе (если не возникает вопросов, связанных с юрисдикцией). Разумеется, прежде чем определить в качестве назначающего эксперта лица конкретный арбитражный суд, необходимо согласовать вопрос о том, предоставляет ли вообще такой суд услуги АРС, в частности, назначения эксперта. Для примера: в Казахстане одним из судов, предоставляющих услуги медиации, является Международный третейский суд «IUS».

Такая оговорка легко модифицируется в зависимости от требований контракта и ситуации под любой способ АРС, кроме посредничества, которое мы подробно опишем ниже.

Посредничество (mediation) заслуживает особого внимания потому, что является наиболее часто и продуктивно используемым видом АРС. По сути, посредничество - улаживание разногласий, производимое с помощью нейтральной третьей стороны. Как правило, этот вид АРС используется в тех случаях, когда стороны хотят сохранить свои коммерческие отношения после завершения конфликта. Процесс посредничества зависит от воли сторон и не ведет к вынесению окончательного и обязывающего стороны решения.

Приведенное ниже описание процедуры посредничества основано на регламенте посредничества Лондонского международного третейского суда (LCIA), вступившего в силу 1 октября 1999 года. Процедура посредничества, применяемая большей частью третейских судов, в основном одинакова, при этом разниться могут лишь сроки и (или) расценки на услуги посредника и третейского суда. Поэтому приведенная ниже процедура вполне применима и для Казахстана.

Посредничество можно номинально разделить на два вида. Критерий деления - существует или нет предварительная оговорка о посредничестве. Оговорка о посредничестве заключается по тем же правилам, что и арбитражная оговорка, включается в основной контракт или заключается в виде отдельного договора, но всегда независима от судьбы основного контракта. Оговорка о посредничестве может выглядеть примерно следующим образом: «В случае возникновения спора, возникающего из контракта или имеющего отношение к контракту, включая любые вопросы, относящиеся к его существованию, действительности или прекращению его действия, стороны должны разрешить этот спор путем посредничества в соответствии с процедурой посредничества, установленной третейским судом... (название суда), причем эта процедура считается инкорпорированной в эту оговорку путем отсылки». Здесь также должен быть указан период, в течение которого спор может быть разрешен путем посредничества.

Если стороны предполагают, что разрешение спора не будет завершено путем посредничества, и может понадобиться арбитражное разбирательство, в оговорку о посредничестве включается следующее положение: «Если спор не разрешен путем посредничества в течение... (количество) дней после назначения посредника или иного периода, о котором стороны договорятся в письменном виде, спор должен быть передан и окончательно разрешен путем арбитражного разбирательства в соответствии с правилами третейского суда... (название), которые считаются инкорпорированными в эту оговорку путем отсылки».

Далее следует стандартный текст арбитражной оговорки - компетентный орган, число арбитров, применимое материальное право, место разбирательства и его язык (языки).

Процедуру посредничества можно условно разделить на несколько этапов.

Первый этап - подача заявки

Если оговорка сторонами была предварительно включена в контракт, сторона, желающая начать процедуру посредничества, должна выслать регистратору третейского суда заявку о посредничестве в письменном виде, в которой коротко будет описана суть спора, его цена, реквизиты, адреса и контактные данные сторон и их представителей, а также имя предполагаемого посредника (если такой имеется). К заявке прилагается копия оговорки о посредничестве. Если заявка о посредничестве не подана сторонами спора совместно, то подающая заявку сторона должна также направить копию заявки другой стороне (сторонам). Вместе с заявкой обычно уплачивается регистрационный взнос. В LCIA, к примеру, он равен пятистам фунтам стерлингов и является невозвратным.

Суд должен назначить посредника так быстро, как это обычно практикуется, после получения заявки, на основании критериев отбора, согласованных и утвержденных сторонами в письменном виде.

Когда существует предварительная оговорка о посредничестве, датой начала процедуры посредничества считается дата получения заявки.

Теперь рассмотрим ситуацию, когда предварительного соглашения о посредничестве между сторонами нет. В таком случае, если заявка о посредничестве подается одной из сторон, вторая сторона должна в течение 14 дней после получения копии заявки сообщить суду в письменном виде о том, согласна ли она решить вопрос путем посредничества или нет. Если такого согласия нет, процедура посредничества не может иметь место, о чем суд и сообщает в письменном виде сторонам.

Еще раз необходимо обратить внимание на то, что сутью процесса медиации является предварительное согласие сторон и поиск компромисса между ними. Если стороны настроены по отношению друг к другу враждебно, то процедура посредничества только повлечет за собой лишние расходы. В таких случаях арбитражное разбирательство явно предпочтительнее.

В том случае, если между сторонами нет предварительной оговорки о посредничестве, датой начала процедуры посредничества считается дата получения согласия другой стороны.

Второй этап - назначение посредника

Перед назначением третейским судом посредника он должен направить в суд, во-первых, резюме с указанием профессиональных позиций, занимаемых им в прошедшее и в настоящее время, а также подписать декларацию о том, что не существует каких-либо иных обстоятельств, известных ему и способных вызвать оправданные подозрения в его беспристрастности и независимости, нежели описанные им в своей декларации. Копия такой декларации направляется сторонам, и если посредник скрывает какие-либо обстоятельства, могущие повлиять на принятие им решения, и это становится известно суду или сторонам, сторона может отказаться от своего назначения, и суд назначает другого посредника.

Третий этап - заявления сторон

Стороны могут в любой, предварительно согласованной форме информировать посредника о своей позиции не позднее, чем за семь дней до предварительно согласованной между сторонами и посредником даты первой сессии. Каждая из сторон предоставляет посреднику следующую информацию - короткую письменную резолюцию по сути дела; документ, описывающий причины возникновения спора; вопросы, которые необходимо разрешить. Каждое письменное заявление сопровождается копиями документов, на которые оно ссылается. Копии заявлений предоставляются посреднику и противоположной стороне (сторонам).

Четвертый этап - осуществление посредничества

Прежде всего необходимо отметить, что не существует каких-либо четких правил осуществления посредничества. Посредник сам определяет формы взаимодействия со сторонами - путем устных переговоров или письменно, путем проведения раздельных или совместных сессий с представителями сторон, изучения документов и т.д. В медиации содержание определяет форму - от сути проблемы и от обстоятельств дела зависит, в какой форме будет производиться посредничество. Не существует также формального протокола, отражающего процесс посредничества.

Каждая сторона назначает своего представителя и подтверждает его полномочия в письменном виде для посредника и сторон. Посредник в том случае, если будут проводиться встречи сторон, определяет язык встречи и место, где она будет производиться.

Особое внимание при посредничестве уделяется вопросам конфиденциальности, соблюдения приватных интересов и коммерческой тайны. Никакая информация, переданная одной из сторон посреднику, не может быть передана другой стороне и (или) третьим лицам без прямого согласия первой стороны. Также не подлежит разглашению без согласия обеих сторон и результат самого процесса. При переговорах стороны заранее определяют и сообщают друг другу точное количество и функции лиц, присутствующих при переговорах. Конфиденциальными являются все документы, относящиеся к посредничеству.

Пятый этап - завершение посредничества и соглашение об урегулировании разногласий

Посредничество считается завершенным, если:

- соглашение об урегулировании разногласий (settlement agreement) подписано сторонами;

- стороны сообщают посреднику, что, по их мнению, спор не может быть решен путем посредничества, и необходимо перейти к другим путям разрешения споров;

- посредник сообщает сторонам, что, по его мнению, спор не может быть разрешен путем посредничества;

- лимит времени, установленный в оговорке о посредничестве для осуществления всех процедур, истек, и стороны не договорились о его продлении.

Если стороны по итогам посредничества пришли к какому-либо соглашению, то они заключают соглашение об урегулировании разногласий, которое является обязательным для сторон. В соглашении отражаются условия, в соответствии с которыми стороны согласны сотрудничать в дальнейшем.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о стоимости посредничества и порядке его оплаты.

Стоимость посредничества состоит из двух основных частей - административные расходы суда и вознаграждение посреднику. Административные расходы суда, как правило, включают в себя:

- плату за регистрацию;

- административные расходы - оплачивается время, затраченное персоналом суда, ставка оплаты, как правило, почасовая;

- текущие расходы, связанные с процессом посредничества - связь, аренда помещения, транспорт и т.д.

Вознаграждение посреднику включает в себя:

вознаграждение за посреднические услуги - ставка оплаты также почасовая, средняя стоимость услуг такого специалиста - от 150 до 400 долларов США в час;

- текущие расходы.

Все расходы делятся между сторонами в той пропорции, которую они определят между собой. После того как получена заявка на посредничество или согласие стороны на разрешение спора путем посредничества и перед назначением арбитра, стороны обязаны произвести предоплату в соответствии с расчетом, предоставленным судом. Посредник не может быть назначен до тех пор, пока не произведена оплата.

Если после завершения посреднических процедур стоимость услуг превысила предоплату, стороны обязаны произвести доплату в сроки, указанные судом. Если же сумма, уплаченная предварительно, больше необходимой, остаток возвращается сторонам.

Последний вопрос, которого хотелось бы коснуться в этой статье, относится к соотношению между посредничеством и разбирательством в суде (не имеет значения, третейском или компетентном государственном). Решение этого вопроса относится целиком и полностью на усмотрение сторон. Стороны могут договориться о том, что решение посредника станет для них окончательным и имеющим обязательную юридическую силу, и в таком случае любое последующее рассмотрение спора в арбитражном суде исключается.

Тем не менее процесс посредничества не препятствует арбитражному разбирательству и может даже производиться одновременно с ним по одному и тому же спору. Есть немаловажный факт, который должны принять во внимание участники коммерческой деятельности при рассмотрении вопроса, какому виду АРС отдать предпочтение. Посредничество является оптимальным видом АРС для таких споров, при которых стороны сохраняют благоприятные отношения и намереваются продолжить совместную деятельность. В том же случае, когда стороны настроены враждебно по отношению друг к другу, посредничество можно признать напрасной тратой денег и времени, и в этом случае лучше решать разногласия посредством обращения в арбитражный суд.

В целом можно признать, что в последние годы альтернативное разрешение споров приобретает все большее распространение в коммерческой практике. Учитывая бурное развитие коммерческих отношений в Казахстане, можно надеяться, что этот дополнительный инструмент разрешения конфликтов станет популярным и в нашей стране.

 

Литература

 

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже. Женева, 21 апреля 1961 г.

Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ICSID) (Вашингтон, 18 марта 1965 года).

Регламент Лондонского международного третейского суда. 1997.

Bantekas, Ilias. Some aspects of enforcement of foreign arbitral awards in the United Kingdom: financial fora, public policy and jus cogens.

David, Rene. Arbitration in international trade. 1985.

Fouchard, Gaullard, Goldman. International commercial arbitration. Kluwer law international. Hague. 1999.

LCIA MEDIATION PRICEDURE. Effective October 1, 1999.

LCIA schedule of mediation fees and expenses. Effective June 1, 2003.

UK Law Commission Consultation Paper, «Illegal transactions: the effect of Contracts and Torts», 1999.

 

 

 

Здесь должны быть комментарий