Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Декабрь, № 12,2004
Новый раздел

Кто будет медиатором?

 

 

Л. Головко, д.ю.н., доцент кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора МГУ им. Ломоносова

  

Я затронул сразу три понятия: «альтернативы уголовного преследования», «примирение» и «медиация». Поэтому прежде всего необходимо обозначить соотношения этих понятий.

 

Институт примирения хорошо известен в правовых системах постсоветских государств. Он применяется, по крайней мере, сразу в двух случаях. Во-первых, речь идет о так называемых делах частного обвинения, подлежащих прекращению в случае примирения сторон. Данная конструкция известна у нас с 1845 года - с момента принятия уложения о наказаниях уголовных и исправительных. По своему происхождению институт частного обвинения, где господствует принцип диспозитивности, - это германский институт, неизвестный, допустим, во Франции или Бельгии. На постсоветском пространстве он давно является традиционным. Однако здесь речь не идет об альтернативах уголовному производству в их классическом понимании, соответственно, данный случай примирения, касающийся очень небольшого круга дел, сам по себе важный и интересный, не относится к теме моего обзора. Во-вторых, институт примирения возникает применительно к одному из относительно новых оснований -освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением сторон. Данное основание существует сейчас почти везде на постсоветском пространстве (например, в России - ст. 46 УК РФ и ст. 25 УПК РФ). Здесь мы уже сталкиваемся с подлинной альтернативой уголовному преследованию, поскольку освобождение от уголовной ответственности при примирении сторон является не обязанностью, как в делах частного производства, а правом органов уголовного преследования, действующих на основании своего дискреционного усмотрения, позволяющего максимально индивидуализировать ситуацию.

Итак, институт примирения в уголовном производстве на постсоветском пространстве существовал и существует. А медиация? Каково соотношение институтов примирения к медиации? Чтобы определить последнее понятие, обратимся к рекомендации Комитета министров государств - членов Совета Европы № R(99) от 15 сентября 1999 года «О медиации в уголовных делах». Я вполне отдаю себе отчет, что данная рекомендация не адресована государствам Центральной Азии. Однако в научном плане она, как мне представляется, должна вызвать интерес и в этом регионе, ведь рекомендация отражает наиболее глубокие доктринальные разработки проблемы медиации, а также обобщает опыт многих государств, давно развивающих у себя эту практику. Согласно данному документу под медиацией понимаются «любые меры, позволяющие жертве преступления и лицу, совершившему преступление, активно участвовать, при наличии на то их свободного волеизъявления, в преодолении трудностей, вызванных фактом совершения преступления, при помощи третьего независимого лица (медиатора)».

Именно в последних словах - «при помощи третьего независимого лица» - и содержится факт, который отличает примирение от наказания. Если при «простом» примирении лишь пассивно фиксируется факт состоявшегося примирения, то медиация предполагает активное способствование примирению. В последнем случае орган уголовного преследования стремится с помощью третьего лица (примирителя) инициировать процедуру примирения, не дожидаясь инициативы самих сторон. Общеизвестно, что даже на бытовом уровне примириться намного проще в том случае, если есть некто, способствующий примирению, не будучи сам участником конфликта. Такое лицо называют по разному: миротворец, примиритель, посредник и др. Применительно к уголовной юстиции в науке данное лицо чаще всего обозначается с помощью термина «медиатор».

К чему сводится медиация в уголовных делах? Если говорить схематично, то прокурор или иное лицо, призванное решать вопрос о возбуждении официального уголовного преследования, откладывает решение данного вопроса и передает дело нейтральному медиатору (в случае медиации). Медиатор пытается примирить участников уголовного - правового конфликта. Если ему это удается, то прокурор, которому медиатор возвращает дело, отказывается от уголовного преследования. Если медиация завершается неудачей - прокурор принимает решение об уголовном преследовании на общих основаниях.

В отличие от примирения, медиация пока еще мало известна на постсоветском пространстве. Но имеет ли она перспективу?

Здесь возникает главный вопрос: кто должен и кто может выступать в качестве медиатора, если мы признаем, что институт медиации интересен и полезен как форма реакции на определенное преступление? Классический вариант медиации предполагает, что медиатор превращается в суррогат. Какие качества имеются в виду? В качестве медиатора может выступать исключительно:

а) лицо компетентное, т.е. обладающее специальной подготовкой, причем не только и столько в области права, сколько в сфере психологии, конфликтологии, виктимологии и так далее;

б) лицо, специально отобранное и допущенное к этой деятельности;

в) лицо независимое как от сторон конфликта (нейтральное по отношению к его участникам), так и от органов уголовной юстиции. В последнем аспекте рекомендация от 15 сентября 1999 года подчеркивает, что службы медиации (медиатор) должен обладать достаточной автономией в рамках системы уголовной юстиции. Иными словами, медиатором не может быть прокурор, следователь, дознаватель и так далее. Если говорить о зарубежном опыте, то, как правило, проведением медиации занимаются либо специализированные общественные организации, либо профессионально подготовленные частные лица, не занимающие официальных постов в органах уголовной юстиции.

Именно создание служб медиации и подготовка специалистов-медиаторов - вот основная проблема, которая встает на пути реализации института медиации в практике государств на постсоветском пространстве.

Нельзя забывает и еще об одной проблеме. Как сказано в цитируемой рекомендации от 15 сентября 1999 года, государство, принявшее решение о введении медиации, обязано обеспечить общедоступность служб медиации. Иначе говоря, их доступность для любого обвиняемого, любого потерпевшего, любого прокурора, признавшего необходимость прибегнуть к процедуре медиации, доступность абсолютно по всем уголовным делам, что, конечно, не означает необходимость и возможность применения медиации по всем уголовным делам (мы говорим о потенциальной или гипотетический возможности). В конце концов, к этому обязывает принцип равенства граждан перед законом и судом (лица, находящиеся в равных условиях, должны обладать равными возможностями и равным отношением к ним закона). В этом смысле совершенно недопустима легализация медиации на уровне отдельных «витринных» служб медиации, действующих «образцово-показательно» при какой-нибудь, допустим, отдельной столичной прокуратуре или столичном суде.

Несложно законодательно закрепить медиацию Сложнее реализовать ее на практике, на всей территории государства, сложно обеспечить квалифицированными службами медиации каждый орган уголовной юстиции, независимо от того, находится он в столице или в самом отдаленном уголке страны, где-нибудь в сельской местности. Кадровое обеспечение служб медиации, подготовка высококвалифицированных специалистов-медиаторов - это очень серьезные проблемы, требующие своего решения, прежде чем мы сочтем возможным законодательно закрепить в наших уголовно-процессуальных кодексах институт медиации.

Предпочтительным представляется иной вариант. Институт освобождения уголовной ответственности в связи с примирением сторон, о котором уже говорилось, обладает немалым потенциалом. Он позволяет учитывать факт примирения при принятии решения о дальнейшем движении уголовного дела, оставляя  открытым вопрос о способах достижения примирения. Никто не мешает в такой ситуации появлению служб медиации de-fakto, которые могут хотя бы выборочно использовать медиационные процедуры и содействовать примирению, не связывая пока законодателю руки обязанностью обеспечить службами медиации все территориальные органы уголовной юстиции. Иными словами, там, где появляются представители общества, желающие и способные содействовать примирению, то ни в коем случае не следует блокировать их деятельность, мешать им. За отсутствием законодательных положений они, конечно, должны оставаться «за кадром процесса, не имея статуса его участника».Именно так, кстати говоря, обстоит дело в России, где в настоящее время в отдельных регионах начали действовать 203 общественные организации, профессионально занимающиеся медиацией. Подобный подход можно расценить и как эксперимент, и как первые шаги по созданию особой профессии медиатора по уголовным делам.

В конце концов, закон не уточняет способы достижения примирения в порядке ст. 76 УК РФ или ее аналогов в других государствах СНГ, не исключает ни один из этих способов, сохраняя их за рамками процесса. Но когда практика покажет, что кадровое обеспечение уголовного процесса службами медиации или медиатором перестало быть проблемой, на повестку дня выйдет законодательная регламентация института медиации. Напомню, что на Западе институт медиации развивался и развивается не «сверху вниз» (от законодателя к правоприменению), а «снизу вверх» (от правоприменения к законодателю). Не исключено, что такой вариант применительно к столь сложному институту, как медиация, является единственно возможным.

Здесь должны быть комментарий