Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Ноябрь, № 11,2005
Персона

Каждое государство имеет свои исторические особенности

 

- доктор Хольм Путцке

 

- Господин Путцке, несмотря на возраст, Вы уже второй год как являетесь доктором юридических наук и серьезным специалистом в области уголовного права. Скажите, как складывался Ваш профессиональный рост?

- Я родился в 1973 году неподалеку от города Дрезден, с 1992 по 1997 год изучал право в Рурском университете города Бохум, по окончании которого сдал первый государственный экзамен по юриспруденции. Полное юридическое образование получил после двухгодичного референдариата и после сдачи второго государственного экзамена по юриспруденции в 2002 году. Во время учебы и до начала 2003 года работал сотрудником разных кафедр уголовного права и уголовно-процессуального права. Параллельно преподавал право в качестве доцента в частной академии и был сотрудником адвокатского бюро. А с марта по сентябрь 2003 года я изучал хозяйственное право в Ягеллонском университете города Краков (Польша) и был сотрудником германско-польского института банковского права. В том же 2003 году он получил ученую степень доктора юридических наук за работу в области уголовного права по делам несовершеннолетних.

С конца 2003 года я являюсь научным ассистентом кафедры криминологии, политики в области уголовного права и полицейской науки на юридическом факультете Рурского университета в городе Бохум. Но несмотря на свои, как Вы говорите ранние годы я уже успел написать немало книг и статей, посвященных вопросам уголовного права, уголовно-процессуального права, уголовного права по делам несовершеннолетних, криминологии и модернизации юстиции. А как эксперт я работал от Европейского Союза в Эстонии и Боснии-Герцеговине. В Казахстане бывал не раз и тоже как референт.

- Господин Путцке, в Германии недавно прошли выборы. Увы, но мир еще «не придумал» самого совершенного выборного законодательства и выборы в Вашей стране это наглядно показали - время вносит в законы свои коррективы. Расскажите, пожалуйста, как это может отразиться на выборном законодательстве Германии?

- Последние выборы в Германии были действительно необычными, они состоялись, хотя период полномочий парламента еще не истек. Долгое время было совершенно непонятно, будут ли новые выборы. Причиной тому был вопрос о доверии, поставленный Федеральным канцлером Герхардом Шредером. Большинство парламента отказало ему в доверии. Многие исходили и исходят из того, что этот отказ правящих партий был наигранным, а целью были новые выборы. Только если Федеральный канцлер не получает вотума доверия, Президент может распустить парламент и назначить новые выборы.

Именно к этому и стремились правящие партии. Они надеялись, что народ поддержит их политику. Идея была, конечно, неплохая и поддержка реформ определенно не помешала бы. Возникла следующая проблемная ситуация: Для реализации важных законопроектов необходимо как согласие большинства депутатов парламента, так и согласие второй палаты - бундесрата. В бундестаге большинство за правящими партиями, а вот в бундесрате за оппозиционными. Когда правящие партии проводили через парламент новый закон, то он чаще всего блокировался оппозиционными партиями в бундесрате. В перспективе это означало застой. Правящие партии видели выход только в проведении новых выборов. Однако на практике такой путь чужд немецкой конституции. Во избежание злоупотреблений сознательно отказались от того, чтобы парламент при необходимости мог самораспускаться. Обычно непосредственно после вынесения вотума недоверия проводятся выборы нового канцлера, поэтому такой вотум недоверия называется «конструктивным». Эта процедура должна придавать демократии стабильность.

Единственная возможность достичь досрочного роспуска парламента, как уже упоминалось выше, состоит в отрицательном ответе на вопрос о доверии. Конституция исходит при этом из «настоящего» лишения доверия. Несмотря на существенные сомнения, Президент распустил парламент и назначил новые выборы, разрешение на которые дал и высший суд Германии. Следует заметить, что большинство населения было за новые выборы.

Широкая поддержка ничего не меняет, конечно, в том, что путь к новым выборам сопровождался некоторыми сомнениями. В этой связи уместно подумать над тем, что, может быть, имеет смысл дать парламенту право роспуска. Ведь Германия через шестьдесят лет после последней диктатуры без сомнения представляет собой сильную и способную защищаться демократию. Создать правительство оказалось не просто. Как известно, ни прежние правящие партии, ни прежняя оппозиция не получили стабильного большинства. Наоборот: оба больших политических лагеря обладают почти одинаковой силой.

Так появилась необходимость проведения переговоров об образовании коалиции между обеими большими народными партиями, Христианско-демократической партией (ХДС) и Социал-демократической партией Германии (СДПГ). ХДС, как самая сильная партия, несет ответственность за то, кто возглавит правительство. Эра Федерального канцлера Герхарда Шредера закончилась. Кандидат от ХДС, д-р Ангела Меркель, станет первой женщиной на посту Федерального канцлера Германии.

Однако есть и немало критиков, считающих совместное правление ХДС и СДПГ не лучшим решением для Германии. Они считают, что такая «большая коалиция» таит в себе опасность того, что важные реформы не будут проведены из-за того, что ХДС и СДПГ часто имеют противоположные взгляды. Такая опасность действительно существует. Если ХДС и СДПГ хотят править вместе, то они должны идти на компромиссы. Остается подождать, есть ли у обеих партий смелость для проведения реформ на благо страны, или же они хотят лишь сохранять status quo.

В виду такого не оптимального соотношения сил существуют соображения по изменению выборного права. В настоящее время в Германии есть, с одной стороны, избирательное право, основанное на принципе пропорционального представительства, это значит, что места в парламенте распределяются между партиями в зависимости от количества полученных голосов избирателей. Хотя в Германии нужно преодолеть пятипроцентный барьер, чтобы получить места в парламенте, избирательное право по принципу пропорционального представительства часто приводит к тому, что в парламенте оказываются представленными многие партии. Такое положение затрудняет формирование парламентского большинства, поэтому нужно создавать коалиции. Для того, чтобы избиратель мог лично влиять на состав парламента, в Германии существует, с другой стороны, комбинация с избирательным правом, основанным на мажоритарной системе, поэтому избиратель наряду с первым голосом за партию может отдать второй голос за определенного кандидата.

Существует достаточно аргументов, говорящих как в пользу, так и против избирательного права, основанного только на принципе пропорционального представительства (как, например, в Швейцарии). То же самое можно сказать и об избирательном праве, основанном на мажоритарной системе (как в Великобритании). Избирательное право, существующее сейчас в Германии, в общем и целом оправдало себя. Представляется, что выборное право, приемлемое для многих стран, не более чем иллюзия. Каждое государство имеет свои исторические особенности, поэтому не следует критиковать то обстоятельство, что в мире существует множество различных избирательных систем. Однако эти системы должны отвечать определенным минимальным стандартам, таким, например, какие выработаны «Организацией по безопасности и сотрудничеству в Европе» (ОБСЕ).

- Вхождение в состав ЕвроСоюза потребует унификации законодательства всех стран, особенно в сфере уголовного права. Есть ли в Германии проблемные вопросы в этой части права с Европейским Союзом?

- Европа без границ дает неизмеримые преимущества для совместной жизни. Недостатком безграничной мобильности является то, что выигрывают от нее и криминальные элементы. На европеизацию преступности нужно отвечать европеизацией борьбы с преступностью. В Маастрихском договоре, подписанном 7.2.1992 года, в статье 31е сформулирована в качестве цели договора гармонизация уголовного права. Но от гармонизированного права не ждут ни единого права для всех стран-членов, ни «Европейского уголовного кодекса». Речь идет скорее о «минимальных предпосылках», при этом перечень ограничивается организованной преступностью, терроризмом и нелегальной торговлей наркотиками. Наряду с этим страны-члены договорились об усилении сотрудничества между органами полиции и юстиции в сфере уголовных дел. Совместные усилия следует сосредоточить на борьбе с терроризмом, торговле людьми, уголовных преступлениях, совершаемых по отношению к детям, нелегальной торговле наркотиками и оружием, коррупции, а также на борьбе с мошенничеством. С этой целью были созданы такие институты как Европол, задачей этого Европейского полицейского ведомства является координация и сбор информации, а также Европейский центр по юридическому сотрудничеству (Евроюст), он занимается координацией действий при проведении предварительного расследования.

Полномочия названных институтов были расширены «Амстердамским договором» (вступил в силу 1.5.1999 года) и «Ниццким договором» (вступил в силу 1.2.2003 года). В Ниццком договоре были к тому же расширены статьи 29 и 31е Европейского договора. Теперь общие действия в области юридического сотрудничества по уголовным делам включают в себя «поэтапное принятие мер по установлению минимальных норм по признакам состава преступления наказуемых деяний и наказаний в области организованной преступности, терроризма и нелегальной торговли наркотиками».

Кроме перечисленных целевых установок и полномочий не существует собственной компетенции по законодательству Европейского союза в области уголовного права. Более того, меры по единообразию даже в вышеназванных областях принимаются только в форме рамочных решений, не имеющих прямых последствий для стран-членов, эти регулирования должны быть сначала приняты национальным правом, а это чаще всего долгий процесс.

Это то, что касается правовых основ. Теперь людям легко свободно путешествовать по Европе. Но как только речь заходит о вмешательстве во внутригосударственное право, так сразу же вновь включается национальное мышление. Таким образом, не всегда было легко добиться изменений в правопорядках стран-членов. В Германии в научной литературе по уголовному праву тоже было отчасти значительное сопротивление европейскому влиянию. В настоящее время, однако, по всей Европе усиливается понимание этого процесса. Причина кроется, возможно, во всеми осознаваемой опасности со стороны международного терроризма.

Однако недавно процесс единообразия постигла большая неудача. В июле этого года Конституционный суд Германии решил, что Европейский ордер на арест противоречит конституции. А до этого Конституционный суд Польши заявил, что Европейский ордер на арест несовместим с конституцией Польши. В центре стоял вопрос о том, могут ли быть выданы другой стране собственные граждане. Эти решения высших судов нанесли значительный удар по этому важному проекту, нацеленному на гармонизацию системы уголовного преследования.

В этой ситуации просматривается следующее: скорость, с которой произошло объединение Европы, отрицательно сказалась на тщательности. Органы Европейского Союза игнорировали критические голоса и, прежде всего, голос немецкой уголовной юриспруденции. Это можно объяснить тем, что наблюдается предпочтение английского мышления в сфере уголовного права в материальном праве и французского в процессуальном праве. Не удивительно поэтому, что обе правовые системы оказывают наименьшее сопротивление, когда речь идет о вмешательстве в права обвиняемого: В Common Law нет осуществления принципа виновности, а французское процессуальное право ставит целесообразность интересов государства выше интересов обвиняемого. Немецкая точка зрения и традиция считают подобный подход неприемлемым.

Все это говорит о том, что, с одной стороны, процесс единообразия и гармонизации в Европе существенно продвинулся, а, с другой стороны, есть большая потребность в обсуждении не только большого числа деталей, но и принципиальных вопросов.

- Не так давно в Казахстане на конференции Вы озвучивали вопросы уголовно-процессуального института дополнительного расследования в фокусе стандартов правового государства[1]. Сегодня распространено мнение о том, что процессуальный порядок хорош только тогда, когда он в первую очередь обеспечивает безопасность граждан. Как Вы считаете?

- Думаю, что такой подход является односторонним и таит в себе немалые опасности. Верно, конечно, что правовое государство обязано гарантировать своим гражданам безопасность. Если совершено преступление, то должно иметь место государственное осуществление требования о наказании. Целью должно служить восстановление правового мира. Достичь этого можно лишь в случае, если - упрощенно выражаясь - виновный будет наказан, а невиновный оправдан, то есть должна быть найдена истина. Но: Истину нельзя искать «любой ценой». Здесь есть границы, их устанавливают права участников процесса и особенно права обвиняемого. Следовательно, уголовный процесс служит не только установлению истины, но и защите обвиняемого. Об уголовном процессе в правовом государстве и об осуществлении справедливости можно говорить только тогда, когда соблюдаются права обвиняемого. Итак, уголовный процесс не может быть сведен лишь к изобличению обвиняемого, на первом месте стоит объективное решение о вине и наказании или об иных государственных мерах.

Об этом все время надо помнить. В правовом государстве приемлемо только такое разрешение конфликтов, всегда находящихся в состоянии напряжения между установлением истины с одной стороны и правами участников, особенно правами обвиняемого, с другой.

- По каким стандартам Вы меряете уголовно-процессуальный институт дополнительного расследования. С учетом немецкого процессуального права и возражений, как против этого института, так и аргументов за его сохранение?

- В Германии не знают института дополнительного расследования в такой форме, в какой он сформирован в Казахстане. Однако я позволю себе заметить, что мы довольно хорошо обходимся без дополнительного расследования. Этот институт либо совершенно неизвестен большинству других европейских правопорядков, либо он был со временем исключен из уголовно-процессуальных кодексов. Итак, вполне возможно обходиться без института дополнительного расследования. Я попробую Вам показать, как в этом случае могут выглядеть альтернативные регулирования для компенсации отсутствия дополнительного расследования. Первое - международные стандарты, действующих в правовом государстве. Вначале, зададимся вопросом о том, к каким общим правам может прибегнуть обвиняемый. Ответ не сложен, потому что существуют международные стандарты, которые признаны в договорах большинством стран. Сюда относится «International Covenant on Civil and Political Rights» («Международный пакт о гражданских и политических правах», далее в тексте - английская аббревиатура CCPR) от 19-го декабря 1966 года. Казахстан принял решение о подписании этого международно-правового договора, и это произойдет, вероятно, в ближайшее время. Одно замечание на этот счет: Государство не станет правовым, если оно ратифицирует много международных договоров, так же, как у человека, просто покупающего много книг, не прибавится ума. Единственным масштабом является то, как исполнительная и судебная власть применяют подписанные договоры на практике. За Казахстаном не было замечено - здесь я вновь прибегну к тому же образу - чтобы он ставил купленные книги в шкаф, не прочитав их. Однако опыт учит, что после ратификации международных договоров особенно важно быстро и внимательно проверить национальный правопорядок в поисках возможных конкурирующих правовых норм. Не в последнюю очередь, поэтому статья 2 абзац 2 ССРR содержит указание - являющееся, собственно говоря, излишним в аспекте договорного права - о том, что каждое государство-участник договора должно «предпринять необходимые шаги, чтобы придать действенность правам, признанным в этом пакте».

Интересующие нас регулирования содержатся в статьях 9 и 14 ССРR, в них содержатся директивы по предварительному заключению и по минимальным гарантиям, которые предъявляются к уголовному процессу. В статье 14 абзац 1 ССРR текст договора обещает справедливое рассмотрение дела и выражает тем самым процессуальную гарантию корректности в процессе, в английском языке это обычно называется «fair trial». Есть также указание на то, что суд должен вынести приговор по делу «независимо» и «беспристрастно». Это включает в себя разделение инстанций на обвиняющую и выносящую приговор, другими словами обвинительный принцип, и тем самым решение против средневекового инквизиционного процесса, в котором судья, как известно, выступал одновременно как обвинитель. Принцип презумпции невиновности отражен в статье 14 абзац 2 ССРR (сравни также статью 19 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан). Абзац 3 буква б) гарантирует обвиняемому «достаточно времени и возможности для подготовки своей защиты». Далее в абзаце 3 буква в) сформулировано притязание на приговор «без неоправданного затягивания». В случае предварительного заключения принцип ускорения процесса дан в статье 9 абзац 3 предложение 1 ССРR как право на «судебный процесс в рамках надлежащего срока».

Минимальные гарантии статьи 14 ССРR сформулированы, между прочим, почти дословно в «Европейской конвенции о правах человека» (EKПЧ) от 4-го ноября 1950 года (статья 14 ССРR соответствует статье 6 EKПЧ). Это представляет интерес в том смысле, что в Европейском суде по правам человека существует обширная судебная практика относительно минимальных гарантий, и она вполне может быть использована как помощь для ССРR при толковании.

Второе - это действие процессуальных гарантий. Для этого обратимся к уголовно-процессуальному институту так называемого дополнительного расследования. Что такое Дополнительное расследование на разных стадиях процесса? Сначала представляется необходимой сделать дифференциацию: Закон позволяет вынести постановление о дополнительном расследовании на разных стадиях процесса. На стадии предварительного расследования дополнительное расследование представляется не проблематичным, его назначает прокурор по отношению к подследственному лицу в смысле статьи 282 часть 4 Уголовно-процессуального кодекса РК (далее - УПК РК). В Германии такое тоже возможно, так как прокуратура как господствующая в предварительном расследовании обладает правом давать указания всем персонам, ведущим следствие (например, полиции). Следующий непроблематичный случай касается статьи 299 часть 2 случай 2 в связи со статьей 303 УПК РК. когда суд в первый раз получает от прокуратуры обвинение. Такое «предварительное производство» существует и в Германии. В рамках этой процессуальной стадии суд должен проверить, отвечает ли требованиям обвинительное заключение и является ли вероятным осуждение в связи с деянием, в котором обвиняется лицо. Если обвинение содержит ошибки, суд может требовать от прокуратуры устранения недостатков или дополнения. Эта возможность имеет место постольку, поскольку господство в процессе переходит к суду только с решением суда об открытии разбирательства. До этого момента прокуратура может даже отозвать обвинение; тем более ей должно быть позволено, устранить недостатки. И, наконец, УПК РК предусматривает постановление о дополнительном расследовании во время разбирательства (статья 323 часть 1 в связи со статьей 303). Немецкое процессуальное право не знает такого регулирования, и оно представляется в высшей степени проблематичным.

- А вот совместим ли последний вариант с правами обвиняемого, точнее с вышеназванными минимальными гарантиями и принципами по международным стандартам?

- В этом у меня большие сомнения, и я попробую обосновать их. Итак,

а) Принцип справедливого процесса («fair trial») и презумпция невиновности

Во-первых, может иметь место нарушение принципа справедливого процесса. Признанным элементом этого принципа является равенство средств и возможностей. Но об этом не может быть и речи в случае постановления о дополнительном расследовании. Это начинается с того, что ни у обвиняемого, ни у его защитника нет эффективных прав на участие в принятии решения о том, будет ли иметь место постановление о дополнительном расследовании. Хотя статья 303 часть 1 УПК РК предусматривает инициативное право сторон, но не увязывает постановление о дополнительном расследовании с согласием сторон. От подобного расследования выигрывает только прокуратура и почти никогда обвиняемый. Это смещает соотношение сил однозначно в пользу органа, предъявляющего обвинение. С другой стороны было бы фарсом признать и за обвиняемым и его защитником право на подачу ходатайства и затем полностью предоставить дополнительное расследование прокуратуре. Такое регулирование было бы хотя бы теоретически верным, если бы прокуратура должна была объективно расследовать обстоятельства дела. Именно в этом смысле немецкий УПК возлагает на прокуратуру расследование обстоятельств, служащих не только обвинению, но и оправданию. (§ 160 абзац 2 УПК Германии). Тем самым ясно заявлено, что прокуратура не есть просто сторона, а - как считают некоторые - «самый объективный орган в мире». То, что на практике дело часто обстоит иначе, это другой вопрос.

Далее, временные рамки дополнительного расследования также вызывают сомнения. Статья 196 пункт 7 УПК РК ограничивает время одним месяцем. Однако нигде не сказано, сколько раз можно прибегать к возможности дополнительного расследования. Таким образом, второе и третье постановление может продлить срок процесса на два-три месяца. Такое положение вряд ли совместимо с презумпцией невиновности и принципом соразмерности. Ведь для обвиняемого, который считается невиновным и с которым надлежит соответственно обращаться, публичное разбирательство является обременением. Оно является соразмерным только в случае, если речь идет о сборе конкретных доказательств, а не о неопределенных расследованиях. В этой связи остается неясным, какие последствия влечет за собой превышение месячного срока.

И, наконец, постановление о дополнительном расследовании в большинстве случаев обнаруживает, что расследование до предъявления обвинения было недостаточным. Другими словами обвинение было предъявлено, хотя осуждение ни в коем случае не было вероятным, напротив, оно было скорее шатким. Презумпция невиновности разрешает предъявление обвинения, только если есть определенная степень подозрения в совершении преступления. Подозрение должно быть настолько сильным, что осуждение обвиняемого судом представляется вероятным. А это имеет место тогда, когда с учетом имеющихся доказательств можно прогнозировать, что суд будет убежден в виновности обвиняемого. Без такой высокой степени вероятности против обвиняемого, который рассматривается как невиновный, не может вестись разбирательство, а так как разбирательство ведется публично, большое значение имеет прежде всего эффект стигматизации.

Точно так же следует оценивать и ситуацию, если с точки зрения прокуратуры положение с доказательствами непредсказуемо ухудшается и осуждение становится тем самым маловероятным. Так, может случиться, что во время разбирательства свидетель вдруг существенно ослабляет свои первоначально кажущиеся несомненными показания о виновности обвиняемого в совершении преступления. Но к такому повороту прокуратура должна быть готова. Если по ходу расследования могут быть привлечены другие свидетели, то обвинение должно для уверенности опираться и на них. Внезапное изменение ситуации с доказательствами во время разбирательства представляет собой общий процессуальный риск. Уголовный процесс соответствует требованиям правового государства тогда, когда положение с доказательствами можно стабилизировать только при помощи конкретных ходатайств о допущении доказательств в рамках предусмотренных сроков приостановления (об этом III. 2. в). Если не удается быстро предоставить новые доказательства, цель процесса - нахождение истины - отступает перед целью процесса - правовая безопасность. Установление истины «любой ценой» и любыми средствами не может быть целью процесса в правовом государстве.

Особенно проблематичным представляется регулирование статьи 153 пункт 13 УПК РК. Оно позволяет при дополнительном расследовании продление срока ареста до одного месяца и на столько же может быть продлен уже состоявшийся арест. Такое основание для ареста не согласуется с принципом соразмерности, так как предварительное заключение находится, в общем, в определенном оценочном противоречии с презумпцией невиновности. Поскольку оно представляет собой для обвиняемого своего рода особую жертву, его следует применять только в строго ограниченных исключительных случаях. При этом необходимо взвесить между правопритязанием на свободу и интересом в действенном уголовном преследовании. Но с этой точки зрения дополнительное расследование не оправдывает такую особую жертву. Из этого же исходит и статья 9 абзац 3 предложение 2 ССРR: «Не должно становиться общим правилом, чтобы лица, ожидающие вынесения судебного приговора, содержались под стражей …». Только если одновременно есть «настоящие» основания для заключения под стражу, такие как опасность побега, обоснованное опасение, что будут скрыты факты, или опасность рецидива, могла бы сохраняться соразмерность и не была бы нарушена презумпция невиновности.

И еще по поводу постановления о предварительном заключении: тот, кто выдвигает обвинение против какого-то лица, заинтересован, как правило, постоянно иметь его в своем распоряжении. Этот интерес также находится в определенном противоречии с необходимой объективностью при принятии решения о лишении свободы. Постановление о предварительном заключении или о содержании под стражей в течение длительного времени не должно входить в компетенцию прокуратуры, и тем более в компетенцию других органов следствия. Поэтому статья 9 абзац 3 ССРR предусматривает незамедлительное решение судьи о задержании. Этому отвечает немецкая норма о том, что задержанный должен предстать перед судьей не позднее, чем на следующий после задержания день. Только судья имеет право принять решение о выдаче ордера на арест. Совершенно иные нормы относительно предварительного заключения в УПК РК. Это должно было бы дать повод к переработке статей 132 и далее УПК РК. Поскольку это не связано напрямую с обсуждаемой здесь тематикой, не буду углубляться в эту проблему.

б) Эффективная защита.

Дополнительное расследование способствует к тому же ущемлению эффективной защиты. Статья 14 абзац 3 буква б) ССРR гарантирует обвиняемому «достаточно времени и возможностей для подготовки своей защиты». Этот принцип учитывается перед предъявлением обвинения посредством сроков вручения повестки и других мер. В рамках дополнительного расследования закон четко не предусматривает такие гарантии, и они ни в коем случае не являются само собой разумеющимися. В этом усматривается значительное ограничение права на эффективную защиту.

в) Принцип концентрации судебного процесса

Кроме того, дополнительное расследование противоречит и принципу, согласно которому судебное разбирательство должно проходить по возможности компактно. Этот так называемый принцип концентрации проистекает из принципа справедливого процесса, из презумпции невиновности, а также из принципа ускорения процесса. Почему это так важно? В конце разбирательства суд должен быть убежден в виновности обвиняемого. Такое убеждение может сформироваться только у того, у кого свежо в памяти исследование доказательств. Если разбирательство прерывается во время исследования доказательств на длительное время, то былые свежие впечатления бледнеют. Ясно, что это существенно затрудняет формирование убеждения и делает его уязвимым.

В Германии существуют строгие правила относительно прерывания судебного разбирательства (сравни § 229 УПК Германии). Оно может быть прервано на срок до трех недель. Если судебное разбирательство шло в течение десяти дней, то допустим перерыв сроком до одного месяца. Если перерыв продолжается дольше допустимого, то судебное разбирательство должно полностью начаться заново. Такое регулирование может иногда казаться жестким, но оно служит объективному принятию решения, используются свежие впечатления, полученные в ходе судебного разбирательства. Однако немецкий подход тоже можно критиковать, так как норма позволяет после одного дня разбирательства делать постоянные перерывы сроком до трех недель, что может привести к затягиванию разбирательства и к конфликту с принципом ускорения процесса.

Во всяком случае, в Германии дополнительное расследование, как в Казахстане, трудно себе представить. Суд должен без исключений соблюдать принцип объективного исследования всех обстоятельств дела и на основании принципа справедливого процесса обязан оказывать помощь. Такое положение препятствует тому, чтобы суд прерывал разбирательство для того, чтобы позволить прокуратуре расследование без конкретного основания для расследования. Должно иметь место конкретное ходатайство о допущении доказательств, нацеленное на определенный результат исследования доказательств. К тому же суд должен быть убежден в том, что исследование доказательства целесообразно, то есть что оно касается обстоятельств, важных для принятия решения. Если судебное разбирательство прерывается по подобной причине, то прокурату, конечно, дозволяется провести в это время дальнейшее расследование. Новые средства доказывания могут быть в этом случае представлены на разбирательстве с помощью ходатайства о допущении доказательств.

г) Инквизиционный процесс

Как я уже говорило, в современном уголовном процессе обвинительная инстанция и инстанция, выносящая решение, отделены друг от друга. Так это и предусмотрено статьей 75 Конституции Казахстана. В большинстве случаев смена ответственности происходит тогда, когда суд принимает к своему рассмотрению дело, поступившее из прокуратуры (например, в Германии). С этого момента господство в процессе переходит к суду. Из этого среди прочего следует, что прокуратура не может больше отказаться от обвинения. Вынося постановление о дополнительном расследовании, суд частично выпускает из рук управление процессом, и тем предоставляет прокуратуре в значительной степени формирование процесса. А это ни в коей мере не отвечает статье 14 абзац 2 ССРR, то есть положению о беспристрастности суда. Не соотносится это и со статьей 23 часть 5 УПК РК.

д) Опасность злоупотребления

Следует назвать также опасность злоупотребления институтом дополнительного расследования. Если происходит злоупотребление процессуальными средствами, то есть, если они применяются дисфункционально, то имеет место нарушение принципа справедливого процесса. А институт дополнительного расследования, кажется, особенно уязвим в аспекте ненадлежащего применения. Это было установлено даже Верховным судом в его Постановлении № 19 от 13.12.2001 года. В нем речь идет о том, что суды иногда полностью игнорируют статью 303 УПК РК, вплоть до того, что частично отсутствуют ходатайства сторон. Дело обстоит еще хуже, если преднамеренно создается ситуация для дополнительного расследования, так например средства доказывания сознательно удерживаются, чтобы выиграть время. Право обжалования (статья 403 УПК РК) остается в таком случае тупым мечом, поскольку едва ли возможно подтвердить злоупотребление.

Существенно нарушаются как презумпция невиновности, так и принцип справедливого процесса в случае, если дополнительное расследование используется для того, чтобы избежать оправдательного приговора. До тех пор, пока речь не идет об исключительно состязательном процессе, прокуратура является объективным органом, она должна учитывать отягчающие и оправдывающие аспекты. На этом фоне оправдательный приговор ни в коем случае не является поражением, он лишь логичное следствие правового государственного процесса и является тем самым победой справедливости. Подчеркиваю это, потому что знаю, что на это редко обращают внимание, между прочим, как и в Германии.

- Итак, судя по последнему: институт дополнительного расследования в его теперешней форме едва ли совместим с международными стандартами. Так? Так какой же выход?

- Ситуацию можно исправить либо модифицировав существующие регулирования, либо исключив дополнительное расследование и заполнив пробел альтернативными регулированиями. Я об этом позже скажу. Противники отмены опасаются возникновения неприемлемых пробелов в уголовно-процессуальной системе, если, к примеру, во время процесса обнаружится новое деяние, по которому еще не предъявлено обвинение.

- А в Германии были подобные ситуации?

- Если такая ситуация возникает в Германии, то есть две возможности ее разрешения (сравни § 266 УПК Германии). Обвиняемый либо соглашается с тем, что новое преступление включается в текущий процесс, либо нет. В первом случае новое деяние включается в разбирательство и при необходимости подвергается наказанию; во втором случае должно быть выдвинуто совершенно новое обвинение. Такое решение учитывает, прежде всего, интересы обвиняемого, он может эффективно защищаться против подозрений в совершении уголовного деяния. Если он считает возможной защиту в текущем процессе, то обвиняемый может спокойно согласиться с включением новых подозрений. Если же ему требуется больше времени для подготовки, то он получает такую возможность при выдвижении против него нового обвинения.

Наряду с этим часто и охотно в качестве аргумента против отмены используют права жертвы. Но в таком случае просто неверно понимается защита жертвы. Жертва предполагаемого уголовного преступления ничего не выигрывает от того, что уголовный процесс затягивается, то есть, продолжается месяцы, а иногда и годы. Опросы потерпевших говорят о том, что большинству из них важна правовая безопасность. Лишь немногие стремятся к возмездию, то есть к непременному наказанию преступника. Правовая безопасность достигается только быстрым завершением процесса, а не дополнительным расследованием, которое прерывает процесс без строгих временных рамок и мешает принятию скорого решения, имеющего обязательную юридическую силу.

Однако критики реформы правы в том смысле, что отмена не может произойти без одновременного заполнения возникающих пробелов альтернативами. Хочу сделать следующие предложения, которые могут быть включены в размышления по этому поводу:

Должна быть повышена значимость работы прокуратуры. С исключением дополнительного расследования должно и будет улучшено качество предварительного расследования. Таким образом, реформа будет иметь дисциплинирующую функцию и тем самым положительно повлияет на судебную практику. Можно было бы при этом предложить сделать организационный анализ органов прокуратуры и органов следствия с целью выявления структурных недостатков.

Сотрудничество участников следует укрепить и прежде всего на стадии предварительного расследования между прокуратурой и органами следствия. При расследовании больших по объему дел следует подумать о создании специальных центров, например, для хозяйственных дел и споров, связанных с организованной преступностью. При этом эффективной деятельности по расследованию мешает раздвоенность компетенций, за прокуратурой в принципе нужно оставить последнее слово о том, должно ли вестись расследование и если да, то каким образом.

Прежде чем суд примет дело, поступившее из прокуратуры, к рассмотрению, должно быть тщательно проверено обвинение на предмет его обоснованности. Поэтому имеет смысл усиление так называемого производства по преданию обвиняемого суду.

Дополнительное расследование является излишним, потому что и для прокуратуры и для суда обязателен принцип объективного исследования всех обстоятельств дела, то есть поиски истины по долгу службы, без специальных ходатайств сторон. В Германии такая норма для прокуратуры содержится в статье § 160 абзац 2 УПК (расследование как отягчающих, так и оправдывающих обстоятельств), а для суда это § 244 абзац 2 УПК Германии (исследование истины по долгу службы). Казахстанский Уголовно-процессуальный кодекс не содержит такой однозначной нормы. Статьи 23 и 24 УПК РК не дают полной информации о позиции суда и прокуратуры при расследовании истины. Может создаться впечатление, что законодатель считал вполне «симпатичным» англосаксонский состязательный процесс, однако, по старой дружбе чувствовал себя обязанным соблюдать принцип объективного исследования всех обстоятельств дела. Это может привести к заблуждениям и систематическим противоречиям. Вопрос о том, можно ли и если да, то как скомбинировать обе системы, заслуживает отдельного исследования.

Тот, кто хочет соответствовать статье 14 абзац 3 буква в) ССРR (право на приговор «без ненадлежащего затягивания»), должен содействовать ускорению разбирательства. В качестве примера - с небольшими модификациями - мог бы служить § 229 УПК Германии.

Ходатайства о допущении доказательств служат расследованию истины, но они могут и мешать уголовному процессу. Поэтому закон должен точно регулировать, когда и как могут быть отклонены ходатайства о допущении доказательств. В Германии оправдали себя нормы §§ 244 и 245 УПК Германии.

Предварительное заключение должно отвечать презумпции невиновности, принципу ускорения и принципу соразмерности. Ни на одной стадии процесса дополнительное расследование не должно вести к постановлению о предварительном заключении или о его продлении без того, чтобы для этого имелись одновременно «настоящие» причины для ареста. Только судья может выносить постановление о предварительном заключении.

Неприемлемы предложения, направленные на частичное сохранение дополнительного расследования во время судебного разбирательства. Так, следует ликвидировать дополнительное расследование при деликтах малой и средней тяжести. А при тяжких преступлениях их следует напротив и далее сохранить. Такое «решение» не является решением, так как оно в итоге обостряет сомнения правового государственного характера, ведь подход к тяжким уголовным преступлениям будет без правовой причины иным, чем к преступлениям, относящимся к категории легких и средних. В результате может появиться уголовный процесс двух классов.

- Ну а теперь скажите, каковы же перспективы у Института дополнительного расследования в его теперешней форме?

- Институт дополнительного расследования в его теперешней форме едва ли согласуется с международным правом. Замечу в скобках, что тот, кто возьмет в руки Конституцию Казахстана и серьезно к ней отнесется, придет к такому же результату. Сомнения направлены, прежде всего, только против дополнительного расследования, постановление о котором выдается после открытия судебного разбирательства, и тем более во время уже начавшегося разбирательства. Тогда как дополнительное расследование до начала разбирательства не вызывает возражений и даже приветствуется, если речь идет о том, имеется ли вообще необходимая степень вероятности осуждения. Необходимо либо модифицировать имеющиеся регулирования, либо их ликвидировать. Образующиеся при этом пробелы следует закрыть альтернативными регулированиями, причем с особым учетом прав обвиняемого. Особенно следует следить за тем, чтобы система уголовного процесса оставалась непротиворечивой.

 


[1] В основе этих рассуждений лежит доклад, сделанный автором в 26-го августа 2005 года в Астане на Международной конференции «Обеспечение конституционных прав граждан в досудебной стадии уголовного процесса»

Здесь должны быть комментарий