О некоторых положениях Закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов,

полученных незаконным путем, и финансированию терроризма»

Свое видение отдельных положений Закона о финансовом мониторинге представляет кандидат юридических наук Б. Адайбаев

С принятием Закона Республики Казахстан «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма» от 28 августа 2009 года в казахстанском обществе связывается радикальная активизация борьбы с коррупцией в стране. Безусловно, этот законодательный акт обеспечит выполнение задачи по противодействию коррупции, борьбе с терроризмом и другим вызовам современности, с которыми сталкиваются общество и государство на современном этапе развития. Отныне правоприменительная практика в сфере противодействия отмыванию незаконных доходов будет складываться в русле его законодательного регулирования. Меры, предусмотренные данным законом, наряду с другими законодательными актами в этой сфере призваны поставить законодательный заслон легализации незаконных доходов, а также привить гражданам модель поведения, направленную на преодоление правового нигилизма, доставшегося от тоталитарного прошлого, что в конечном итоге должно создать предпосылки для формирования в обществе корпоративной и индивидуальной культуры законопослушания и неприятия всего, что связано с таким социальным злом, как отмывание незаконных доходов. Правоприменительная практика, безусловно, обозначит основные проблемные вопросы, которые, как показывает опыт, неизбежно возникнут. Однако, на наш взгляд, уже сейчас можно выявить некоторые недостатки данного закона, которые потенциально могут создать проблемы в его толковании и, как следствие, применении. Конституционный совет Республики Казахстан в своем постановлении № 5 от 20 августа 2009 года указал на отдельные положения Закона о финансовом мониторинге, требующие его доработки Правительством Республики Казахстан. Нам бы хотелось представить свое видение отдельных положений Закона о финансовом мониторинге.

В связи с тем, что действие Закона о финансовом мониторинге распространяется на такую категорию субъектов рынка юридических услуг, как юристы, юридические фирмы (адвокатские конторы), автор настоящей статьи, по роду своей деятельности являющийся практикующим юристом, обращает внимание на положения данного закона, которые потенциально могут быть направлены на его применение юристами и их корпоративными объединениями, а также влияющих на деятельность указанных хозяйствующих субъектов в процессе применения данного закона. С этой точки зрения нами был проведен анализ указанных положений закона и на его основе сделаны некоторые выводы.

Субъекты финансового мониторинга

Закон о финансовом мониторинге вводит понятие «финансовый мониторинг», под которым понимается «совокупность мер по сбору и анализу информации об операциях с деньгами и (или) иным имуществом, поступающей от субъектов финансового мониторинга» (ст. 1).

Правовой анализ положений закона показывает, что действие данного закона распространяется на так называемых субъектов финансового мониторинга, круг которых четко установлен законом. В этой связи важно отметить, что Закон о финансовом мониторинге прямо не относит профессиональные юридические фирмы, а также адвокатские конторы к субъектам финансового мониторинга. Закон определяет, что к субъектам финансового мониторинга относятся адвокаты и независимые специалисты по юридическим вопросам (пп. 7 п. 1 ст. 3 Закона о финансовом мониторинге), но не организации, предоставляющие профессиональные юридические услуги. Стало быть, юридические фирмы, специализирующиеся на предоставлении юридических услуг, а также адвокатские конторы не являются субъектами финансового мониторинга, и, как следствие, на них не распространяется действие данного закона. В пользу такого вывода говорит также наличие в законе указания на «организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций; страховые (перестраховочные) организации; аудиторские организации» (пп. 1, 3 п. 1 ст. 3 Закона о финансовом мониторинге) как субъектов финансового мониторинга. Следовательно, каждый отдельный юрист, предоставляющий профессиональные услуги (независимо от того, работает ли он индивидуально или в составе объединения юристов в качестве юридической фирмы либо адвокатской конторы), является субъектом финансового мониторинга и подпадает под действие Закона о финансовом мониторинге. Юристы юридической фирмы либо адвокаты адвокатской конторы являются субъектами финансового мониторинга, в то время как сама юридическая фирма либо адвокатская контора не является таковой. В то же время не совсем ясно само понятие «независимый специалист». К примеру, юрист, работающий в юридической фирме, может быть независим от клиента, но зависим от своего работодателя. На наш взгляд, указанные замечания являются упущением разработчиков законопроекта, которые не учли специфики участников рынка юридических услуг. Если толковать буквально данное положение закона, то субъектом финансового мониторинга является юрист, практикующий в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, такие активные субъекты рынка юридических услуг, как юридические фирмы и адвокатские конторы, выпадают из сферы противодействия легализации незаконных доходов и финансированию терроризма. Однако, по нашему мнению, такое буквальное толкование указанных положений Закона о финансовом мониторинге может отличаться от позиции уполномоченного государственного органа, призванного непосредственно контролировать исполнение данного закона субъектами финансового мониторинга. Поскольку логика данного закона заключается в том, что в борьбу с отмыванием денег должны быть вовлечены хозяйствующие субъекты, которые наиболее задействованы в гражданском обороте с субъектами, от которых может исходить потенциальная угроза отмывания незаконных доходов и финансирование терроризма.

Виды деятельности, являющиеся объектами финансового мониторинга

В сфере оказания юридических услуг статус субъекта финансового мониторинга приобретается не автоматически, а только в определенных Законом о финансовом мониторинге случаях. Данный закон устанавливает следующие виды деятельности, возникновение которых обязывает субъектов финансового мониторинга, от имени или по поручению клиента, участвующих в операциях с деньгами и (или) иным имуществом, проводить финансовый мониторинг:

1) покупка и продажа недвижимости;

2) управление деньгами, ценными бумагами или иным имуществом клиента;

3) управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг;

4) аккумулирование средств для создания, обеспечения, функционирования или управления компанией;

5) создание, функционирование или управление юридическими лицами либо образованиями и купли-продажи предприятий (пп. 7 ст. 3 Закона).

Как видно из указанной правовой нормы, обязательным условием для признания статуса субъекта финансового мониторинга является непосредственное участие субъекта в операциях с деньгами и (или) иным имуществом клиента от его имени или по его поручению. Как показывает практика, юристы и юридические фирмы наиболее задействованы в создании юридических лиц либо купле-продаже предприятий. Следовательно, при предоставлении услуг, связанных с указанными видами деятельности, юристы, юридическая фирма либо адвокатская контора (в случае официального признания за ними такого статуса) становятся субъектами финансового мониторинга при условии их участия в операциях с деньгами и (или) иным имуществом от имени или по поручению клиента.

Надлежащая проверка субъектами финансового мониторинга клиентов

Субъекты финансового мониторинга обязаны осуществлять надлежащую проверку клиентов в следующих случаях:

1) установления деловых отношений с клиентом;

2) осуществления операций с деньгами и (или) иным имуществом, подлежащих финансовому мониторингу;

3) наличия оснований для сомнения в достоверности в ранее полученных данных о физическом и юридическом лицах (п. 2 ст. 5).

Достаточно сказать, что понятие «деловые отношения» охватывает практически все случаи предоставления юристами, юридическими фирмами и адвокатскими конторами юридических услуг своим клиентам. Закон о финансовом мониторинге прямо устанавливает, что субъект финансового мониторинга обязан провести надлежащую проверку до установления деловых отношений с клиентами (ст. 6). Нарушение данного обязательства является основанием для запрещения установления деловых отношений с клиентами и проведения операций (ст. 7). Более того, субъекты финансового мониторинга обязаны отказать в проведении операций с деньгами и (или) иным имуществом, подлежащих финансовому мониторингу, в случае невозможности проведения надлежащей проверки (п. 1 ст. 13 Закона). Указанная надлежащая проверка включает в себя комплекс мер, среди которых значатся установление предполагаемой цели и характера деловых отношений, а также проведение на постоянной основе проверки деловых отношений и изучения операций, осуществляемых клиентом через данный субъект финансового мониторинга. В этой связи возникает резонный вопрос: подпадают ли под надлежащую проверку операции, которые не совершаются субъектом финансового мониторинга? К сожалению, Закон о финансовом мониторинге не содержит ответа на данный вопрос.

Как было отмечено выше, при всей очевидности положений Закона о финансовом мониторинге, что операции подлежат финансовому мониторингу при условии, что они совершаются самим субъектом финансового мониторинга, тем не менее наличие в данном законе нормы об обязанности проводить надлежащую проверку клиента путем «изучения операций, осуществляемых клиентом через данный субъект финансового мониторинга» (пп. 4 п. 3 ст. 5 Закона), по нашему мнению, дает повод говорить о возможности неоднозначного толкования указанных норм в правоприменительной практике.

Выводы

Проведенный анализ положений Закона о финансовом мониторинге с обозначенной точки зрения позволяет сделать следующие выводы.

1. Как было отмечено выше, в Законе о финансовом мониторинге есть нормы, допускающие неоднозначное толкование. В частности, относительно статуса субъекта финансового мониторинга не ясно, являются ли юридические фирмы и адвокатские конторы субъектами финансового мониторинга, и, как следствие, распространяется ли на их деятельность действие данного закона, либо субъектами признаются только юристы, осуществляющие деятельность в качестве индивидуального предпринимателя. В этой связи, по нашему мнению, на практике есть риск признания субъектами финансового мониторинга как юридической фирмы (адвокатской конторы), так и ее юристов. Следовательно, нарушение обязанности по проведению финансового мониторинга как юридической фирмой (адвокатской конторы), так и ее юристами может повлечь ответственность обоих субъектов.

2. Относительно операций с деньгами и (или) иным имуществом, подлежащих финансовому мониторингу, так же не ясно, подлежат ли финансовому мониторингу операции, совершаемые самим клиентом, либо субъектом финансового мониторинга, либо и тем и другим. Соответственно, есть вероятность возложения обязанности проведения финансового мониторинга как при проведении операции самим клиентом, так и юристом либо юридической фирмой (адвокатской конторой). На наш взгляд, операция подлежит финансовому мониторингу при условии, если она (операция) совершается самим субъектом финансового мониторинга. В пользу такого утверждения говорит положение Закона о финансовом мониторинге, что «субъекты финансового мониторинга обязаны отказать в проведении операций... подлежащих финансовому мониторингу» (п. 1 ст. 13). Совершенно очевидно, что, не будучи непосредственным участником данной операции, субъект финансового мониторинга не может выполнить указанную обязанность.

В части проведения надлежащей проверки субъектами финансового мониторинга клиентов следует отметить, что есть вероятность возникновения обязанности проводить такую проверку при любом обращении к юристам и юридической фирме (адвокатской конторе) потенциального клиента, поскольку основаниями для проведения такой проверки являются установление деловых отношений с клиентом, а также осуществление операций с деньгами и (или) иным имуществом, подлежащих финансовому мониторингу.