Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Июнь, № 6,2006
Персона

Банковская гарантия в Кыргызстане  

 

Айылчиева Асель Асимовна, к.ю.н., советник Первого вице-премьер министра Кыргызской Республики по правовым вопросам.

 

Уроженка города Бишкек. С отличием окончила Кыргызский национальный университет имени Ж. Баласагына, юридический факультет. В 2003 году защитила кандидатскую диссертацию, руководителем которой был М.К. Сулейменов. Заочно закончила Центр экономики и управления при КНУ им. Ж. Баласагына, по специальности банковское дело. С 1995 года работала юристом Национального банка Кыргызской Республики. Затем экспертом, зав. сектором в юридическом отделе Аппарата Премьер министра. В настоящее время Айылчиева Асель Асимовна советник Первого вице-премьер министра Кыргызской Республики по правовым вопросам.

 

- Кыргызстан в Центральной Азии на сегодня, пожалуй, самый неспокойный регион. Политическая активность населения и лидеров общественно-политических организаций не спадает. Во всяком, случае, такая информация поступает. А Ваша оценка?

- Как бы то ни было, я оцениваю ситуацию в Кыргызстане как стабилизирующуюся. Конечно, есть какие то вопросы связанные с выступлениями оппозиции, но думаю, что это нормальный процесс. Ключевой вопрос, по которому сегодня ведутся дискуссии в нашем обществе - вопрос о сроках и путях проведения демократических реформ. Оппозиция высказывает свое мнение и имеет на это полное право… Я считаю это нормальным диалогом. В республике есть все возможности для поддержания стабильной обстановки. В настоящее время Кыргызстан стоит на пороге конституционной реформы. Одним из первых шагов в этом направлении был основательный анализ, как недостатков, так и положительных моментов действующей Конституции. В этих целях работало Конституционное совещание, состоялось открытое обсуждение положений выработанного им законопроекта. По итогам обсуждения, показавших разнополярность мнений в обществе по многим вопросам конституционного реформирования, большинство участников Конституционного совещания пришли к мнению о целесообразности в первую очередь выбора формы правления в Кыргызской Республике, поскольку от нее во многом зависит дальнейшее демократическое и правовое развитие страны. Президентом были уже объявлены сроки, когда пройдет референдум и страна определиться с формой правления. Это будет осенью этого года. По предложениям депутатов Жогорку Кенеша Кыргызской Республики Указом Президента была образована рабочая группа по подготовке проектов Конституции Кыргызской Республики при различных формах правления - парламентской республики, президентской форме правления и смешанной. Определен ряд мер, направленных на качественную подготовку референдума и проведения разъяснительной работы среди населения республики. К этой работе привлечены и представители различных общественных организаций, которые проводят разъяснительную работу среди населения относительно форм государственного управления.

 

- На сегодня в республике есть такая программа действий, которая могла бы вывести страну из затянувшегося политического, а с ним и экономического кризиса?

- Страна двигается по ранее намеченному курсу. Президентом Кыргызской Республики было заявлено, что все ранее принятые Кыргызской Республикой международные обязательства будут выполняться. Законодательная база республики достаточно стабильна. Проводится текущая работа по ее совершенствованию. На мой взгляд, наиболее значимой является проблема реализация законов. Сейчас главное - проработать механизмы их реализации. А работы у наших законодателей сейчас достаточно. Они работают над улучшением инвестиционного законодательства, сейчас в парламент внесен новая редакция налогового кодекса - это очень фундаментальный инструмент, рассматриваются вопросы, связанные с вопросами борьбы с финансированием терроризма и «отмыванием» доходов, полученных преступным путем, паспортизацией, свободой и гарантиями доступа к информации и другие. Но как всегда приоритет отдается блоку экономических законов.

 

- Асель, стабильность страны во многом характеризуется состоянием законодательства, регулирующего экономические правоотношения. В последнее время именно в этой отрасли хозяйства прошла череда скандалов…

- Это скандалы, связанные с бывшим президентом Акаевым. Скажу сразу, что по всем этим вопросам указом исполняющего обязанности президента была создана специальная государственная комиссия. Цель этой комиссии состояла в том, чтобы дать политическую оценку масштабу злоупотреблений, которые были допущены. В последующем все документы были переданы в генеральную прокуратуру республики, которая и по сей день в рамках правового поля проводит все необходимые мероприятия.

 

- Темой Вашего выступления на международной научно-практической конференции в рамках ежегодный цивилистических чтений была выбрана тема банковских гарантий. Чем был обусловлен этот выбор?

Относительно банковской гарантии я могу сказать, что это достаточно новый правовой институт в законодательстве Кыргызской Республики, призванный служить одним из средств обеспечения исполнения обязательств. И вообще, в международной банковской практике банковская гарантия также является сравнительно новым правовым средством обеспечения платежа. Несмотря на достаточно частое использование в международном обороте, банковская гарантия не имеет специального регулирования в национальном законодательстве большинства государств мира.

Попытки согласования по международно-правовому урегулированию банковских гарантий принимаются достаточно давно, так как ощущаются не только национальные правовые различия в данном вопросе, но и в рамках одного государства не всегда существует общепризнанное решение. Данным вопросом активно занимались Международная торговая палата в Париже и UNCITRAL

В Кыргызстане банки при осуществлении своей деятельности используют известные и так называемые «банковские» способы обеспечения исполнения обязательств, как залог, гарантия, удержание и другие предусмотренные законодательством (ст. 319 ГК Кыргызской Республики) и договором способы, выступая в качестве гаранта перед кредитором.

При этом банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципиала) письменное обязательство уплатить кредитору принципиала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 349 ГК Кыргызской Республики).

 

- Сегодня вокруг применения на практике банковской гарантии развернулась широкая научная дискуссия в теории гражданского права. Кыргызская Республика участвует в ней? И какие особенности можно отметить?

- Да, для современного законодательства многих республик СНГ, в том числе, России и Кыргызстана, в теории гражданского права данный правовой институт взывает интерес у исследователей с позиции схожести с другими способами обеспечения исполнения обязательств и даже с иными гражданско-правовыми институтами, не имеющими отношения к способам обеспечения исполнения обязательств. Так, в российской юридической литературе известна позиция, отстаиваемая А.Л. Меломад, который отождествляет банковскую гарантию с поручительством. Между тем, как правильно указывают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, гарантия по ГК РФ 1964 года (ст. 210) представляла собой разновидность поручительства, приспособленную к административно-командной системе управления экономикой. В Основах гражданского законодательства 1991 года, которые действовали и на территории Кыргызстана до принятия ГК Кыргызской Республики, институт гарантии был упразднен и понятие это было сохранено для обозначения договора поручительства. Т.А. Фадеева, напротив, говорила об отличии банковской гарантии от поручительства. Так, она считает, что банковская гарантия принципиально отличается от использовавшейся ранее гарантии, которая предоставлялась при кредитовании вышестоящим органом, и гарантии как разновидности поручительства, предусмотренной Основами гражданского законодательства 1991 года. По ее мнению, банковскую гарантию характеризует, прежде всего, особый субъектный состав. Гарантами могут быть банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на совершение банковских операций, либо страховые организации. Банковская гарантия является дополнительным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом, хотя и обладает известной автономией, что также отличает ее от поручительства и других, перечисленных в гражданском кодексе, способов обеспечения исполнения обязательств. В гарантийном обязательстве гарант вправе указать так называемые гарантийные случаи, т.е. перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявление требования по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы.

Имеется мнение также еще ряда известных ученных, занимавшихся исследованиями в области банковской гарантии, таких как Л.Г. Ефимова, Н.Ю. Ерпылева, А. Рубанов, Л.А. Новоселова, Е.А. Суханов.

Но прежде чем выдвинуть свою позицию относительно юридической природы банковской гарантии, я разрешу себе подвергнуть анализу положения о ней в ГК Кыргызской Республики. В соответствии со ст. 349 ГК Кыргызской Республики, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация дают по просьбе другого лица письменное обязательство уплатить его кредитору, в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства, денежную сумму по представлении им письменного требования об ее уплате.

 

- К какому же Вы пришли мнению по поводу данной нормы?

- На мой взгляд, неверным является то, что называемую «банковской», гарантию, тем не менее, могут выдавать и кредитные учреждения, и страховые компании.

Поскольку деятельность страховой организации носит специально «гарантирующий» характер лишь при наступлении страхового случая, то смешение субъектного состава, как в данном случае страховой организации и банка, считаем неуместным.

Кредитные учреждения - это не банки. Эти организации выполняют лишь отдельные виды банковской деятельности, в данном случае занимаются выдачей кредита. Поэтому называть их гарантию «банковской», на наш взгляд, также некорректно.

Законодатель, специально выделяя в отличие от обычной гарантии (ст. 343 ГК Кыргызской Республики), где в качестве гаранта может выступать любое лицо, «банковскую», тем самым расширил субъектный состав «банковской гарантии». Мы полагаем, что, «банковская» гарантия должна быть выделена законодателем, и гарантом должен выступать исключительно банк.

 

- Есть ли особенности правового регулирования банковских гарантий в Кыргызской Республике?

Об особенностях банковской гарантии в Кыргызстане могу сказать следующее. Так, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед кредитором ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 352 ГК Кыргызской Республики). Вместе с тем, из положений пункта 2 данной статьи вытекает, что ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств гарантом перед кредитором наступает в общегражданско-правовом порядке, а именно: поскольку в гарантии не предусмотрено иное, ответственность гаранта перед кредитором за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия (п. 2 ст. 352). Это означает, что «по общему правилу, при невыполнении или ненадлежащем выполнении своих обязательств гарант несет ответственность в порядке и на условиях, предусмотренных гл. 25 ГК Кыргызской Республики. В этом плане ответственность гаранта с момента истечения разумного срока на рассмотрение полученного им требования бенефициара ничем не должна отличаться от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана гарантия, бенефициар вправе также потребовать от гаранта уплаты процента годовых на эту сумму (ст. 395 ГК Кыргызской Республики), а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК Кыргызской Республики)».

Таким образом, гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Кроме того, исключается возможность субсидиарной ответственности гаранта, что является существенным отличием банковской гарантии от обычной.

Также хотелось бы сказать о том, что законодательство Кыргызской Республики устанавливает определенную процедуру реализации банковской гарантии, при этом можно отметить императивный характер норм, отражающих порядок предъявления требований кредитора об уплате денежной суммы. Так, требование кредитора об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов (ст. 351 ГК Кыргызской Республики). В требовании или в приложении к нему кредитор должен указать, в чем состоит нарушение основного обязательства, в обеспечение которого гарантия выдана. Требование кредитора должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. После получения требования кредитора гарант должен без промедления уведомить об этом лицо, которому выдана гарантия, и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Гарант должен рассмотреть требование кредитора с приложенными к нему документами и установить, соответствуют ли эти требования условиям гарантии.

Кроме того, в нашем законодательстве содержится исчерпывающий перечень прекращения обязательств гаранта перед кредитором. Так, обязательство гаранта перед кредитором по гарантии прекращается:

- после уплаты кредитору суммы, на которую выдана гарантия;

- с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

- вследствие отказа кредитора от своих прав по гарантии и возвращении ее гаранту;

- из-за отказа кредитора от своих прав по гарантии (письменное заявление об освобождении гаранта от его обязательств).

 

- Есть ли у Вас предложения, по совершенствованию этого института?

- Думаю можно сделать следующие выводы и предложения относительно банковской гарантии:

- независимость банковской гарантии от основного обязательства, на мой взгляд, противоречит акцессорному характеру обеспечительных сделок, поэтому банковская гарантия не охватывается рамками «обеспечительных» способов;

- чтобы содержание данного обязательства соответствовало названию, обозначенному в ГК как «банковская гарантия», следует исключить из ГК положения, предусматривающие возможность выступать в качестве банковского гаранта иных организаций;

- исходя из анализа положений о банковской гарантии в международных законодательных актах, положений ГК Кыргызской Республики о банковской гарантии, ее можно охарактеризовать как исполнение обязательств банком перед третьим лицом.

Здесь должны быть комментарий