Некоторые проблемы прекращения полномочий членов совета директоров /Н. Сарсенов, кандидат юридических наук/

zakon.kz, фото - Новости Zakon.kz от 30.03.2011 21:23

Фото: zakon.kz

Нормы, посвященные корпоративному управлению, в ходе их применения очень часто вызывают вопросы, ответы на которые в отечественной теории корпоративного права и управления искать бесполезно в силу того, что сама эта теория еще не успела сформироваться. Поэтому в очередной раз автор исследователь школы права Университета Фордхам (Нью-Йорк) к.ю.н. Н. Сарсенов проводит анализ некоторых вопросов казахстанской практики корпоративного управления, которые имеют серьезное практическое значение.

Некоторые проблемы прекращения полномочий членов совета директоров

В данной работе нам хотелось бы остановиться на вопросе о досрочном прекращении полномочий членов совета директоров общим собранием акционеров.

В соответствии с п. 3 ст. 55 Закона «Об акционерных обществах» общее собрание акционеров вправе досрочно прекратить полномочия всех или отдельных членов совета директоров. В случае, когда общее собрание акционеров досрочно прекращает полномочия всех членов совета директоров, общество проводит выборы других директоров в порядке, указанном в законе. Пункт 2 ст. 54 Закона «Об акционерных обществах» устанавливает следующий общий порядок для выборов членов совета директоров: «Выборы членов совета директоров осуществляются кумулятивным голосованием. При кумулятивном голосовании акционер вправе отдать голоса по принадлежащим ему акциям полностью за одного кандидата или распределить их между несколькими кандидатами в члены совета директоров. Избранными в совет директоров считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов. Если два и более кандидата в члены совета директоров набрали равное число голосов, в отношении этих кандидатов проводится дополнительное голосование».

Выборы в члены совета директоров согласно указанному установленному порядку осуществляются путем кумулятивного голосования. Кумулятивное голосование, как правило, применимо только для выборов всего состава коллегиального органа, а не его части. При этом кумулятивное голосование - это средство, которое позволяет провести в совет директоров представителей миноритарных акционеров, которые, собрав все свои голоса, фокусируют их на одном или двух кандидатах. При удачном раскладе миноритарным акционерам, несмотря на наличие контролирующих акционеров, удается таким способом провести в совет директоров хотя бы одного своего кандидата, который будет представлять в совете директоров интересы этой группы акционеров.

Теперь давайте посмотрим, каковы же будут последствия, если общее собрание (в соответствии с п. 3 ст. 55 Закона «Об акционерных обществах») решит прекратить полномочия не всех, а отдельных членов совета директоров? К чему может привести реализация общим собранием этого права? Давайте проиллюстрируем это на следующем гипотетическом примере.

В акционерном обществе «Квинс» совет директоров согласно уставу состоит из пяти директоров, общее количество размещенный простых акций равно 300. В обществе имеется 15 акционеров, где:

а) 79% (237 акций) голосующих акций принадлежит контролирующей группе из трех акционеров, представителей одной семьи. Назовем их условно А, Б и В;

б) 4% (12 простых акций) голосующих акций владеет инвестиционный фонд;

в) 17% (51) голосующих акций находится в общей собственности недовольных миноритарных акционеров общества, общее количество которых равно 11.

Инвестиционный фонд, представленный управляющей компанией, не совсем доволен уровнем раскрытия, достоверностью и частотой предоставляемой данной компанией информацией, а также тем, что совет директоров в основном состоит из представителей контролирующей семьи. Все это, по мнению фонда, снижает эффективность работы совета директоров и делает его менее подотчетным акционерам.

Поскольку в повестке дня предстоящего общего собрания акционеров назначены перевыборы совета директоров, инвестиционный фонд в соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 14 Закона «Об акционерных обществах», предлагает обществу своего кандидата в совет директоров и делает официальное обращение ко всем миноритарным акционерам поддержать на предстоящих выборах в совет директоров кандидата от инвестиционного фонда, который является профессионалом в сфере аудита, и чей опыт мог бы помочь при рассмотрении вопросов в совете директоров, выстраивании более прозрачной и подотчетной акционерам структуры управления в компании, а также в осуществлении большего контроля за деятельностью менеджеров компании. Кроме того, кандидат от инвестиционного фонда мог бы создать должный баланс сил в совете, чего не очень желает контролирующий акционер.

В результате на общем собрании акционерам для голосования представляются бюллетени с шестью кандидатами. Количество мест в совете директоров по уставу - пять. Пятеро из представленных кандидатур, включая двух кандидатов в независимые директора, были выдвинуты контролирующими акционерами А, Б и В. Один кандидат выдвинут от инвестиционного фонда. Миноритарные акционеры поддерживают кандидатуру пенсионного фонда и отдают все свои голоса за этого кандидата.

Голоса акционеров по итогам голосования распределяются следующим образом.

Контролирующая группа акционеров, владея 79% голосов (237 акциями), на которые в целом при кумулятивном голосовании приходится 1185 голосов (237 акций х 5 мест в совете директоров по уставу), чтобы поддержать все пять представленных ими кандидатур, распределяет 1185 имеющихся голосов между пятью выдвинутыми ими кандидатами, в результате чего каждый из пяти представленных ими кандидатов получает по 237 голосов.

Инвестиционный фонд, имея 4%, или 12 голосующих акций, на которые приходится 60 голосов (12 х 5) при кумулятивном голосовании, отдает все имеющиеся у него голоса за одного - шестого - кандидата, который и выдвинут фондом.

Кроме того, миноритарные акционеры, владеющие 51 акцией (17%), на которые приходится 255 голосов (51 х 5), также отдают все полученные кумулятивные голоса за одного кандидата в совет директоров, выдвинутого инвестиционным фондом.

В результате фокусирования умноженных голосов миноритарных акционеров кандидат от инвестиционного фонда, при поддержке остальных миноритариев, получает 315 голосов против 237, которые получает каждый из пяти кандидатов от контролирующих акционеров. Это означает, что контролирующие акционеры будут вынуждены считаться с миноритарными акционерами и должны отказаться от одного из пяти своих кандидатов в пользу кандидата от инвестиционного фонда и других миноритариев.

Так, в результате объединения и координации усилий миноритарным инвесторам удается выдвинуть в совет директоров компании своего директора. В целом на практике это очень большая и довольно сложная работа.

Теперь давайте вновь вернемся к праву, предоставленному общему собранию акционеров, прекратить полномочия отдельных членов совета директоров (п. 3 ст. 55 Закона об акционерных обществах). Предоставление такого права общему собранию акционеров может полностью перечеркнуть всю работу миноритариев по избранию своего директора, описанную нами выше. Продолжим иллюстрацию на примере АО «Квинс».

После того как общее собрание акционеров сформирует совет директоров с участием представителя от миноритарных акционеров, включая инвестиционный фонд, контролирующие акционеры вправе:

1) заявить требование в совет директоров о созыве внеочередного собрания акционеров (пп. 1 п. 2 ст. 14 Закона «Об акционерных обществах»);

2) предложить совету директоров включить в повестку дня вопрос о прекращении полномочий отдельных директоров (конкретно - директора, представляющего интересы миноритарных акционеров) на основании п. 3 ст. 55 Закона «Об акционерных обществах».

Каков механизм прекращения полномочий отдельного директора общим собранием? Здесь будут применяться общие нормы о кворуме для принятия решений на общем собрании акционеров, предусмотренные в части второй п. 2 ст. 36 Закона «Об акционерных обществах». Согласно этой норме все решения общего собрания акционеров, кроме тех, что указаны в части первой п. 2 ст. 36, принимаются простым большинством голосов от общего числа голосующих акций общества, участвующих в голосовании. Следовательно, прекратить полномочия отдельных директоров общее собрание акционеров может простым большинством голосов акционеров, участвующих в голосовании, то есть контролирующие акционеры будут вправе свободно отстранить выбранного миноритарными акционерами директора.

Применительно к нашей ситуации получаем следующее: миноритарные акционеры провели большую работу по проведению в совет директоров своего единственного директора, но контролирующий акционер, воспользовавшись своим правом созыва внеочередного собрания и предложения вопросов в повестку дня, может с легкостью прекратить полномочия этого «представителя корпоративной демократии» уже на следующем внеочередном собрании! Конечно, доизбрать одного директора можно, но применить для этого кумулятивное голосование уже невозможно, ибо при выборе одного директора кумулятивное голосование утрачивает всякий смысл. Кумулятивное голосование превращается в обычное голосование большинством голосов, где результат предрешен - выиграет контролирующий акционер. Кому нужно такое кумулятивное голосование, если выбранного таким путем директора легко сместить на следующем же собрании?

Следует заметить, что часть третья п. 2 ст. 36 Закона «Об акционерных обществах», как будто пытаясь довести этот парадокс до окончательного абсурда, гласит, что уставом общества не может быть установлено большее количество голосов, необходимое для принятия решений общим собранием акционеров о досрочном прекращении полномочий членов совета директоров, чем это указано в части второй п. 2 ст. 36. В зависимости от количества акционеров в обществе, иногда может потребоваться большее количество голосов, если, например, речь идет о компании с очень узким кругом акционеров. В таких компаниях акционеры, наоборот, должны иметь возможность изменить это общее правило в уставе.

На основании всего вышеизложенного можно сделать вывод, что предоставление общему собранию акционеров в п. 3 ст. 55 Закона «Об акционерных обществах» безоговорочного права прекратить полномочия конкретного директора приводит к нарушению прав миноритариев, а также к уничтожению преимуществ кумулятивного способа голосования при избрании директоров, установленного самим же законом.

Поскольку кумулятивный способ голосования был установлен в законе, и поскольку главной целью установления в законе кумулятивного способа голосования является предоставление миноритарным акционерам возможности проведения в совет директоров своего кандидата, то наличие у общего собрания акционеров права беспрепятственно снимать с поста любого директора простым большинством голосов выглядит совершенно нелогично. Поэтому необходимо обеспечить большую последовательность нормам, регулирующим данные отношения. Кумулятивное голосование не заканчивается только на том, чтобы включить его в закон для выборов совета директоров.

Что можно предпринять? Одно из возможных решений мы находим в законодательстве США. В параграфе 141 главы IV (Directors and Officers) закона штата Делавер о корпорациях (Delaware General Corporations Law) содержатся специальные нормы, посвященные порядку прекращения полномочий отдельных членов совета директоров, если они были избраны кумулятивным голосованием. Абзац k (2) указанного параграфа устанавливает следующее: «В случае если корпорация собирается прекратить полномочия не всего совета директоров, а отдельных его членов, при этом если в корпорации применяется кумулятивный способ голосования для избрания совета директоров, то ни один из директоров не может быть отстранен без причины, если против отстранения данного директора проголосовало количество голосов, которых было бы достаточно для избрания такого директора при выборах всего состава совета директоров».

Очевидно, что введение аналогичной нормы в наше законодательство помогло бы сгладить противоречия, возникающие при использовании кумулятивного голосования, сделав этот правовой институт более последовательным.

При попытках заимствования данной нормы в наше законодательство необходимо обратить внимание на следующие два момента.

Во-первых, закон Делавера применительно к нашей ситуации говорит только о беспричинном прекращении полномочий отдельных директоров. Если же возникли вопросы, связанные с нарушением данным директором его обязанностей, вытекающих из статуса директора, или принципов деятельности должностных лиц в компании, то указанное выше правило не применяется. Данное ограничение вполне справедливо. Вряд ли целесообразно устанавливать ограничения в защиту, скажем, недобросовестных директоров, кого бы они не представляли.

Во-вторых, необходимо учитывать, что в приведенном выше правиле говорится, что отстранение директора невозможно, если против проголосовало количество голосов по акциям, которых было бы достаточно для избрания такого директора на выборах в совет директоров. Здесь, по нашему мнению, необходимо обратить внимание на возможность возникновения проблем с пониманием того, какое именно количество должно считаться «достаточным» для избрания такого директора на выборах всего состава совета директоров. Если оставить без внимания данный вопрос, то в ходе применения эта норма может привести к возникновению споров. Как подсчитать, будет ли достаточно проголосовавшего против количества голосов для избрания директора или нет? Считаем, что для исключения споров необходимо дать четкий ориентир. Таким наилучшим ориентиром может служить количество акций, на которое приходится больше или равно кумулятивных голосов, чем было минимально достаточно для избрания хотя бы одного директора на последних выборах всего состава совета директоров. Думается, что это вполне логично. Если данный конкретный директор был избран определенной группой акционеров, то он также будет поддержан этой же группой акционеров, когда вопрос встанет о беспричинном смещении этого директора на общем собрании акционеров. Если же против смещения данного директора большинством голосов не возражают акционеры, избиравшие его, то в этом случае общее собрание может сместить его. Изменение отношения акционеров к конкретному директору может произойти также и в силу изменения состава акционеров, что тоже вполне нормально.