Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Сентябрь, № 9,2010
Теория

Передача права недропользования и связанных с ним объектов

 

Как будут работать законодательные новеллы? Усовершенствуют они или утяжелят механизм? Юрист Е. Масалин изложил свое видение сути поставленных вопросов и в рамках ряда статей попытается провести исследование и по возможности дать рекомендации по ключевым аспектам.

 

Как известно, деятельность по недропользованию, являясь одной из наиболее рентабельных и привлекательных, предполагает большую распространенность сделок по передаче как самих прав на недропользование, так и акций (долей участия) недропользователей или их материнских компаний. В связи с этим стоит обратить внимание на новый Закон «О недрах и недропользовании», подписанный 24.06.2010 г. (Закон 2010). Закон 2010 по сравнению с Законом РК «О недрах и недропользовании» от 27.01.1996 г. (Закон 1996) весьма досконально подошел к регулированию процедуры передачи прав на недропользование (акций, долей участия). Нельзя сказать, что произошло кардинальное изменение. В основном суть Закона 2010 в данной части сводится к следующему:

1) так называемая легализация, закрепление на законодательном уровне тех явлений, которые уже ранее применялись на практике уполномоченными органами (и/ были урегулированы только на подзаконном уровне). К примеру, законодательное закрепление статуса межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов о применении приоритетного права, исключение из-под контроля государства сделок с акциями, обращающимися на фондовых рынках;

2) усовершенствование имевшихся правовых инструментов. Например, детализация процедуры выдачи разрешений на передачу права недропользования, конкретизация объектов, связанных с правом недропользования, и многое другое. Вместе с тем наличие большого количества детализирующих дополнений и изменений обуславливает актуальность исследования их сути, влияния на оборот прав недропользования и всех связанных с этим рисков для недропользователей.

 

 

1. Объекты, связанные с правом недропользования

 

Прежде чем приступить к анализу изменений в правовом регулировании процедуры передачи права недропользования, предлагаем рассмотреть вопрос, что такое «объекты, связанные с правом недропользования».

Согласно Закону 2010 к объектам относятся:

1) доли участия (пакеты акций) в:

- юридическом лице-недропользователе;

- юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан;

2) ценные бумаги, подтверждающие право собственности на акции либо конвертируемые в акции:

- юридического лица-недропользователя,

- юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.

В первую очередь следует отметить, что предлагаемая Законом 2010 новелла в части определения объектов является технической, т.к. Закон 1996, не раскрывая терминологии, по сути, использует доли участия (акции) в целях, аналогичных преследуемым Законом 2010. В этом случае попытку законодателя конкретизировать понятие «объекты» можно только приветствовать (конструкция статьи 14 Закона о недрах предполагала, что передача права недропользования включала в себя не только передачу непосредственно самого права, но долей участия (акций) и т.д., что вызывало некоторый конфуз. Законодательное обособление объектов в Законе 2010 устранило данный технический дефект).

Теперь перейдем к непосредственному анализу, что подпадает под данное понятие. Определение ценных бумаг полно раскрывается в ст. 129 ГК РК. Может возникнуть вопрос, относятся ли опционы к объектам? Согласно ст. -3 ГК РК опцион - производный финансовый инструмент, а производные ценные бумаги в соответствии со ст. 128-1 ГК РК относятся к финансовым инструментам наряду с ценными бумагами, но не входят в понятие «ценные бумаги», что также подтверждает определение «ценных бумаг», данное ст. 129 ГК РК. Таким образом, можно сделать вывод, что опционы по ценным бумагам недропользователя не подпадают под определение «объекты» и, соответственно, не регулируются Законом 2010. Но вместе с тем следует иметь в виду, что когда будет исполняться сам опцион, т.е. продаваться или покупаться ценная бумага (акция недропользователя), то эта сделка уже регулируется Законом 2010. Если вопрос с долями участия (акциями) недропользователя является несложным, то применение на практике термина «юридическое лицо, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения» может быть более затруднительным. Закон 2010 не содержит интерпретации приведенного термина, и определению субъектов, подпадающих под данную категорию, может помочь анализ норм различных законодательных актов.

Согласно ст. 2 Закона РК «О банках и банковской деятельности» под контролем понимается: возможность одного юридического лица определять решения другого юридического лица, возникающая при наличии одного из следующих условий:

1) прямое (косвенное) владение одним лицом самостоятельно (совместно) более 50% долей участия (акций) другого лица либо наличие возможности самостоятельно голосовать более 50% акций другого юридического лица;

2) наличие возможности одного юридического лица избирать не менее половины состава совета директоров или правления другого юридического лица;

3) включение финансовой отчетности одного юридического лица, за исключением финансовой отчетности специальной финансовой компании, созданной в соответствии с законодательством Республики Казахстан о секьюритизации, в финансовую отчетность другого юридического лица в соответствии с аудиторским отчетом;

4) наличие возможности одного юридического лица определять решения другого юридического лица в силу договора (подтверждающих документов) или иным образом в случаях, предусмотренных нормативным правовым актом уполномоченного органа.

Согласно той же статье под косвенным владением долями участия в уставном капитале либо владение (голосование) акциями юридического лица понимается возможность определять решения юридического лица, крупного участника юридического лица или лиц, совместно являющихся крупным участником юридического лица, через владение (голосование) акциями (долями участия в уставном капитале) других юридических лиц.

Пункт 2 ст. 64 Закона РК «Об акционерных обществах» под контролем над обществом или иным юридическим лицом понимает возможность определять решения, принимаемые, соответственно, обществом или иным юридическим лицом. При этом следует обратить внимание на то, что ст. 34-1 Закона об АО предлагает немного иное определение, что такое «косвенное владение», а именно владение каждой последующей организацией 50 и более процентами акций (долей участия в уставном капитале) иной организации на праве собственности или доверительного управления.

Как видим, Закон об АО в сравнении с Законом о банках снижает планку контроля до 50%, тогда как последний говорит о «более 50%» (по нашему мнению, несмотря на наличие некоторых различий в определении «контроля» в законодательных актах, необходимо руководствоваться определением, предлагаемым Законом об АО, как актом, регулирующим корпоративные взаимоотношения на более универсальном уровне).

В связи с вышеизложенным, рекомендуется недропользователям внимательно подходить к анализу акционерной структуры владения с целью четкого определения субъектов, чьи акции (доли участия) могут подпадать под регулирование Закона 2010. Данный анализ позволит контролировать риск нелегитимности сделок.

Пример 1. Компания А владеет 100% в компании В, компания В владеет 60% в компании С, компания С владеет 50% в компании D (недропользователь). В этом случае все пакеты акций компаний A-D являются объектами.

Пример 2. Компания А владеет 100% в компании В, компания В владеет 49% в компании С, компания С владеет 50% в компании D, компания D владеет 100% в компании Е (недропользователь). В этом случае объектами будут являться пакеты акций компаний C, D и Е, т.е. акции не всего холдинга.

Дополнительно рассмотрим, что означает терминология «юридическое лицо, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения … недропользователя, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан». Эта фраза появилась еще в Законе 1996, в рамках известной статьи 71 (которая внедрила институт т.н. приоритетного права государства).

Сразу оговоримся, что на практике авторы не встречались (и не слышали о схожих фактах) с влиянием этой фразы на процесс и результат рассмотрения заявок на отказ от приоритетного права государства. То есть при подаче соответствующих ходатайств в связи с предполагаемыми сделками в отношении долей участия (акций) материнских (и выше) компаний недропользователя никакого акцента на «основную»/ «не основную» деятельность не было.

Скорее всего, это было связано с тем, что материнские компании (в т.ч. за рубежом) действительно были созданы в основном в целях управления активами в сфере разработки месторождений и иной связанной с этим деятельностью (к примеру, управление трейдерскими, транспортными компаниями по маркетингу нефти).

Соответственно, не было изначально четкого практического понимания смысла нормы и круга субъектов, на который она распространялась.

Для четкого понимания «скользкости» вопроса смоделируем ситуации.

Допустим, некая компания является разнопрофильным холдингом, далее представим себе различные модели управления данным холдингом активами:

1) холдинг (нерезидент) управляет только нефтегазовыми добывающими компаниями по всему миру, но более 50% его дочерних компаний находится в Казахстане;

2) холдинг (нерезидент) управляет нефтеперерабатывающими компаниями (не недропользователями), как в Казахстане, так и за рубежом, и только 5% активов (компаний) холдинга являются казахстанскими нефтегазовыми добывающими компаниями;

3) холдинг (резидент) в основном управляет казахстанскими телекоммуникационными компаниями (не недропользователями), и только 5% активов (компаний) холдинга являются казахстанскими нефтегазовыми добывающими компаниями;

4) холдинг (резидент), будучи ранее исключительно управляющей казахстанскими нефтегазовыми добывающими компаниями, с некоторого момента приобрел значительные нефтегазовые добывающие активы (компании) за рубежом, причем данные компании никак не связаны с казахстанскими дочерними компаниями (ведется раздельный учет, нет перекрестного финансирования, сбыта нефти и т.д.). После приобретения холдинг, оставаясь резидентом Казахстана, приобрел статус транснационального, а доля казахстанских активов в нем уменьшилась до минимума (менее 5%).

Если исходить из буквального толкования, то можно прийти к выводу, что в случае сделок с акциями материнской компании в примерах 2), 3) и 4) (после приобретения холдингом зарубежных активов), возможно, механизм приоритетного права государства применяться не будет.

Это понимание исходит из оговорки, что механизм приоритетного права по Закону 1996 и в целом разрешительный механизм по Закону 2010 распространяется на материнские компании, при условии, что их основная деятельность связана с недропользованием в Казахстане.

Данная оговорка логична, если в казахстанский сектор недропользования пришли крупные иностранные инвесторы, имеющие значительные интересы в самых разных сферах и/ или в области недропользования, но в других странах. В этом случае, возможно, нецелесообразно контролировать сделки с акциями конечных материнских компаний, которые ведут глобальный бизнес, за исключением случаев, когда данные инвесторы создают специальные компании под казахстанские проекты. Вот эти специальные компании (распространенная аббревиатура - SPV) и будут объектом контроля. Вместе с тем возникает вопрос о критериях, по которым можно определять, когда деятельность может рассматриваться в качестве «основной»/ «не основной». К примеру, может ли рассматриваться в качестве основной - наличие 50 и более процентов активов в сфере недропользования в Казахстане. Ни Закон 1996, ни Закон 2010 не дают представления об этом. Хотя некоторая логика в оправдании отсутствия методики определения основы деятельности есть. Детализация может иметь обратный эффект и предоставить в некоторых случаях либо неоправданный вывод из-под контроля, либо излишнее вмешательство в бизнес. Но повторим еще раз, что мы не встречали ранее на практике подобных прецедентов. Изложенное выше направлено на разъяснение сути оговорки, т.к. мы неоднократно сталкивались с вопросами об ее смысле и целях.

В любом случае рекомендуется обращать внимание на подобные нюансы при планировании сделок по продаже долей участия (акций) и при возникновении опасений обращаться с запросом в компетентный орган.

 

 

2. Конкретизация передачи права недропользования и объектов

 

Закон 2010, выделяя объекты, связанные с правом недропользования, также в сравнении с Законом 1996 делает попытку четче структурировать понятие передачи права недропользования и объектов.

Статья 36 Закона 2010 помимо имевшихся ранее в Законе 1996 путей передачи права недропользования и объектов:

- отчуждение на основании гражданско-правовых сделок;

- передача в уставный капитал;

- отчуждение в процессе приватизации, конкурсного производства при банкротстве;

- обращение взыскания, в т.ч. при залоге;

- передача в залог

дополнила перечень вариантов передачи следующим:

- возникновения права на долю в недропользователе (юридическом лице, контролирующем недропользователя) в результате увеличения уставного капитала путем внесения участниками дополнительных вкладов, а также путем принятия нового участника в состав участников юридического лица;

- первичный выпуск ценных бумаг недропользователя (юридического лица, контролирующего недропользователя) в обращение на организованном рынке.

Логика дополнений ясна, т.к. указанные варианты могут повлечь передачу объектов, к примеру, дополнительная эмиссия акций в рамках IPO может означать смену либо акционеров недропользователя, либо смену пропорций в акционерном капитале недропользователя, что, исходя из концепции Закона 2010, требует предварительного разрешения.

Однако данные новеллы могут повлечь некоторую озабоченность при их применении. Так, Закон 2010, закрепляя дополнительные варианты передачи, оставляет открытым вопрос, относится ли к «передаче объектов» размещение акций в рамках дополнительной эмиссии не на фондовом рынке.

Сомнение вызывает ряд факторов:

- почему к передаче относится только возникновение права на долю в недропользователе в результате увеличения уставного капитала путем внесения вкладов участниками или принятия новых участников, ведь эти термины (доля, участники) применяются в отношении ТОО, но не АО;

- почему требует разрешения первичное размещение ценных бумаг на фондовых рынках, подобное размещение может быть и среди существующих акционеров и не на фондовом рынке.

Скорее всего, законодатель подразумевал под указанными новеллами в т.ч. размещение акций, однако неточности в формулировках, возможно, потребуют дополнительных разъяснений от компетентных органов, о чем надо учесть недропользователям.

 

 

3. Для чего теперь не требуется разрешение на передачу

 

В качестве положительного для недропользователей момента возможно отметить пункт 5 статьи 36 Закона 2010, согласно которому не требуется разрешение уполномоченных органов на передачу права недропользования в следующих случаях:

а) совершения сделок по отчуждению ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг юридического лица-недропользователя, юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан;

б) передачи всего или части права недропользования, объектов, между юридическими лицами, в которых не менее 99% доли участия (пакетов акций) прямо или косвенно принадлежит одному лицу, при условии, что приобретатель не зарегистрирован в государстве с льготным налогообложением;

в) передачи в пользу дочерней организации, в которой не менее 99% доли участия (пакета акций) прямо или косвенно принадлежит недропользователю, при условии, что такая дочерняя организация не зарегистрирована в государстве с льготным налогообложением (можно напомнить, что согласно п. 4 ст. 224 Налогового кодекса РК под государством с льготным налогообложением признается государство, если оно отвечает одному из следующих условий: в таком государстве ставка подоходного налога составляет не более 10%; в таком государстве имеются законы о конфиденциальности финансовой информации или законы, позволяющие сохранять тайну о фактическом владельце имущества, дохода или фактических владельцах, учредителях, акционерах компании. Перечень таких государств определен постановлением Правительства РК № 1318 от 31.12.2008 г. (63 юрисдикций: Багамы, Канары, Кипр, Лихтенштейн, Люксембург, Швейцария и др.);

г) передачи акций (долей участия) в юридическом лице-недропользователе, если в результате такой передачи лицо приобретает право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться менее чем 0,1% долей участия (пакетов акций) в уставном капитале юридического лица - недропользователя, и (или) юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность в РК связана с недропользованием.

Суть новелл - в исключении из под-под контроля сделок:

а) совершаемых на фондовых рынках в соответствии с правилами торгов;

б) между четко определенными аффилиированными лицами;

в) предметом которых будет доля участия (пакет акций) менее 0,1%.

Исключение сделок с акциями на фондовых рынках подтверждает ранее взятое на вооружение компетентным органом понимание, что флотирование на фондовых рынках ценных бумаг недропользователей (их материнских компаний) не требует дополнительного разрешения со стороны государства.

В связи с этим возникает вопрос, требует ли разрешения непосредственно сам выход на фондовый рынок (IPO), т.е. первоначальное размещение ценных бумаг на фондовом рынке. IPO так и расшифровывается - initial public offering (первичное предложение для публичного размещения). Закон РК «О рынке ценных бумаг» содержит казахстанский аналог - первичный рынок ценных бумаг (размещение объявленных эмиссионных ценных бумаг эмитентом (андеррайтером или эмиссионным консорциумом), за исключением дальнейшего размещения эмитентом ранее выкупленных им эмиссионных ценных бумаг на вторичном рынке ценных бумаг).

Исторически есть прецеденты, когда компетентный орган выдавал разрешения компаниям на проведение IPO с указанием, что также дается разрешение на все последующие обращения размещенных ценных бумаг на данном рынке.

Полагаем, что подобное понимание содержится и в Законе 2010, т.к. он предполагает исключение из-под контроля «сделок по отчуждению ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг». То есть ключевое слово «обращающихся» подразумевает, что исключаются лишь сделки по уже обращающимся акциям, но не сделки по первичному размещению (в рамках IPO).

Этот вывод подтверждает пункт 3 статьи 36 Закона 2010 и наличие в компетенции такого органа, как Экспертная комиссия по вопросам недропользования (данный орган создается компетентным органом в качестве консультативно-совещательного для различных целей, в т.ч. для рассмотрения вопросов о даче разрешений со стороны государства на сделки по объектам), полномочия по даче разрешения на первичный выпуск в обращение ценных бумаг на организованных рынках.

Следует обратить внимание потенциальных участников сделок на следующее. Указанные подпункты б) и в) предполагают достаточно узкий «коридор» аффилиированности, а именно сделки только между компаниями, входящими в высококонцентрированный холдинг.

Допустим: компания А владеет 100% в компании В1 (недропользователь) и 100% в компании В2 (недропользователь), а компания В1 владеет 60% в компании С1 (недропользователь), компания В2 владеет 100% в компании С2 (недропользователь).

Передача права недропользования между «сестринскими» компаниями В1 и В2, а также между В1 и С2 не будет подпадать под регулирование. Не требуется разрешения и для сделки между материнской компанией В2 и дочерней С1.

Вместе с тем передача права недропользования от компании В1 и С1, а также от дочерней компании С2 в материнскую компанию В2 требует получения разрешения.

Иными словами, Закон 2010 предполагает либеральный режим только сделок, по которым право недропользования или объекты идут «вниз» по цепочке жестко аффилиированных лиц (процент владения не менее 99%).

И данные ограничения следует учитывать при планировании сделок в сфере недропользования.

Дополнительно следует обратить внимание на отсутствие уточнения в Законе 2010, о каких акциях идет речь: простых или привилегированных (соответственно, также речь идет о ценных бумагах, которые конвертируются в данные акции).

Отсутствие уточнения предполагает, что в вышеуказанных пунктах б) и в) подразумеваются оба вида, хотя, как известно, привилегированные акции в обычных (неконфликтных) ситуациях не предоставляют права голоса (контроля).

В связи с этим рекомендуем участникам сделки при определении степени контроля над юридическим лицом-недропользователем учитывать все акции.

К примеру, нередки ситуации в казахстанской практике, когда компания А владеет 98% простых акций от общего количества плюс 1% привилегированных в компании В и аналогично в компании С. В этом случае полагаем, сделки между компаниями В и С не требуют разрешений.

С учетом вышесказанного, рекомендуем недропользователям при планировании сделок с правом недропользования тщательно анализировать условия сделки, субъектный состав, в т.ч. точно подсчитывать объем владения акциями во избежание нелегитимности сделок.

 

 

4. Ограничения по передаче права недропользования

 

Как известно, ранее Закон 1996 был дополнен запретом по передаче права недропользования в течение 2-х лет с момента вступления в силу контракта. Это ограничение было направлено на устранение спекулятивных сделок, когда по истечении небольшого промежутка времени после получения контракта недропользователи продавали контракт третьим лицам.

При этом на практике был актуальным вопрос, а можно ли было передавать доли участия (акции) в недропользователе (юридическом лице, контролирующем недропользователя) без учета этого ограничения. То есть контракт на недропользование с ТОО «А» вступил в силу 01.01.2006 г. Могло ли ТОО «В» продать свою долю в ТОО «А», к примеру, 01.01.2007 г.?

Вопрос возникал в связи с тем, что по Закону 1996 под передачей права недропользования понималось всё: и передача права недропользования, и передача долей участия (акций) в недропользователе и его аффилиированных лиц. Но при этом сами формулировки Закона 1996 опять же четко не предусматривали ограничение именно в отношении передачи долей участия (акций), т.к. буквально норма звучит так: «Право недропользования не может быть передано в течение двух лет с момента вступления контракта в силу, за исключением случаев передачи в порядке ликвидации юридического лица, обращения взыскания на право недропользования, переданное в залог, а также перехода права недропользования в порядке наследования либо реорганизации юридического лица».

Для сравнения: в Законе 1996 определение «передачи права недропользования» следующее: «Передача права недропользования недропользователем … другому лицу … в том числе путем отчуждения доли участия (пакета акций) в юридическом лице, являющемся недропользователем, включая передачу в качестве взноса в уставный капитал создаваемого юридического лица … осуществляется с разрешения компетентного органа».

Соответственно, если бы звучало: «Передача права недропользования не может быть осуществлена в течение двух лет с момента вступления контракта в силу», то это было бы определеннее.

Мы понимаем, что здесь присутствует т.н. игра слов, но точность и ясность формулировок влияет на права и обязанности.

В связи с этим мы не зря акцентировали внимание на разделение права недропользования и объектов (долей участия (акций) при регулировании вопросов сделок с ними. Таким образом, есть законодательная предпосылка к тому, что мораторий на передачу сроком на 2 года распространяется только на право недропользования. Однако законодатель снова делает двусмысленную оговорку, которая «размывает» это понимание, пункт 10 статьи 37 Закона 2010 гласит:

«10. Право недропользования не может быть передано в течение двух лет с момента вступления контракта в силу.

Положения настоящего пункта не применяются в случаях:

1) передачи или приобретения права недропользования национальным управляющим холдингом, национальной компанией или их дочерними организациями;

2) обращения взыскания на право недропользования как предмет залога;

3) передачи или приобретения права недропользования в рамках реорганизации юридического лица, обладающего правом недропользования;

4) передачи права недропользования в случаях, предусмотренных подпунктами 2) и 3) пункта 5 статьи 36 настоящего Закона.

Подпункт 3) пункта 5 статьи 36 Закона 2010 говорит о передаче акций (долей участия) в недропользователе (юридическом лице, контролирующем недропользователя). То есть достаточно косвенно, но не прямо и четко, Закон 2010 «намекает», что ограничение по сроку передачи права недропользования может покрывать и случаи с долями участия (акциями). Однако следует полагать, что столь зыбкое понимание, основанное на внутреннем противоречии Закона 2010, не должно трактоваться двусмысленно, и следует разделять рамки права недропользования от объектов, т.е. долей участия (акций) в недропользователе (юридическом лице, контролирующем недропользователя), тем более что сам Закон 2010 базируется на данном посыле.

 

Здесь должны быть комментарий