Субъективные права и их защита:

право-философские соображения

После распада Советского Союза и социалистической правовой системы русский ученый-правовед Е. А. Суханов пожаловался в одной своей статье, опубликованной на немецком языке, что правовая система социализма предполагала «фактический запрет частного права»: «пытались оснастить само частное право публично-правовыми нормами и методами, в то время, как оно лишалось своей традиционной защиты (создание специальных государственных арбитражных судов, которые были ориентированы на защиту публичных интересов государства, а не интересов пострадавшей стороны»)[1].

Руководитель проекта (GTZ) «Содействие реформе частного права в трансформационных государствах», профессор Бременского университета (Германия) Рольф Книпер остановился на вопросе субъективных правах и их защите, с точки зрения право-филосовских категорий. 

Уже в 1927 году, т. е. сразу после вступления в силу Гражданского кодекса РСФСР (ГК) и провозглашенной в нем функционально ограниченной правоспособности граждан (ср. ст. 4 ГК 1923 года), Кельманн отмечал: «основу ГК образует не гарантия неотчуждаемых, естественных, присущих людям издавна гражданских прав, а их предоставление гражданам через государственную власть в определенных условиях»^[2].

На основании этих высказываний можно было бы предположить, что с окончанием эпохи социализма, при котором по оценке известного венгерского ученого господствовало подобное «инструментализированное понимание права»^[3], и с введением настоящего материального и процессуального частного права, этот инструментальный характер права и в особенности «менталитет коллективизма»^[4] должны были бы быть оставлены в прошлом. Для этого, однако, нужно, время, поэтому все еще существуют «реликты прежнего регулирования собственности», как, например, различные формы собственности, унитарные (государственные и муниципальные) предприятия и учреждения и связанные с ними институты оперативного управления имущественными комплексами ^[5]. В принципе, однако - так можно было бы предполагать - утверждает себя на практике и в бывшем коммунистическом мире «учение, основанное на принципах субъективного права» и опережает другие учения, «которые ставят во главу угла своих теорий не отдельного человека, а общество»^[6].

Как ранее, так и сегодня ведущим представителем этого учения - и не только в Германии - считается Эммануил Кант, философия права которого как раз недавно была обозначена в одном объемном труде в качестве «философии субъективного права» и свободы индивидуума. Автор этого труда выстраивает свои соображения о субъективных частных правах на учении Канта о частной собственности. Согласно этим соображениям законом практического разума является то, что «каждый получает право, быть или стать собственником вещей, в том числе и земельных участков»^[7]. То, что упоминание земельных участков здесь не случайно, поймет каждый, кто наблюдает за тем, как интенсивно все еще ведутся споры о значении и приватизации земельных участков в обществах с переходной экономикой, хотя везде медленно и постепенно утверждает себя право частной собственности. Без гарантии существования этого права кажется невозможным «разумное потребление»: «тот, кто сеет, не смог бы рассчитывать на то, что возьмет урожай. Кто строит дом, не смог бы рассчитывать на то, что проживет в нем дольше одного мгновения»^[8].

Разумеется, я не собираюсь оспаривать целесообразность право-политического убеждения о том, что «реликты прежнего регулирования собственности» должны быть устранены, и что монополизированная в государственном порядке собственность должна быть приватизирована и децентрализована в гарантированном в правовом отношении порядке (что не означает однако, что она должна быть заменена частной монополией и олигополией). Напротив, как раз для проведения реформы в этом направлении я и работаю в Казахстане и других странах вот уже более десятилетия.

В то же время я придерживаюсь мнения, что с проведением удачной реформы не решается проблематика субъективных прав ни в теоретическом, ни в практическом отношении и что приравнивание обоснованной субъективными правами правоспособности лица к индивидуальной свободе человека является лишь заменой одной идеологии на другую. Это приравнивание не способствует решению право-политических вопросов. Таким образом, Казахстан и другие постсоветские государства находятся, вероятно, в самом начале исключительно важных с практической точки зрения теоретических дебатов, а не в их конце.

В этой связи я хотел бы наметить четыре связанных друг с другом уровня аргументации.

Первый уровень

Первое измерение этой проблематики следует из изучения мною работ Канта и моего понимания содержания его учения о свободе^[9]. Существует в основном единое мнение о том, что в нем содержатся два взаимозависимых элемента: внешний и внутренний. Вероятно, не было бы ошибкой сказать, что обеспечение внешней свободы возможно только через правовое государство. Только государство права может гарантировать, что каждый отдельный человек будет защищен от незаконного произвола каждого отдельного другого лица, независимо от того, от кого исходит этот произвол - от сильного частного лица или от государства самого (которое в таком случае перестает быть правовым). Это очень важный элемент, который нигде в мире не существует как само собой разумеющееся, и осуществления которого каждое государство должно постоянно добиваться в серьезной борьбе с большими или меньшими усилиями и риском.

Я бы хотел сконцентрировать внимание на втором элементе, а именно, внутренней свободе, которая, по моему мнению, в наши дни не занимает полагающегося ей места в дискуссиях по теории права.

По представлению Канта человек является свободным только тогда, когда он станет независимым от собственных устремлений и склонностей и будет следовать законам разума. «Моральная личность есть ничто иное, как свобода разумного существа под моральными законами»^[10]. 

Для философии Просвещения, равно как и для цивилистов - теоретиков пандектистики гражданского права 19 века свобода не есть природная свобода человека, которая характеризуется страстями, алчностью, гордостью, или непредсказуемостью. Эмпирический человек со своими субъективными склонностями нуждается в «императиве запрета или предписания, во внешней, юридической законности, в принуждении и не является свободным»^[11].

В другой своей работе я подробно показал, как в этом учении привязанность свободы к разуму и мораль естественным образом сами образуют понятие «истинной свободы»^[12]: «Нравственный человек жаждет свободы, поскольку он желает добиться добра из своей страсти»^[13]. Разум и законы нравственности противопоставляются влечениям и страстям. Они обозначают умеренность, уважение свободы других, рациональное поведение. Эта концепция идеала цивилизованного и сдержанного человека находит определенное отражение в искусственной фигуре позднего либерализма, в лице т. н. «homo oeconomicus».

Этот момент я хочу особо подчеркнуть по нескольким причинам. Во-первых, я критикую тем самым новую тенденцию в юридической научной литературе, которая игнорирует эту предпосылку и утверждает, что истинное учение о свободе должно уважать субъективность, многообразие аффектов, особенности личности и ее глубины^[14], что необходимо поведенческо-теоретическое обоснование (гражданского) права и которая даже основывает «движение», которое называется «behavioral law» и «economics»^[15]. Подобные движения и убеждения не развивают идей Просвещения, они документируют разрушение их исходных предположений.

Во-вторых, становится ясно, что участники рынка, которые не следуют правилам разума и нравственности по доброй воле, а следуют своим влечениям и страстям и которые «не хотят делать добро из своих внутренних побуждений», не могут сослаться на попрание просвещенческого принципа свободы, если они подчинены императиву государственного закона. В-третьих, свобода каждого должна быть защищена от произвола любого другого лица посредством государственно-правового запрета, если нравственность и разум не могут реализоваться сами в качестве свободы.

Второй уровень

Второе измерение данной проблематики состоит в том, что с одной стороны - в отличие от того, что выше говорит Кельманн - субъективные права никоим образом не являются установленными в качестве естественных и существующих испокон веков. Они утвердились лишь с эпохой Просвещения и в непосредственной связи с ее концепцией разума, т. е. являются сложившимися в процессе истории. С другой стороны, их содержание, действенность и их легитимность даже и в не-социалистической теории являются далеко не бесспорными. Эти оба аспекта содержатся в цитате Ганса Кельзена: «считается, что нужно сохранить в силе представление о том, что существование субъекта права как носителя субъективного права, а это значит: частной собственности, является категорией, трансцендентной по отношению к объективному, а точнее - к позитивному, созданному и изменяемому человеком праву, областью, которая ставит границы содержательному регулированию правопорядка»^[16].

Для того, чтобы преодолеть эту идеологическую конструкцию, Кельзен предложил совсем отказаться от конструкции субъективных прав. Он придерживался мнения, что позитивное, установленное государством право, составляет систему обязанностей, внутри которой требования являются «рефлексными правами», а не исконными субъективными правами^[17]. Правовое государство защищает их, поскольку оно защищает закон и право, а не естественные индивидуальные права.

Я представляю здесь так подробно аргументацию Кельзена потому, поскольку считаю важным очистить право и теорию права от «над-исторических» и естественно-правовых «реликтов»: сама история показывает, что справедливость не имеет «вечного» содержания: каждое время определяет его по-новому согласно своим представлениям. Это представление является предпосылкой для удерживающего каждого законодателя понимания того, что бесполезно ждать помощи от высших сил, а еще более бесполезно - что более важно -представлять народу какой-либо закон в качестве особенно важного, поскольку он инспирирован особенными божественными, расовыми или партийно-идеологическими ценностями. Законы преходящи, они создаются человеком и являются результатом политических и общественных отношений. Выходящий за рамки этого вывод Кельзена о том, что государственный закон не может учредить субъективные права, кажется мне, однако, слишком далеко идущим и излишним. Если в обществе существуют децентрализованная частная собственность, свобода договора и свобода предпринимательской деятельности, мне кажется целесообразным, обозначить субъекты этих прав в качестве наделенных правами. История показывает, что эти права в разные периоды времени и в разных обществах то предоставлялись, то ограничивались, а то и вовсе отнимались. Однако там, где они существуют, ничто, по моему мнению, не мешает квалифицировать их в качестве таковых. Они являются тогда основанием для требования по их исполнению по отношению к третьим лицам и одновременно основанием для их защиты посредством государства. Право на подобное требование предоставляется индивидуальным правомочным лицам и оно вносит вклад в общественную стабильность.

Третий уровень

Приведенные выше соображения ведут нас к третьему измерению проблематики. Как уже было обозначено, по моему мнению, конструкция защищенных и реализуемых посредством принудительного исполнения прав и обязанностей имеет своей основой государственный закон. Этим высказыванием я четко отграничиваюсь от юридических соображений, которые предполагают, что волеизъявление, правовая сделка и договор - как проявление самоопределения и частной автономии - являются независимыми правовыми источниками. Я разделяю мнение немецкого философа права Радбруха о том, что «связывает не воля, наоборот, она сама связана договором через закон постольку, поскольку обязательность договора связана с волей». Эта концепция положена в основу Германского гражданского уложения (ГГУ). В Мотивах к нему правовая сделка определяется в качестве «частного волеизъявления, направленного на возникновение правового результата, который согласно позитивному праву наступает по той причине, что является желаемым». Это есть выражение правопорядка, которое «желаемое правовое положение воплощает в правовом мире в жизнь»^[18].

Если бы не было правопорядка, то субъективные права сузились бы до простого фактического применения товаров, которое могло бы в любой момент быть насильно узурпировано любыми другими лицами. Гарантия применения зависела бы тогда только лишь от силы и власти фактического владельца. Эти, по моему мнению, опасные последствия не принимаются во внимание, когда требуют передать частное право и его защиту в частные руки и приватизировать его^[19].

Не только волеизъявление и договор требуют законодательного основания для того, чтобы обосновать субъективные права и обязанности. Также и носитель этих прав и обязанностей, т. е. правосубъект «обладает правоспособностью лишь тогда и в том объеме, если и насколько она /правоспособность/ будет ему дана правом»^[20]. Если это соображение кого-то удивит, то пусть он вспомнит, что полная и равная правоспособность всех людей была требованием философии Просвещения и существовала лишь в короткий период истории и по сей день ни в коем случае не является обязательной во всем мире. Даже в тех многих государствах, в которых проповедуется красиво звучащее и естественным образом инспирированное предложение о том, что «все рождаются равными», тем не менее, действуют (или действовали до недавнего времени) совершенно легальные и дискриминирующие разделения правоспособности на основе пола, цвета кожи, этнической принадлежности, либо религиозных убеждений. Это касается не только бывшего Советского Союза или Китайской Народной Республики, но и Германии, других европейских государств (и не только в их бывших колониях) и США^[21].

Ученые-правоведы, такие, например, как Виндшайд - с учетом тогда еще имеющегося живого опыта феодализма - вполне осознавали необходимость государственного законного учреждения и гарантий общей и полной правоспособности. Для того, чтобы было ясно, что речь идет не о естественных свойствах человека, а о нормативном понятии, ГГУ обозначает субъект права не «человеком» или «гражданином», а «лицом». Таким образом облегчается понимание того, что в праве не существует различения между существом физического или юридического лица: оба способны быть носителями и владельцами субъективных прав и обязанностей, поскольку «способность учреждается правом» и оба должны быть равным образом защищены в этих своих субъективных правах.

Отсюда, помимо прочего, следует, что нет смысла искать внутреннее существо человека в гражданском праве, также, как и излишне пытаться определить существо юридического лица. Все попытки в этом направлении, которые предпринимаются в Германии в течение более 200 лет, обречены с моей точки зрения на неудачу, поскольку неверна сама постановка вопроса^[22].

Четвертый уровень

Данные соображения ведут в свою очередь к четвертому и последнему измерению названной проблематики. Я надеюсь, что я смог внести ясность в вопрос о том, что понятие свободы в гражданском праве и с ним связанные субъективные права имеют в качестве субъекта «не эмпирического человека» с его аффектами и страстями, а лицо, «сформированное внутренним законодательством разума»^[23]. Поэтому и субъективные права получают свою легитимацию в рамках гражданско-правового принципа свободы не на основе их оценки как отвечающих «многообразию страстей, эстетических, экономических и других, связанных с чувственных миром, интересов»^[24]. Объектом защиты гражданского и экономического права является не человеческое счастье или гедонистическое удовлетворение требований, а в первую очередь общественная функциональность свобод рыночной экономики, децентрализированной собственности, договора, предпринимательской деятельности.

Лишь такой подход позволяет отказаться от необходимости проверки механизмов рыночной экономики на тот факт, способствуют ли они более других систем достижению человеческого счастья. Не только марксисты имели большие сомнения в том, возможна ли подобная легитимация рыночной экономики. Речь идет не об этом, а о продуктивности, динамике и оптимальном распределении факторов, при которых каждый обязывается «в совершенно безличной форме неизбежности подчиниться чисто экономическим законам рыночной борьбы»^[25]. Для сохранения функциональности этой системы защита субъективных прав совершенно необходима и предопределена законом. А насколько она способствует достижению счастья, должен каждый почувствовать на себе. Гражданско-правового требования на испытание им каких-либо чувств, или вовсе получение им счастья у него, однако, нет.

___________________________________