Частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров)

М. Сулейменов, директор НИИ частного права КазГЮУ, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор

Частное процессуальное право

(право альтернативного разрешения споров)

В своих прежних работах, обосновывая критерии классификации отраслей частного права, я выделял в составе отраслей частного права арбитражное (третейское) право /1/. Это было вполне разумным, так как третейское разбирательство споров было в Казахстане наиболее применяемым и разработанным, и третейское разбирательство освещается как самостоятельный раздел практически во всех учебниках по гражданскому процессу /2/. Об остальных способах альтернативного разрешения споров (АРС) было известно очень мало /3/.

Альтернативные процедуры как средство урегулирования внешнеэкономического спора можно определить как внесудебную форму защиты права. При возникновении различного рода споров неразумно сразу же восстанавливать против себя оппонента, рекомендуется предъявить претензию и обосновать свои требования, при этом следует учесть, что сами стороны в силах разрешить спор без обращения в национальный суд. Этот путь и будет фактически альтернативным разрешением споров (АРС). Включение в понятие АРС слова «альтернативный» приводит к некоторым разногласиям в понимании APC. Некоторыми учеными оно рассматривается в смысле альтернативной национальным (государственным) судам. Другие из APC вычленяют разбирательство в арбитражных (третейских) судах, и эти процедуры ставят в альтернативу как национальным, так и арбитражным (третейским) судам.

До относительно недавнего времени традиционным было представление об АРС как о частной системе, возникшей в противовес публичному порядку разрешения споров, Поэтому к альтернативным относились все несудебные процедуры, в том числе и арбитраж. Арбитраж стал одним из наиболее распространенных органов для урегулирования конфликтов, особенно в коммерческой сфере. Но, в отличие от иных альтернативных средств, его решение является обязательным и подлежит принудительному исполнению, так же как решение государственного суда. По образному выражению Лоуренса Фридмана, арбитраж представляет собой «коктейль, состоящий из смеси публичного и частного» /4/.

Правовая природа арбитражного решения предопределила новую точку зрения, в соответствии с которой арбитраж не относится к АРС. Отсюда термин «альтернативные» противопоставляется как судебному, так и арбитражному разбирательству и охватывает только консенсуальные процедуры. Действительно, процедура разрешения споров в арбитраже довольно схожа с процедурой в национальных судах, и оба этих вида сильно отличаются от собственно АРС.

Другая оценка термина «альтернативные» заключается в том, что это понятие включает такие механизмы урегулирования спора, которые могут применяться отдельно либо в разнообразных комбинациях (например, переговоры - посредничество; посредничество - арбитраж и т.п.). Альтернатива в таком случае означает выбор возможных вариантов среди несудебных средств, а не выбор между этими средствами и судебным разбирательством.

Американские юристы, как указывает Г.К. Дмитриева в своем учебно-практическом пособии «Международный коммерческий арбитраж», в настоящее время насчитывают около двадцати различных процедур урегулирования споров. Общепринятым является деление АРС на три основных вида /5/.

1. Переговоры (negotiation) - урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц.

2. Посредничество (mediation) - урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения.

3. Арбитраж (arbitration) - разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица - арбитра, который выносит обязательное для сторон решение.

Как видно, критериями для такого деления служат участие в урегулировании разногласий третьего лица и его полномочия. Элементы этих трех основных видов комбинируются в многообразные варианты. Так, переговоры почти всегда являются частью любой другой процедуры.

Распространенной стала форма «посредничество-арбитраж» (med-arb), означающая урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража. Для коммерческих споров широко применяется мини-разбирательство (mini-trial). Оно получило название от внешнего сходства с судебной процедурой и представляет собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела.

Процедуры APC могут выступать в различных формах. Это происходит потому, что они обычно предназначены для того, чтобы принять во внимание конкретные обстоятельства рассматриваемого спора. Наиболее часто встречаемыми формами APC являются:

- посредничество: для многих юристов слова «посредничество» и «примирение» являются синонимами. В посредничестве посредник, который назначается по соглашению между сторонами, стремится помочь сторонам вести переговоры в споре по достижению мирового соглашения. Он может это делать путем обсуждения спорных вопросов отдельно с каждой стороной, делая акцент на сильные и слабые стороны дела, тем самым стремясь продвигать вперед процесс переговоров. Если стороны желают, это может произойти на совместных сессиях или может быть комбинацией раздельных и совместных сессий;

- примирение: этот процесс очень похож на посредничество, но имеет одно отличие: примиритель решает, что могло быть правильным для справедливого разрешения спора. Это решение будет представлено сторонам в качестве рекомендации, которая может быть принята ими или может послужить основой для последующих переговоров между ними. Рекомендация не является обязательной для сторон;

- мини-суд: в нем участвуют представители сторон, которые излагают суть дела своей стороны жюри, состоящему обычно из старшего исполнителя от каждой стороны, имеющему полномочия обязать сторону, которую он представляет, заключить мировое соглашение, и иногда нейтрального председателя. Представление сути дела осуществляется в течение строго ограниченного периода времени (часто по утрам или после обеда). Целью этой процедуры является предоставление исполнителям краткого обзора того, что обе стороны рассматривают как самую важную часть их сути дела, и что они считают слабой стороной сути дела их оппонентов. (Слабость сути дела какой-либо стороны может быть предварительно сокрыта от старших исполнителей сотрудниками, желающими защитить свои позиции, или может быть сокрыта их подчиненными.) Вследствие этого старшие исполнители смогут сформировать свои точки зрения по существу спора, отделить их от эмоций, пока участвуют в разрешении спора, а также продолжать переговоры по мировому разрешению спора на их основе;

- необязательный арбитраж или заключение экспертизы: стороны могут назначить нейтрального человека (необязательно строго «арбитра») осуществить экспертное обоснование по конкретному спорному вопросу или вопросам или сделать заключение на основе очень ограниченного количества доказательств. Это может иметь практическую значимость, если основной спорный вопрос между сторонами технического порядка. Заключение эксперта не носит обязательного характера для сторон. Так же как и в случае с рекомендацией примирителя, стороны могут принять заключение эксперта или использовать его в качестве основы для последующих переговоров. Там, где экспертное заключение относится к отдельным вопросам спора, это может послужить платформой, на основе которой можно вести переговоры по разрешению всего спора /6/.

Я привел подробно мнение Марка Хьюлитта - Джеймса и Николаса Гоулда как одно из распространенных мнений в западной литературе. Существуют и иные классификации и выделения разновидностей АРС. Что же касается конкретно концепции Марка Хьюлитта - Джеймса и Николаса Гоулда, то ее недостатком является отсутствие в составе АРС таких важных процедур, как переговоры и арбитраж. Практически все эти способы свелись к медиации, что нельзя признать правильным. Нельзя по внешне совпадающим признакам объединять в единое целое арбитраж и государственный суд, которые являются принципиально разными институтами (один - частный, другой - публичный).

Можно сформулировать следующее определение альтернативного разрешения споров: APC - совокупность средств и методов, применяемых сторонами для достижения соглашения, при необходимости с привлечением третьего независимого лица, суждения которого по поводу спора являются или рекомендательными, или обязательными.

Подготовка Закона «О медиации» заставила меня задуматься над местом норм о медиации в системе права, о соотношении способов АРС между собой и самого АРС с другими отраслями частного права и процессуального права.

Для решения этого вопроса необходимо рассмотреть два вопроса: во-первых, соотношение АРС и процессуального права; и во-вторых, место АРС в системе публичного и частного права.

Место АРС в системе процессуального права

Деление отраслей права на материальные и процессуальные является общепризнанным в теории права.

Как пишет С.С. Алексеев, материальные отрасли (институты, нормы) посвящены непосредственно правам и обязанностям, другим юридическим вопросам по существу, а процессуальные отрасли (институты, нормы) - процессуальным вопросам /7/.

Обычно к процессуальным отраслям относят гражданско-процессуальное (в России к этому добавляют еще арбитражное процессуальное право) и уголовно-процессуальное право /8/.

Однако многие авторы включают сюда административно-процессуальное право /9/. Как пишет С.С. Алексеев, от трех профилирующих материальных отраслей (гражданского, административного, уголовного) идут генетические, функциональные и структурные связи к соответствующим трем (опять-таки, не более, но и не менее) процессуальным отраслям - гражданскому процессуальному, административно-процессуальному, уголовно-процессуальному праву /10/.

Некоторые авторы добавляют в число процессуальных отраслей еще и конституционно-процессуальное право /11/, хотя этот вопрос в теории права пока не получил надлежащего обоснования. Например, выделяется пять видов процесса: гражданский, уголовный, административный, арбитражный и конституционный, но к группе процессуальных отраслей относят только уголовно-процессуальное право и гражданско-процессуальное право /12/.

Из всех отраслей процессуального права АРС, несомненно, наиболее тесно связано с гражданским процессуальным правом. Чтобы выяснить, как именно, можно воспользоваться наработками в части соотношения арбитражного права с гражданским процессуальным правом. Я эту проблему решал применительно к международному арбитражному (третейскому) праву, поэтому можно использовать те выводы, к которым я пришел в процессе этого исследования.

Ряд авторов включает международное арбитражное (третейское) право (МАП) в международный гражданский процесс (МГП), а МГП, в свою очередь, в МЧП /13/.

В то же время распространены и взгляды, выводящие МГП за пределы МЧП.

При этом, естественно, первое, что приходит на ум, это то, что МГП является составной частью гражданского процессуального права. Некоторые авторы на этом и останавливаются /14/.

Специалистами в сфере МЧП мало внимания обращается на то, к какой сфере права - публичного или частного - относится международный гражданский процесс. Т.Н. Нешатаева выделяет две черты МГП: процесс необходим для определения и защиты гражданских прав личности; процесс носит публичный характер, поскольку связан с реализацией властных полномочий государственного или межгосударственного органа /15/.

Именно из того факта, что МГП относится к публичному праву, вытекает, по мнению В.Ф. Попондопуло, правильность утверждения, что МГП лишь формально относится к МЧП, а по существу входит в состав национального гражданского процесса /16/.

По мнению X. Шака, праздным является вопрос, относится международное гражданское процессуальное право к частному или публичному. Хотя преимущественно его считают, как и процессуальное право вообще, частью публичного права, тем не менее в нем сильны частноправовые элементы. Его цель скорее частноправовая, в то время как средства, которыми он пользуется, скорее публично-правовые. С этой точки зрения вряд ли следует причислять международный гражданский процесс к той или другой отрасли, он должен акцентироваться как самостоятельная правовая материя /17/.

Между тем, на мой взгляд, именно отнесение к публичному праву или частному праву является основным критерием включения или невключения МГП в состав МЧП.

Вопрос о гражданском процессуальном праве, как я выше отмечал, не является бесспорным, но, тем не менее, авторы большинства учебников по гражданскому процессу или обходят этот вопрос, или подчеркивают принудительный характер защиты гражданских прав в гражданском процессе или императивный характер отношений. Во всяком случае, к частному праву гражданский процесс не относят.

В состав публичного права включают процессуальное, в том числе гражданско-процессуальное, А.В. Поляков, а также Ю.А. Тихомиров, исследовавший все основные отрасли публичного права /18/.

На мой взгляд, международный гражданский процесс, безусловно, является институтом национального гражданского процесса и, безусловно, относится к публичному праву. Гражданские процессуальные отношения - отношения между судом и участниками процесса. Эти отношения характеризуются как отношения власти и подчинения. Метод гражданского процессуального права в учебниках обычно характеризуется как императивно-диспозитивный /19/. Однако диспозитивность выражается всего лишь в праве участников процесса воспользоваться или не воспользоваться правами, предоставленными им процессуальным законодательством. Это никак не влияет на властноподчиненный характер отношений между судом и участниками процесса. В принципе такой же характер носят отношения граждан и юридических лиц и с другими государственными органами, возникающие зачастую именно по инициативе граждан или юридических лиц.

В гражданском процессе участники между собой напрямую не общаются, все их отношение происходят через суд и в связи с судом. Есть только два случая, когда между сторонами возникают непосредственные правоотношения: это договорная подсудность (пророгационное соглашение) и мировая сделка. Однако это уже не гражданско-процессуальные, а материальные правоотношения. Мало у кого возникают сомнения в том, что и пророгационное соглашение, и мировое соглашение - это гражданско-правовые договоры /20/.

Только когда суд утвердит мировое соглашение или признает пророгационное соглашение, возникают, наряду с материальными гражданско-правовыми, процессуальные отношения между сторонами и судом. Наличие таких материальных отношений никак не влияет на публично-правовую природу процессуальных отношений.

Исходя из непреложного факта, что МГП относится к публичному праву, не может быть признана правильной возможность включения его в состав международного частного права. МЧП целиком находится в сфере частного права, и публично-правовые институты в него входить не могут.

Практический вывод из этого следует такой. МЧП и МГП являются самостоятельными правовыми образованиями: МЧП - как самостоятельная комплексная отрасль внутригосударственного права и МГП - как институт внутригосударственного гражданского процесса.

Иной подход должен быть к международному арбитражному (третейскому) праву.

Арбитражные (третейские суды) суды создаются по воле сторон, являются негосударственными и не входят в систему правосудия.

Арбитражное (третейское) право является частноправовым способом защиты гражданских прав, целиком лежит в сфере частного права и не может быть включено в гражданский процесс, хотя почти во всех учебниках по гражданскому процессу третейское разбирательство автоматически включают в состав гражданского процесса.

Арбитражное (третейское) право представляет собой самостоятельное правовое образование внутригосударственного права /21/ и состоит из двух крупных институтов (подотраслей): национальное третейское право и международное арбитражное право. Международное арбитражное право входит как институт в комплексную отрасль международного частного права.

Проблема заключается в том, что речь о процессуальных отношениях. Если применительно к третейскому разбирательству процессуальный характер отношений не вызывает сомнений, то относительно других способов АРС (переговоры, посредничество) этот вопрос требует дополнительного исследования.

Выход здесь заключается в установлении общей процессуальной цели и государственного процесса и способов АРС, которые направлены на разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов. Процессуальное право носит обслуживающий характер по отношению к материальному праву и имеет общую процессуальную направленность (цель), связанную, как пишет Г.В. Севастьянов, «со снятием правовой неопределенности и установлением (определением) гражданских прав» /22/. Эта характеристика одинаково применима и к публичному процессу, и к способам АРС. Называются еще и другие факторы, позволяющие говорить о процессуальной природе способов АРС: участие лиц, способствующих сторонам в разрешении спора; стадийность (протяженность во времени); формализованность (на уровне согласованной сторонами процедуры АРС; близость отдельных принципов АРС и принципов судопроизводства; использование общих процессуальных методов, иногда общих категорий и пр. /23/.

Таким образом, есть все основания отнести АРС к процессуальному праву.

Место АРС в системе публичное - частное

Что же касается определения места АРС в системе публичное - частное, то не вызывает сомнения отнесение АРС к системе частного права.

Методом правового регулирования АРС, несомненно, является метод равенства сторон. Стороны полностью свободны в выборе способов АРС, лиц, разрешающих споры между ними, процедуры разбирательства.

Способы АРС являются институтом саморегулирования гражданского общества, частноправовыми способами решения субъектами гражданского оборота своих проблем, в том числе заключения соглашения о внесудебном разрешении конфликтов и споров или самостоятельно (negotiation), или с помощью посредника (mediation) либо третейского судьи (arbitration).

Из того факта, что способы АРС относятся к частноправовой сфере, вытекают и другие отличия АРС от публичного судопроизводства. Эти критерии были разработаны А.Г. Севастьяновым, поэтому я воспользуюсь этими разработками.

Таким образом, характерными признаками способов АРС являются:

1) отсутствие единой процессуальной формы, установленной законом для избранного сторонами способа АРС;

2) обязательное наличие спора о праве или конфликте законных интересов сторон;

3) разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов, по общему правилу, в частной сфере, т.е. в той сфере, где присутствие государственных органов должно быть минимальным;

4) добровольность исполнения сторонами актов применения способов АРС (решений третейских судов и соглашений об урегулировании споров и пр.);

5) отсутствие, по общему правилу, в «рамках» АРС возможности принудительного исполнения (для этого необходимо обращение в компетентные органы государства).

Таким образом, способы АРС являются самостоятельным образованием и в рамках системы процессуального права, и в рамках системы публичное - частное право. Это позволяет говорить о формировании в системе права новой отрасли права, связанной с регулированием отношений в сфере АРС.

Как назвать данную отрасль?

Напрашивается название - право альтернативного разрешения споров (право АРС). Однако Г.В. Севастьянов предлагает новое название - частное процессуальное право (ЧПП) /24/.

Мне кажется, можно принять это название - частное процессуальное право. Это позволит сразу определить место нахождения способов АРС в системе процессуального права. Противостоит частному процессуальному праву гражданское процессуальное право как публичное право. Следовательно, это название сразу определит место АРС в системе публичное - частное право.

В то же время следует сохранить и название «право альтернативного разрешения споров» - «право АРС».

Переходя к определению ЧПП (права АРС), я хотел бы сначала привести единственное существующее в литературе определение, данное Г.В. Севастьяновым: «Частное процессуальное право», или «право альтернативного разрешения споров», в целом можно определить как систему правовых норм, регулирующих правоотношения в области альтернативного разрешения споров, складывающиеся между сторонами спора (конфликта) либо сторонами и лицом (лицами), разрешающим спор и/или содействующим урегулированию конфликта в целях достижения необходимого правового результата (снятия правовой неопределенности и установления субъективных прав и обязанностей сторон) /25/.

Определение в целом точное, но громоздкое. В частности, очень неопределенным выглядит включение понятия «снятие правовой неопределенности». Я думаю, можно обойтись и без этого.

Я предлагаю свое определение: частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров) представляет собой самостоятельную отрасль частного права, регулирующую методом юридического равенства общественные отношения по внесудебному разрешению споров и урегулированию правовых конфликтов на началах саморегулирования или самостоятельно, или с помощью посредника либо третейского судьи.

Если говорить о процессуальных отраслях в целом, то предлагается их первичное деление на публичное процессуальное право и частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров), а потом уже публичное процессуальное право делить на гражданское процессуальное право и уголовное процессуальное право (при желании сюда можно добавить арбитражное процессуальное право, административное право или конституционное право).

Институты частного процессуального права

ЧПП (право АРС) состоит из трех основных институтов: переговоры (negotiation), посредничество (mediation), третейское (арбитражное) разбирательство (arbitration). Все остальные многочисленные виды АРС можно, на мой взгляд, распределить по этим трем основным способам АРС и, соответственно, нормы о них по соответствующим трем правовым институтам.

Переговоры как институт частного предпринимательского права

Среди альтернативных средств важное место занимают переговоры. С их помощью разрешается основная масса гражданско-правовых споров, в том числе и коммерческих. Следует отметить, что и отечественные предприниматели все чаще стремятся использовать примирительные процедуры. Так, обычной для наших контрактов стала оговорка о том, что в случае возникновения разногласий стороны пытаются урегулировать их путем переговоров. Однако чаще всего данная оговорка носит формальный характер. Реально ни сами участники спора, ни их представители - юристы не готовы к квалифицированному ведению переговоров. По традиции при возникновении спора они обращаются за защитой к правосудию, которое обходится намного дороже с точки зрения времени, денег, эмоционального напряжения.

Однако в некоторых случаях законодательство прямо предусматривает применение переговоров для разрешения разногласий между сторонами. Так, согласно ст. 9 Закона РК от 8 января 2003 года «Об инвестициях» инвестиционные споры могут быть решены путем переговоров, в том числе с привлечением экспертов, либо в соответствии с ранее согласованной сторонами процедурой разрешения споров. В данном случае переговоры играют роль досудебной процедуры, однако, при желании сторон, они могут оказаться последней стадией разрешения спора в случае достижения взаимно выгодного результата.

В мировой практике значимость переговоров по урегулированию споров определяется существованием целой теории, которая постоянно разрабатывается и исследуется юристами. Представляется, что этот опыт может быть полезен для развития примирительных процедур в казахстанской правовой системе, и особенно при разрешении споров, касающихся внешнеэкономической деятельности.

В научной литературе переговоры, имеющие целью разрешение спора, получили название юридических, во-первых, в силу правовой природы подлежащих урегулированию конфликтов, и во-вторых, в силу того, что они ведутся, как правило, от имени сторон юристами. Юридические переговоры по урегулированию коммерческих споров принято отличать от переговоров по заключению сделок. Хотя в основе тех и других лежит общая теория, юридические переговоры связаны в большей степени с негативными чувствами и эмоциями, поскольку стороны находятся в состоянии конфликта. Это обуславливает необходимость особого подхода, специальных знаний и определенного опыта. Большое внимание таким переговорам уделяет юридическая конфликтология.

В западной концепции альтернативного разрешения споров переговоры исследуются в двух аспектах: как самостоятельное средство урегулирования споров и как неотъемлемый элемент любой альтернативной несудебной процедуры (например, арбитража, посредничества, мини-разбирательства и др.). Основное отличие заключается в том, что в первом случае переговоры ведутся непосредственно сторонами (их представителями), во втором - обязательно с участием третьего независимого лица, именуемого арбитром, посредником или председательствующим. С одной стороны, такое разграничение имеет важную практическую ценность, так как позволяет правильно определить роль участников в ведении переговоров. С другой - основополагающее значение имеет теория непосредственных переговоров. Она является универсальной и может быть применена в любой другой процедуре по урегулированию разногласий. Именно поэтому больший интерес представляют переговоры в качестве отдельной альтернативной формы. Данная форма определяется как консенсуальная процедура, в которой участники пытаются достичь соглашения полностью или в части по существующим между ними разногласиям. Она не является обязательной и применяется только на основе добровольного волеизъявления сторон /26/.

В случае возникновения коммерческого спора, то есть спора с участием компаний или предпринимателей, переговоры традиционно являются первым шагом по его урегулированию. При этом не имеет значения, была ли оговорка о переговорах предусмотрена в контракте. Иногда такая оговорка вообще рассматривается как излишняя. Однако западные юристы все-таки рекомендуют своим клиентам ее использовать. Заранее предусмотренная в договоре возможность переговоров имеет важные позитивные последствия:

- позволяет избежать возникновения в будущем некоторых споров;

- определяет первую стадию для разрешения тех споров, которые не могут быть предотвращены;

- психологически настраивает стороны на решение проблем, а не на их обострение;

- поощряет изучение этой процедуры в целом.

Переговоры по урегулированию коммерческого спора могут иметь место сразу после его возникновения или через определенное время. На начало переговоров значительное влияние оказывает возможность обращения заинтересованной стороны с иском в суд. Причем реализация этой возможности стимулирует противоположную сторону как можно скорее приступить к переговорам.

Посредничество как институт

частного предпринимательского права

Посредничество (медиация) получило наибольшее развитие в CША.

В США регулятором посредничества являются стандарты поведения посредников (MSCM), которые были разработаны в период с 1992 по 1994 годы совместной комиссией, состоящей из двух делегатов от Американской арбитражной ассоциации, двух - от Американской ассоциации адвокатов и двух - от Профессионального общества разрешения споров. Эти стандарты были одобрены перечисленными организациями.

Посредники согласно этим стандартам должны подчиняться определенным правилам, которые основаны на том, что посредник обязан привести стороны к обоюдному соглашению.

Аналогичные принципы закреплены в Европейском кодексе поведения медиаторов. Европейский кодекс (European Code of Conduct for Mediators) разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников), представляющих более 30 европейских организаций, имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров, при поддержке Европейской комиссии и принят на конференции в Брюсселе 2 июля 2004 г.

Учитывая нормы стандартов поведения посредников, принятые в США и Европе, можно было бы их воспринять, переработать, с учетом казахстанского менталитета, как правила профессиональной этики посредников (по аналогии с Правилами профессиональной этики адвокатов), поскольку, как нам представляется, адвокат по своей функции представителя сторон в гражданском процессе оказывается наиболее приближенным к сути деятельности посредника. Именно благодаря адвокатам разрешение гражданского дела порой заканчивается мировым соглашением, утвержденным судом.

Институт медиации начинает получать законодательное закрепление. В 2001 г. в США был принят единый закон о медиации, который согласовал множество законов, изданных в отдельных штатах (примерно 2500 нормативных актов, так или иначе связанных с медиацией) /27/. Еще в 1995 г. Аргентина приняла Закон «О медиации и соглашении», в соответствии с которым установлена обязательность процедуры медиации по большинству исков /28/, в Австрии с 1 января 2005 г. действует новый Закон «О посредничестве по гражданским делам» /29/.

Из стран СНГ Закон о медиации принят в Молдове (от 14 июня 2007 г.).

Признанием необходимости развития медиации, унификации ее правового регулирования стало принятие Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2002 г. Типового закона «О международной коммерческой согласительной процедуре» /30/.

Посредничество (медиация) получает в Казахстане определенное распространение в последние годы. На территории Казахстана создан ряд центров медиации. Проблемы медиации обсуждались на заседании Совета по правовой политике при Президенте Республики Казахстан в сентябре 2007 года и в сентябре 2010 года. Было признано целесообразным развивать примирительные процедуры в уголовном и гражданском судопроизводстве.

В соответствии с п. 6 Плана по реализации поручений Президента РК, данных на V съезде судей Республики Казахстан 18 ноября 2009 года, Верховный Суд РК был определен в качестве основного разработчика проекта Закона Республики Казахстан «О примирительных процедурах (медиации)». В конце 2010 года законопроект внесен на рассмотрение в Парламент и в январе 2011 г. принят.

По законопроекту имеется целый ряд концептуальных замечаний. При подготовке законодательных предложений необходимо отделить примирительные процедуры от мирового соглашения, которое может быть результатом не только примирительных процедур, но и переговоров, и медиации.

Необходимо не только четко разграничивать основные понятия, но и понимать, что медиация не является и не может являться единой. Можно выделить, по меньшей мере, четыре вида медиации:

1) медиация в уголовном процессе;

2) медиация в гражданском процессе;

3) медиация, проводимая третейскими судами;

4) внесудебная, независимая медиация.

Закон о медиации должен регулировать в основном медиацию в гражданском процессе. Медиацию в уголовном процессе желательно регулировать отдельно, но если она все же будет включена в закон, ее надо регулировать отдельно, никак не смешивая с медиацией в гражданском процессе. Это совершенно разные вещи.

Медиация в гражданском процессе - это публичные отношения. Это практически то же самое мировое соглашение, но с участием посредника. Но поскольку здесь гражданско-правовые отношения, нет уголовного преступления, может быть предоставлена большая свобода проведению медиации и выбору медиатора.

Медиация в третейском суде - это частные отношения, это медиация в истинном смысле этого слова. Здесь сложилась устоявшаяся практика и нормативное регулирование. Между тем проект намеренно или неосознанно направлен на уничтожение именно этого настоящего вида медиации. Сегодня в Казахстане существуют регламенты посреднического разбирательства практически во всех институциональных арбитражах. С принятием закона в редакции проекта все эти регламенты могут оказаться вне закона, поскольку в целом его нормы направлены на регулирование медиации в гражданском процессе, но в то же время отдельные его положения направлены на регулирование медиации как самостоятельной процедуры и медиации в третейском суде.

Медиация в третейском суде - это всегда так называемая коммерческая медиация. В то время как медиация в гражданском процессе может применяться для урегулирования семейных споров, споров, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних, и др. Такая медиация может носить характер социальной медиации, при которой государство может финансировать расходы по ее проведению. Исходя из наличия двух видов медиации - коммерческой и социальной, положения законопроекта о расходах, связанных с медиацией, не всегда и не во всем могут быть применены в отношении социальной медиации. Очевидно, что различными могут быть и требования к кандидатуре медиатора.

Разработчикам законопроекта надо четко определить сферу действия закона. Он должен регулировать медиацию исключительно в гражданском процессе. Медиацию, проводимую третейскими судами, надо исключить из регулирования этим законом, и прямо указать, что он не применяется для регулирования досудебной медиации, проводимой под эгидой институционального третейского суда.

Что касается самостоятельной медиации, проводимой в настоящее время в Казахстане под эгидой различных неправительственных организаций, то ее тоже не надо регулировать законом. Практика тех стран, где были приняты законы о медиации (Румыния, Болгария), показала, что после принятия законов количество медиаций уменьшилось в десятки раз. Более успешен опыт развития медиации в тех странах, где при принятии законов частная практика медиации осталась вне сферы законодательного регулирования (Испания, Мальта, Финляндия, Бельгия, Великобритания).

Арбитражное (третейское) разбирательство как институт частного процессуального права

Наибольшее развитие из АРС получил арбитраж (arbitration). Эта форма защиты гражданских прав наряду с судом получила закрепление в Гражданском кодексе Республики Казахстан. В п. 1 ст. 9 ГК РК закреплено: «Защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом...».

Сразу надо отметить неточность формулы. В Казахстане нет государственных арбитражных судов и Высшего арбитражного суда, как в России, - они давно ликвидированы. Все суды входят в систему Верховного Суда, а на областном уровне - областных судов. Правда, есть специализированные межрайонные экономические суды (СМЭС), однако они входят в общую систему областных судов. Правильнее было бы в ст. 9 ГК РК записать «арбитражным (третейским) судом».

Прежде всего необходимо четко понять, что третейский суд и арбитраж - это одно и то же. На английский язык слова «третейский суд» переводятся как «арбитражный суд». Суть арбитражного (третейского) суда в том, что это негосударственный орган, созданный самими сторонами для разрешения спора.

5 февраля 2010 г. был принят Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража».

Надо сразу сказать, что ценность этого закона - в законодательном решении вопроса об иммунитете государства и его собственности. Что касается совершенствования деятельности третейских судов, то внесенные изменения немногочисленны и незначительны.

Все недостатки можно было бы простить разработчикам, если бы удалось совершить поистине революционный прорыв в устранении ограничений деятельности третейских судов. Но, к большому сожалению, новый закон не выполнил главной своей задачи - снять необоснованные ограничения деятельности третейских судов, их дискриминацию по сравнению с международным коммерческим арбитражем.

На практике наличие таких ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов. Речь идет об исключении из статьи об обжаловании решений третейского суда противоречия принципу законности как основания для отмены решения третейского суда (подпункт 5) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах). Данная норма практически уничтожила третейское разбирательство, ибо во всем мире решение третейского суда нельзя обжаловать по существу. А принцип законности означает, что любое нарушение третейским судом норм материального права может послужить основанием для отмены решения третейского суда. Данное положение противоречит всем принципам третейского разбирательства, и его сохранение ставит под угрозу само существование третейских судов в Казахстане.

Кроме того, в Казахстане существенно ограничена компетенция и третейских судов, и международных коммерческих арбитражей, так как они вправе рассматривать только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров. Но еще более жесткое ограничение действует в отношении третейского суда, которому в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о третейских судах не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, а также споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг.

На практике национальные компании не могут передать спор с казахстанскими компаниями в третейские суды, поскольку существует риск, что государственные суды могут отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу.

Проблематичным в Казахстане также является вопрос о субъектах обжалования решений арбитражей, а именно о третьих лицах. В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже об этом вообще ничего не говорится, так как совершенно очевидно, что такими субъектами могут быть только стороны, и никто иной.

Однако в п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах появляется другая формула: «Решение третейского суда может быть обжаловано лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что...». То есть появились еще другие лица (не стороны), которые могут подавать заявления об отмене решения.

С какой стати третье лицо, не участвовавшее в арбитражном разбирательстве, вдруг получает право на обжалование решения арбитража и таким образом вмешивается в отношения двух сторон? В отношении международного коммерческого арбитража это не так страшно, так как основания для обжалования там только процессуальные, но в отношении третейского суда дело обстоит гораздо хуже, так как там среди оснований обжалования есть противоречие принципу законности.

Все эти вопросы необходимо как можно скорее решить законодательно, чтобы третейские суды и арбитражи могли успешно развиваться.

В Казахстане не так много арбитражных судов. Точное количество их неизвестно, так как единого центра и статистики деятельности третейских судов не существует. Можно предположить, что общее их количество свыше тридцати, в основном в Алматы.

Арбитражное разбирательство в Казахстане, несмотря на все трудности и преграды, продолжает развиваться и, несомненно, займет достойное место в системе способов защиты прав граждан и юридических лиц.

Литература

1. Сулейменов М.К. Международное частное право в системе права. В кн.: Международное публичное и частное право: проблемы и перспективы. Liber amicorum в честь проф. Л.Н. Галенской. Под ред. С.В. Бахина. С.-Пб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та. Изд-во юрид. фак-та С.-Петерб. гос. ун-та, 2007. С. 361; его же. Арбитраж в Казахстане: вопросы теории и практики. Юрист. 2010. № 11.

2. Гражданский процесс. Учебник. Под ред. М.С. Шакарян. М.: Юрид. лит., 1993. С. 527-538; Гражданский процесс. Учебник для вузов. Отв. ред. проф. Осипов Ю.К. М.: Изд. БЕК, 1995. С. 456-460; Гражданский процесс. Учебник. Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М.: Проспект, 1998. С. 421-430; Гражданский процесс. Учебник для вузов. Под ред. М.К. Треушникова. 2-е изд. М.: Изд. Спарк, Юрид. бюро «Городец», 1998. С. 501-523; Коршунов Н.М. Мареев Ю.Л. Гражданский процесс. Учебник для вузов. М.: Норма, 2006. С. 809-846; Арбитражный процесс. Учебник для вузов. Под ред. М. Треушникова. М.: Изд. БЕК, 1993. С. 239-259.

3. Сулейменов М.К., Куанышев Б.Г. Альтернативные процедуры рассмотрения споров. Международный коммерческий арбитраж. Сб. статей и документов (рус. и англ. яз.). Отв.ред. И.П. Грешников. Алматы: Юрид. центр «IUS», 2002. С. 140-152; См. также Сулейменов М.К. Арбитражные (третейские) суды в Казахстане: прошлое, настоящее, будущее. Алматы. Каз. межд. арбитраж, НИИ частного права, 2007. С. 50-59.

4. Фридман Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 25.

5. Дмитриева Г. К. Международный коммерческий арбитраж. М: Проспект. 1997.

6. Марк Хьюлитт-Джеймс, Николас Гоулд. Международный коммерческий арбитраж. Практическое пособие. Перевод с англ. языка и научная редакция В.А. Смирнова. Алматы: Аян Адет, 1999. С. 7-9.

7. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. М.: Статут, 1999. С. 46; Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. 3-е изд. М.: Юриспруденция, 1999. С. 374.

8. Дробязко С.Г. Козлов В.С. Общая теория права. Учеб. пособие для вузов. Мн.: Амалфея, 2005. С. 259; Марченко М.Н. Проблемы общей теории государства и права. Учебник. В 2-х т. Т. 2. Право. 2-е изд. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008. С. 582; Протасов В.Н. Протасова Н.В. Лекции по общей теории права и теории государства. М.: Изд. дом «Городец», 2010. С. 276-278; Сырых В.М. Теория государства и права. Учебник для вузов. 3-е изд. М.: ЗАО Юстицинформ, 2007. С. 252; Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для юрид. вузов и факультетов. М.: Изд. НОРМА (Изд. группа НОРМА-ИНФРА-М), 2000. С. 431.

9. Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Под ред. проф. М.И. Марченко. Том 2. Теория права. М.: Изд. Зерцало, 1998. С. 244; Салицева Н.Г. Гражданин и административная юрисдикция в СССР. М., 1970. С. 131-156; Сорокин В.Д. Административный процесс и административно-процессуальное право. С.-Пб., 2002.

10. Алексеев С.С. Теория права. М.: Изд. БЕК, 1995. С. 195; его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Изд-во НОРМА, 2001. С. 68.

11. Лазарев В.В. Липень С.В. Теория государства и права. Учебник для вузов. 2-е изд. М.: Спарк, 2000. С. 258-259.

12. Теория государства и права: Учебник. Под ред. Р.А. Ромашова, В.П. Сальникова. Изд. 2-е. В. 3-х. т. Т. 2. С.-Пб.: Фонд Университет, 2010. С. 93.

13. Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. Учебный курс в трех частях. М.: ОАО «Изд. дом «Городец», 2004. С. 380. Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3-х том. Учебник. М.: Изд-во БЕК. Том I. 2000. С. 86; Том 3. 2001. С. 280; Менглиев III.М. Международное частное право. Часть 1. Душанбе: «Девашгич». 2002. С. 24-27.

14. Стальев Ж. Болгарское гражданское процессуальное право. София. 1966. С. 68; Дробязкина И.В. Международный гражданский процесс: проблемы и перспективы. С.-Пб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. С. 19: Шак X. Международное гражданское процессуальное право. Учебник. Пер. с нем. М: Изд-во БЕК, 2001. С. 5, 10.

15. Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс. Учебное пособие. М.: Дело. 2001. С. 13.

16. Международное коммерческое право. Учебное пособие. Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Омега-Л. 2004. С. 11.

17. Шак X. Указ. соч. С. 5; Эти же аргументы повторяет Л.П. Ануфриева (См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. Изд. Спарк, 2002. С. 383).

18. Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. Курс лекций. С.-Пб: Изд. дом. С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 740; Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. М.: БЕК. 1995. С. 338.

19. Можно сослаться на любой учебник по гражданскому процессу. См. например: Баймолдина 3.X. Гражданское процессуальное право Республики Казахстан: в двух томах. T. I. Общая часть (темы 1-15). Учебник. Алматы: КазГЮА. 2001. С. 44.

20. Рожкова М.А. Мировая сделка: использование в коммерческом обороте. M.: Статут. 2005.

21. Скворцов О.Ю. называет третейское разбирательство комплексным правовым институтом, независимым от гражданского процессуального права. Это определенный шаг вперед, но не отвечает на вопрос о месте третейского разбирательства в системе права (Скворцов О.Ю. Институт третейского разбирательства в российском праве. Изв. вузов. Правоведение. 2004. № 1.С. 149-163).

22. Севастьянов Г.В. Теоретические основы альтернативного разрешения споров: концепция частного процессуального права. В кн.: Хрестоматия альтернативного разрешения споров. Учебно-метод. пособие. Мат-лы и практ. рекомендации. Сост. Г.В. Севастьянов. С.-Пб.: АНО «Ред. журнала «Третейский суд», 2009. С. 116.

23. Там же.

24. Севастьянов Г.В. Теоретические основы альтернативного разрешения споров: концепция частного процессуального права. С. 119; См. также: Севастьянов Г.В. Альтернативное разрешение споров - частное процессуальное право. Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. № 6. 2007. С. 385-419; О повышении доверия к способам альтернативного разрешения споров и роли концепции частного процессуального права. Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации». Под ред. Е.И. Носыревой. Воронеж, 2008. С. 490-512.

25. Там же.

26. Носырева Е. Переговоры как средство урегулирования коммерческих споров: опыт США. Хозяйство и право. № 5. 1999. С. 123.

27. Ракитина Л.Н. Львова О.А. Медиация (посредничество): как урегулировать спор, не обращаясь в суд. М.: Экспо, 2008. С. 13.

28. Альтернативные модели медиации: опыт Аргентины. Материалы семинара «Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов» (12-14 мая 1999 г.). Саратов, 1999. С. 221.

29. Подольская Н., Михальченкова В. Новый Федеральный закон Австрии «О посредничестве по гражданским делам». Третейский суд. 2004. № 4. С. 33-44.

30. Текст Закона на русс. яз. см.: Третейский суд. 2003. № 1. С. 127-138; № 2. С. 131-140; № 3. С. 133-139.

Читайте также

На учениях ОДКБ ликвидирована условная вспышка особо опасной инфекции

18:38, 05 октября 2022

Главный гараж страны: считаем деньги, открываем тайны

12:27, 24 сентября 2022

Исповедь боевика: как начать жизнь с чистого листа

18:33, 09 сентября 2022