Актуальные вопросы недропользования в Казахстане в свете проекта Закона Республики Казахстан

«О недрах и недропользовании»

Закон о недрах не избежал тех недостатков, которые были допущены в Законе о недрах 1996 г. Он содержит ряд противоречащих конструкций и потому нуждается в дальнейшем совершенствовании. Главный научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, доктор юридических наук К. Ильясова обосновывает данную необходимость.

Эффективность правового регулирования отношений в сфере недропользования в первую очередь определяется тем, что в указанной сфере необходимо достичь баланса в обеспечении как публичных, так и частных интересов. Во-вторых, установление сформированной и непротиворечивой системы вещных прав на недра, обеспечение экономической эффективности контрактов на недропользование как для государства, так и для недропользователя, определенность процедур, предусмотренных для предоставления, передачи или универсального правопреемства права недропользования, определение соотношения прав на недра и земельные участки и многое другое предопределяют инвестиционную привлекательность в рассматриваемой сфере и в конечном счете влияют на проводимые в Казахстане реформы в экономической и социальной сферах.

Действующий Закон Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г. в настоящее время является базовым законодательным актом, который регулирует отношения, возникающие при осуществлении операций по недропользованию. Между тем правовой анализ показывает, что Закон о недрах и недропользовании страдает следующими недостатками:

1) несоответствие закрепленному в ст. 1 Закона о недрах 1996 г. «геометрическому подходу» в определении понятия «недра земли» некоторых положений, относящихся к строительству подземных сооружений, не признаваемых недропользованием (трубопроводов, метрополитена, подземных коммуникаций, подземных гаражей и др.), в связи с чем возникает неопределенность в возникающих правоотношениях;

2) допущение несоответствия общепризнанным признакам вещных прав при определении понятия и системы вещных прав в сфере недропользования;

3) несоответствие ряда положений (о расторжении контракта, об ответственности недропользователя и др.), которые не обусловлены спецификой отношений в сфере недропользования, нормам гражданского законодательства, в том числе нормы, ставящие недропользователя в неравное положение по отношению к государственным органам, выступающим от имени государства;

4) пробелы в регулировании ряда отношений, в том числе по вопросам сервитута, расторжения контракта на недропользование, приостановления операций и др.;

5) неопределенность и противоречивость ряда положений о возникновении права недропользования, в том числе в порядке универсального правопреемства;

6) несовершенство некоторых норм о порядке проведения конкурса на предоставление права недропользования, в том числе подачи заявки, отказу в праве участия в конкурсе и др.;

7) отсутствие в Законе о недрах 1996 г. норм, устанавливающих специальные положения о прекращении права недропользования в принудительном порядке, в том числе при обращении взыскания по требованиям кредиторов, банкротстве, обращении взыскания на право недропользования, переданного в залог;

8) недостатки в определении понятий, используемых в Законе о недрах и недропользовании;

9) отсутствие определений различных видов контрактов на недропользование (концессии, соглашения о разделе продукции, сервисного контракта) и дифференцированного регулирования их особенностей, кроме вопросов налогообложения;

10) допущение ряда противоречий при установлении компетенции государственных органов и др.

В связи с изложенным принятие нового Закона о недрах и недропользовании назрело в Казахстане. Такой проект был разработан и, полагаем, что в скором времени будет принят. Нами неоднократно давались предложения по его совершенствованию. Некоторые недостатки действующего закона были в нем устранены. Так, были устранены противоречия, допущенные по таким вопросам, как объект права недропользования, способы предоставления права недропользования, передача права недропользования и иных связанных с ним объектов. Были урегулированы некоторые отношения, которые ранее специально не регулировались. Позитивным фактором мы также признаем объединение двух законов - о недрах и нефти - в одном законе. Наряду с этим в законопроекте были допущены недостатки, анализ которых наряду с положительными моментами по отдельным актуальным вопросам мы приводим ниже.

1. В ст. 1 действующего Закона о недрах 1996 г. под правом недропользования понимается право владения и пользования недрами в пределах контрактной территории, предоставленное недропользователю в соответствии с настоящим законом. Из изложенного следует, что при отсутствии контрактной территории право недропользования не может возникнуть. При этом в п. 22 ст. 1 Закона о недрах 1996 г. предусмотрено, что контрактная территория - территория, определяемая геологическим либо горным отводом, на которой недропользователь вправе проводить операции по недропользованию, соответствующие контракту. Соответственно, других способов идентификации контрактной территории Закон о недрах 1996 г. в понятийном аппарате не предусматривает. Приведенные определения находятся в противоречии с нормами рассматриваемого закона о таком виде права недропользования, как геологическое изучение недр и добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд (ст. 10 Закона о недрах 1996 г.). В частности, обращение к определениям понятий «горный отвод» и «геологический отвод» в ст. 1 Закона о недрах 1996 г. (пункты 3 и 50) показывает, что для геологического изучения недр и добычи общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд не требуется оформления указанных документов.

Соответственно, отсюда следует, что для устранения указанного противоречия и определения объекта права недропользования необходимо либо расширять содержание понятия «контрактная территория», указав, что она определяется горным или геологическим отводами, а также иными предусмотренными законом способами. Другой вариант заключается в том, что объектом права недропользования необходимо признать не только контрактную территорию, определяемую горным или геологическим отводами, но участки недр, которые идентифицируются иными способами при геологическом изучении недр и при добыче общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд.

В российской литературе существует мнение о том, что в отличие от земельного участка отвод участка недр по известным причинам не осуществляется в натуре. Известный Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» предусматривает именно такой «отвод участка недр, по существу исключающий идентификацию и определенность данной недвижимой вещи, размывая ее характеристики условными геометрическими величинами и ориентировочным объемом извлекаемых полезных ископаемых, именно которые (а не участок недр) и являются целью недропользования /1/.

Мы полагаем, что тот факт, что отвод участка недр не осуществляется в натуре, не может дать достаточных оснований для вывода, что отвод участка недр по существу исключает идентификацию и определенность данной недвижимой вещи, размывая ее характеристики условными геометрическими величинами. В частности, для целей разведки, добычи и строительства подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей, идентификация участков недр соответственно осуществляется геологическим отводом (при разведке) или горным отводом (в остальных случаях). Согласно определениям, данным в ст. 1 действующего Закона о недрах 1996 г. и проекта Закона о недрах, в геологическом отводе участок недр идентифицируется схематически и описательно, а в горном - графически и описательно. Если при схематическом описании границы участка недр с точностью нельзя определить, то при графическом описании требуется координирование границ участка недр, что требует применения специальных приборов измерения. При этом, как в действующем Законе о недрах 1996 г. (ст. 43-1), так и в проекте Закона о недрах предусмотрено, что выделяемый в пределах контрактной территории участок недр (участки недр) может (могут) ограничиваться определенной глубиной. Если географические границы месторождения (независимо от расположения на суше или на море) выходят за пределы контрактной территории, указанной в геологическом или горном отводе, то вопрос о ее расширении должен решаться компетентным органом путем изменения условий контракта без проведения конкурса.

На основании изложенного мы полагаем, что идентификация участка недр горным или геологическим отводом придает определенность объекту права недропльзования.

Однако, как было указано выше, при таких видах недропользования, как геологическое изучение недр и добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд, геологический и горный отводы не оформляются, нет и контрактной территории, однако право недропользования возникает. В этой связи нельзя признать обоснованным понятие права недропользования, данное в ст. 1 Закона о недрах 1996 г., которое возникновение права недропользования связывает только с контрактной территорией, хотя в ст. 10 признает такие виды права недропользования, при которых контрактной территории, оформленной горным или геологическим отводами, нет.

В проекте Закона о недрах указанное противоречие было определенным образом устранено. Так, в ст. 1 предусмотрено, что право недропользования - право владения и пользования недрами, предоставленное недропользователю в соответствии с настоящим законом. Из изложенного можно сделать вывод о том, что право недропользования возникает не только на контрактную территорию, но и на недра (вернее, на наш взгляд, часть недр), идентифицированные иными способами.

Вместе с тем, на наш взгляд, проект Закона о недрах все же не решил вопросы идентификации части недр, предоставляемых для геологического изучения недр и для добычи общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд. Поскольку для геологического изучения недр не требуется оформления горного или геологического отвода, а контрактная территория идентифицируется только указанными документами (ст. 1 проекта Закона о недрах), можно сделать вывод о том, что недра (часть недр), предоставляемые для геологического изучения недр, не формируются в контрактную территорию.

С учетом того, что в ст. 1 проекта Закона о недрах (нами был для анализа использован текст проект закона, который официально направлен в Парламент РК) геологическое изучение недр относится к операциям по недропользованию, а в ст. 30 законопроекта предусмотрено, что участки недр в границах территории Республики Казахстан предоставляются для проведения операций по недропользованию, то мы полагаем, что объектами такого права недропользования, как геологическое изучение недр, являются участки недр. Вместе с тем из законопроекта не ясно, каким образом будет идентифицироваться участок недр при предоставлении рассматриваемого вида права недропользования.

Что касается объекта такого права, как добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд, в определении понятия, данного в ст. 1 законопроекта, указано, что добыча общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод для собственных нужд - добыча, осуществляемая на земельном участке, находящемся в собственности либо на праве землепользования, без намерения последующего совершения сделок в отношении добытых общераспространенных полезных ископаемых либо подземных вод. Приведенное определение, во-первых, противоречит определению понятия права недропользования, поскольку из него вытекает, что это право владения и пользования недрами, а не земельными участками. Во-вторых, не позволяет определить однозначно тот объект, в пределах которого можно добывать общераспространенные полезные ископаемые. В частности, из п. 21 ст. 12 и п. 1 ст. 42 Земельного кодекса РК следует, что право на земельный участок распространяется на поверхностный почвенный слой. Возможны ситуации, когда поверхностный почвенный слой отсутствует. В этом случае земельный участок представляет собой поверхность земли, и его толщина может составлять несколько миллиметров. Неясно, как в таких пределах можно добывать общераспространенные полезные ископаемые.

В этой связи нами предлагалось с учетом того, что почвенный слой может отсутствовать, или толщина почвенного слоя может составлять от нескольких миллиметров до нескольких метров, а анализируемое определение понятия «добыча общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод для собственных нужд», на наш взгляд, создает неопределенность в возникающих отношениях и противоречит понятиям «недра», «право недропользования» и «земельный участок», то в ст. 1 законопроекта рассматриваемое определение изложить в следующей редакции: «Добыча общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод для собственных нужд - добыча, осуществляемая собственником или землепользователем в недрах земли, расположенных под земельным участком, без намерения последующего совершения сделок в отношении добытых общераспространенных полезных ископаемых либо подземных вод».

2. В проекте Закона о недрах устранена грубейшая ошибка, которая была допущена в ст. 14 действующего закона. В частности, в п. 1 указанной статьи к передаче права недропользования отнесены такие случаи, как отчуждение доли участия (пакета акций) в юридическом лице, являющемся недропользователем, включая передачу в качестве взноса в уставный капитал создаваемого юридического лица, а также передача права недропользования в залог. Между тем в указанных случаях передача права недропользования, под которой в п. 3 ст. 12 имеется в виду наделение лица правом недропользования другим недропользователем, не происходит. В отличие от действующего закона в проекте Закона о недрах указанные случаи отнесены к передаче связанных с правом недропользования объектов. Можно спорить с предусмотренной процедурой передачи указанных объектов, но терминологическое разграничение различных по природе и правовому режиму объектов считаем необходимым.

3. В проекте Закона о недрах, в отличие от действующего Закона о недрах 1996 г., регулируется вопрос о процедуре прекращения права недропользования в принудительном порядке, что придает большую ясность отношениям при обращении взыскания на право недропользования, в том числе при залоге.

4. Более определенными являются также нормы о переходе права недропользования и связанных с ним прав в порядке универсального правопреемства в случае смерти гражданина. Так, в 4 ст. 12 Закона о недрах 1996 г. предусмотрено, что переход права недропользования в порядке универсального правопреемства означает возникновение права недропользования у правопреемника при реорганизации юридического лица. Между тем в п. 10 ст. 14 указанного закона установлено, что право недропользования не может быть передано в течение двух лет с момента вступления контракта в силу, за исключением случаев передачи в порядке ликвидации юридического лица, обращения взыскания на право недропользования, переданное в залог, а также перехода права недропользования в порядке наследования либо реорганизации юридического лица.

Изложенное свидетельствует о внутренних противоречиях в Законе о недрах 1996 г. В проекте Закона о недрах предусмотрено, что переход права недропользования в порядке правопреемства означает возникновение права недропользования у правопреемника при реорганизации юридического лица и в случае смерти физического лица, обладающего правом недропользования (п. 4 ст. 32). Так, согласно ст. 37 проекта переход в порядке наследования права недропользования, долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, осуществляется в порядке, установленном гражданским законодательством.

Переходу права недропользования при реорганизации юридического лица также придана большая определенность, поскольку в ст. 36 проекта предусмотрено, что переход в порядке правопреемства права недропользования, доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на основании передаточного акта или разделительного баланса в случае реорганизации юридического лица, обладающего правом недропользования, или юридического лица, являющегося участником (акционером) юридического лица, обладающего правом недропользования, допускается только на основании разрешения компетентного органа, выдаваемого в порядке, установленном статьей 35 настоящего закона.

5. Проект Закона о недрах более определенно решает и иные вопросы правового режима права недропользования. Вместе с тем наряду с рассмотренными выше нерешенными и (или) противоречиво решенными оказался ряд других вопросов, которые имеют как теоретическое, так и прикладное значение и свидетельствует об уровне развития концепции права недропользования в Казахстане.

Одним из таких мы признаем вопрос о понятии «недра» и его соотношении с понятиями «земля» и «земельный участок». От правильного решения этого вопроса, на наш взгляд, зависит определение соотношения между правами на недра и правами на поверхность земли.

В законодательстве РК земельным участком признается выделенная в замкнутых границах часть земли, закрепляемая в установленном настоящим кодексом порядке за субъектами земельных отношений (п. 21 ст. 12 Земельного кодекса РК), а недрами - часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, либо с выходами полезных ископаемых на поверхность, а при отсутствии почвенного слоя - ниже земной поверхности и дна морей, озер, рек и других водоемов, простирающаяся до глубин, доступных для проведения операций по недропользованию с учетом научно-технического прогресса (ст. 1 проекта Закона о недрах).

В отличие от понятия земельного участка, которое применяется в РК и других странах СНГ, согласно подходу, которое базируется на законодательстве ряда западных стран (Германии, Швейцарии, Квебека и др.), земельный участок - понятие сугубо юридическое и представляет собой часть пространства, имеющую коническую форму, сужающуюся до точки к центру земли и расширяющуюся в противоположном направлении /2/.

В Казахстане необходимость разграничения понятий «земельный участок» и «недра земли» («участок недр») возникает, например, при использовании земельных участков, находящихся в частной собственности или в землепользовании, для строительства надземных или подземных объектов. Любое строительство зданий (сооружений) капитального типа предполагает проникновение в глубь земли для строительства и размещения фундамента. Многие многолетние насаждения также своими корнями уходят в глубь земли. При строительстве подземных сооружений (подземных гаражей, подвалов, различных коммуникационных линий и т.д.) возникает аналогичная ситуация. Во всех указанных случаях, таким образом, имеет место использование части земной коры ниже почвенного слоя, то есть недр земли. Таким образом, вопрос о том, где заканчивается земля, и где начинаются недра, - вопрос, который должен дать ответ на вопрос об объекте права и его содержании.

В советский период существовал взгляд о том, что объектом права государственной собственности на недра являются только полезные ископаемые /3/. Критикуя данную точку зрения, Н.А. Сыродоев пришел к выводу, что проникновение в глубь земли для строительства и размещения тех или иных объектов следует считать как использование недр /4/. В связи с распространением понятия «недра» не только на полезные ископаемые Л.А. Заславская расширяет функции права недропользования, указывая, что недра, как и земля, выступают в двоякой роли: в качестве средства производства и пространственного операционного базиса /5/. «Геометрический» подход к понятию «недра» характерен и для других авторов. Так, по мнению Б.В. Ерофеева, под недрами земли следует понимать «геометрическое пространство» и все его содержимое, находящееся под земной поверхностью /6/.

Данная точка зрения, расширяющая понятие «недра» и функции недропользования, была подвергнута критике в казахстанской юридической литературе. Появление таких определений, как «недра - это геометрическое пространство», «недра - это конус, основанием которого является территория страны, а вершиной - центр земного сфероида» и т.д., было признано результатом неверного методологического подхода к определению понятия «недра земли» /7/.

Не углубляясь в данную проблему, мы все же хотели бы указать на искусственность законодательной конструкции в решении этого вопроса. Еще в начале прошлого века, отвечая на вопрос, где кончается поверхность земли, и начинаются недра, российский юрист А.Л. Борисовский признавал, что внешнего признака для различия «поверхности» от «недр» земли нет, так как установить глубину, где оканчивается поверхность и начинаются недра, невозможно. Исходя из анализа складывающихся отношений, автором был сделан вывод о том, что пока я пользуюсь возможными для земли выгодами, не расходуя самого существа ее, как бы глубоко в нее ни проникал, пользуюсь лишь ее поверхностью. Когда же я расходую самую почву, я эксплуатирую недра земли. Для этого нет необходимости в непременном углублении в почву /8/.

В Казахстане строительство определенных подземных сооружений формально юридически также является формой недропользования (хранилищ для нефти и для газа и инженерных сооружений для захоронения радиоактивных отходов, вредных веществ и сточных вод) (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 10 Закона РК о недрах 1996 г.). Основанием возникновения права недропользования в указанных случаях является контракт. При строительстве других подземных сооружений заключения контракта на недропользование не требуется. В проекте Закона о недрах вопрос о строительстве подземных сооружений, относимом к недропользованию, решен противоречиво.

Так, из определения понятия, данного в ст. 1, следует, что строительство и (или) эксплуатация подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, - работы по строительству и (или) эксплуатации подземных сооружений для хранения нефти и газа, подземных инженерных сооружений для захоронения радиоактивных отходов, вредных веществ и сточных вод, а также складирования шламов, шлаков и хвостов обогащения. Наряду с этим в п. 2 ст. 54 предусмотрено, что объектами прямых переговоров по заключению контрактов на предоставление права недропользования на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей, определяемыми уполномоченным органом по изучению и использованию недр, являются:

1) подземные и заглубленные ниже почвенного слоя сооружения для хранилищ и резервуаров нефти и газа;

2) тоннели, метрополитены, подземные путепроводы и инженерные сооружения с глубиной залегания свыше трех метров;

3) сооружения, предназначенные для закачки подземных вод в недра для искусственного восполнения запасов;

4) хвостохранилища, шламохранилища для захоронения и складирования твердых, жидких отходов, вредных ядовитых веществ и сброса сточных и промышленных вод в недра.

Таким образом, в проекте Закона о недрах расширился перечень подземных сооружений, на строительство которых требуется заключение контракта на недропользование на основании прямых переговоров (предложения по расширению предмета прямых переговоров в проект закона, по нашим сведениям, были внесены после внесения законопроекта в Парламент). Однако каким бы ни был перечень подземных сооружений, строительство которых признается недропользованием и осуществляется на основании контракта на недропользование, при таком подходе существуют подземные объекты, в том числе сооружения, которые строятся или расположены ниже почвенного слоя, однако такое использование осуществляется без заключения контракта на недропользование. Например, согласно проекту для строительства таких объектов, как фундаменты, подземные гаражи, подземные торговые ряды и д.т., на глубину залегания не свыше трех метров не требуется заключения контракта на недропользование.

Изложенное дает основание для вывода о том, что такое использование пространства ниже почвенного слоя не является недропользованием. В частности, в ст. 32 проекта закона предусмотрено:

«1. Право недропользования возникает путем:

1) предоставления;

2) передачи;

3) перехода в порядке правопреемства.

2. Предоставление права недропользования означает наделение лица правом недропользования непосредственно государством.

3. Передача права недропользования означает наделение лица правом недропользования другим недропользователем.

4. Переход права недропользования в порядке правопреемства означает возникновение права недропользования у правопреемника при реорганизации юридического лица и в случае смерти физического лица, обладающего правом недропользования».

Между тем при строительстве подземных сооружений, не требующих заключения контракта на недропользование, не имеют места ни предоставление, ни передача, ни переход права недропользования. Соответственно, возникает вопрос о том, в какой степени изложенные нормы проекта Закона о недрах соответствуют геометрическому подходу в определении понятия «недра», согласно которому недрами признается пространство, расположенное ниже почвенного слоя. Отсутствие необходимости заключения контракта при строительстве некоторых подземных объектов мы не рассматриваем как основание для исключения такого использования недр из понятия недропользования. Скорее всего, это право недропользования, основанием возникновения которого необходимо признать не контракт на недропользование, а иные юридические факты (юридический состав). Вместе с тем нам представляется, что использование части земной коры ниже почвенного слоя в соответствии с целевым назначением земельного участка не должно рассматриваться как недропользование. В противном случае для строительства фундаментов, холодильников, колодцев, подвалов и других подземных объектов собственникам земельных участков (землепользователям) потребовалось бы заключение контракта на недропользование. Законодатель не требует заключения контракта в указанных случаях. Поскольку в рассматриваемых случаях земельный участок используется в соответствии с целевым назначением, то такие формы использования, на наш взгляд, нельзя признавать нарушением исключительной собственности государства на недра земли. При строительстве указанных объектов первичным является эксплуатация свойств поверхности земли, что позволяет, на наш взгляд, отнести такое использование к правам на земельные участки, а не на недра земли, в отличие от случаев, когда первичным является использование такой функции недр, как пространственный операционный базис. Так, не заключаются контракты на недропользование и при строительстве подземных гаражей, подземных торговых рядов, подземных коммуникационных линий и иных объектов, обусловленных общественными нуждами (водо-газоснабжения, канализации и т.д.). В последнем случае считаем необходимым использование недр земли отнести к правам на недра (недропользование или сервитут).

В советской юридической литературе также высказывался взгляд о том, что право на углубление под земную поверхность входит в правомочия землепользователей. Так, Б.В. Ерофеев пишет: «Землепользователь имеет право использовать предоставленный ему земельный участок любым незапрещенным способом. Поэтому неправильно ограничивать право землепользования только поверхностью земельного участка. Как сельскохозяйственное, так и в особенности несельскохозяйственное использование земли всегда может быть связано с углублением под поверхность земельного участка» /9/.

В связи с изложенным мы полагаем, что геометрический подход в определение понятия «недра» не является обоснованным, не позволяет соотнести между собой права на недра и права на земельные участки. По указанным основаниям предлагаем от него отказаться. Более того, такой подход законодателя, на наш взгляд, является одной из причин судебных ошибок. Так, например, на сайте Верховного суда были опубликованы материалы судебного дела, в котором сервитут укладки подземного силового кабеля был квалифицирован как сервитут на земельный участок, хотя не было обосновано, что прокладки такого кабеля осуществляется в пределах почвенного слоя /10/. Между тем мы признаем, что в данном случае право прокладки подземного силового кабеля не производно от прав на земельный участок и относится к правам на недра земли. Для собственника земельного участка данный вид использования пространства ниже почвенного слоя целесообразно отнести к правам на земельный участок.

Для разрешения противоречий, которые имеются в проекте Закона о недрах, также как и в Законе о недрах 1996 г., между понятием «недра», отражающим геометрический подход, и строительством подземных сооружений ниже почвенного слоя без заключения контракта на недропользование, на наш взгляд, необходимо к основаниям возникновения права недропользования отнести, помимо тех, которые предусмотрены в ст. 32 проекта закона, юридические факты, которые дают право на осуществление строительства таких объектов, в том числе разрешения уполномоченных государственных органов. Вместе с тем строительство и иные способы использования пространства, расположенного ниже почвенного слоя, в соответствии с целевым назначением земельного участка, право на который является первичным, а право на использование пространства ниже почвенного слоя - производным от прав на поверхность земли, на наш взгляд, необходимо исключить из понятия «недропользование».

Изложенное свидетельствует, что определение понятия «недра» в проекте Закона о недрах требует пересмотра.

6. В Законе о недрах 1996 г. прямо не предусмотрено, что один и тот же участок недр (одна и та же контрактная территория) может быть предоставлен разным недропользователям для различных видов недропользования или добычи (разведки) разных видов полезных ископаемых. В то же время в подпункте 6 пункта 1 ст. 63 Закона о недрах 1996 г. установлено, что недропользователь обязан не препятствовать другим лицам проводить любые виды работ, в том числе разведку и добычу других природных ресурсов. Из изложенного вытекает, что возможно два раздельных права недропользования на один и тот же участок недр, но для различных целей. Например, один и тот же участок недр одному лицу может быть предоставлен для добычи одного полезного ископаемомого, а другому - для другого или для разведки. В отличие от изложенных норм Закона о недрах 1996 г. в проекте Закона о недрах вопрос о том, возможно ли установление в отношении одной и той же контрактной территории двух и более разных видов права недропользования, которые носят раздельный характер, регулируется более определенно. Так, в ст. 68 законопроекта предусмотрены следующие основные положения по указанному вопросу.

1. В случае проведения в пределах одной контрактной территории операций по недропользованию двумя или более недропользователями по разным контрактам, порядок ведения работ в пределах контрактной территории определяется соглашением между такими недропользователями. В случае если недропользователи, осуществляющие проведение в пределах одной контрактной территории операций по недропользованию по разным контрактам, не могут прийти к соглашению по данному вопросу, правом на установление порядка ведения работ на контрактной территории обладает недропользователь, осуществляющий операции по разведке или добыче полезных ископаемых по контракту, заключенному с компетентным органом.

2. Недропользователь, осуществляющий операции по разведке или добыче общераспространенных полезных ископаемых по контракту, заключенному с областными (города республиканского значения, столицы) исполнительными органами, обязан соблюдать порядок ведения работ на контрактной территории, установленный недропользователем, осуществляющим операции по разведке или добыче полезных ископаемых по контракту, заключенному с компетентным органом.

3. В случае проведения в пределах одной контрактной территории операций по недропользованию двумя или более недропользователями по разным контрактам, заключенным с компетентным органом, правом на установление порядка ведения работ на контрактной территории обладает недропользователь, с которым контракт заключен ранее. Недропользователь, с которым контракт заключен позднее, обязан соблюдать порядок ведения работ на контрактной территории, установленный недропользователем, с которым контракт заключен ранее.

4. Порядок проведения в пределах одной контрактной территории операций по недропользованию, определенный в соответствии с настоящим пунктом, должен быть согласован с уполномоченным органом по изучению и использованию недр.

Из изложенного следует, что на одну и ту же контрактную территорию возможно установление права недропользования двух и более недропользователей, в том числе на основании разных контрактов. Законопроект при этом предусматривает правила об установлении приоритетов между несколькими правами недропользования, в случае если недропользователи не договорятся о порядке ведения работ в пределах контрактной территории. Вместе с тем в определении понятия права недропользования, данного в ст. 1 проекта Закона о недрах и недропользовании, указывается, что право недропользования - это право владения и пользования недрами, предоставленное недропользователю в соответствии с настоящим законом. При этом, как показал анализ, объектом права недропользования, за исключением добычи общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд, признается участок недр. Участки недр согласно ст. 68 проекта закона входят в состав контрактной территории. В проекте закона нет определений понятий «владение» и «пользование». Согласно п. 2 ст. 188 ГК РК право владения представляет собой юридически обеспеченную возможность осуществлять фактическое обладание имуществом, а право пользования представляет собой юридически обеспеченную возможность извлекать из имущества его полезные естественные свойства, а также получать от него выгоды. Выгода может выступать в виде дохода, приращения, плодов, приплода и в иных формах. Из изложенного можно сделать вывод о том, что при установлении двух и более прав недропользования в отношении одной и той же контрактной территории право владения и пользования принадлежит каждому недропользователю. Между тем, на наш взгляд, владение имуществом одного лица должно устранять владение этим же имуществом другого лица. Так, в казахстанской научной литературе неоднократно обосновывался взгляд о том, что право недропользования является вещным правом /11/. Дефиниция права недропользования через категории вещных правомочий (владения и пользования) позволяет сделать вывод о вещно-правовой природе данного права, признаваемой законодательной конструкцией. Более того, ГК РК право недропользования прямо называет вещным правом (п. 2 ст. 541).

В юридической доктрине существуют широкий и узкий подходы в определении понятия вещного права и его видов. М.К. Сулейменов, являясь сторонником широкого подхода, сформулировал следующие признаки вещного права, отличающие его от связанного с вещью обязательственного права: 1) имущественное право; 2) объектом является индивидуально-определенная вещь; 3) абсолютное право; 4) обладает специфическими средствами защиты от всех и каждого с помощью особых, вещно-правовых исков; 5) должно быть установлено законом; 6) характеризуется наличием правомочий владения и/ или пользования и/ или распоряжения; 7) наличие права следования; 8) наличие права преимущества; 9) возможность непосредственного воздействия на вещь (непосредственное господство над вещью), в том числе путем ограничения собственника или субъекта иного вещного права /12/.

Вместе с тем не все казахстанские авторы разделяют такой широкий подход в определении признаков и перечня вещных прав. Так, А.Г. Диденко к квалифицирующим признакам вещных прав относит: 1) долгосрочность отношений; 2) направленность воли собственника или законодателя на создание особых ограничений для собственника и особых преимуществ для наделяемого правом; 3) предоставление субъекту имущественных отношений правомочий в объеме, максимально приближенном к статусу собственника. В этой связи автор делает различия в природе права краткосрочного и долгосрочного землепользования /13/. По мнению С.В. Скрябина, вещное право является «юридически обеспеченной возможностью субъектов права осуществлять господство, власть над принадлежащими им вещами, насколько это не ограничено законом и правами других лиц» /14/. Автор признает, что для обоих доктринальных определений вещного права характерны практически идентичные особенности. Далее автор пишет, что первый из них, что субъективное вещное право - это отношение управомоченных субъектов к индивидуально-определенным вещам. В правовой доктрине этот признак традиционно подвергается критике. Считается, что общественные отношения не могут возникать между лицом и вещью, а могут быть только отношения между лицами по поводу вещей. Для нас является очевидной правовая связь между управомоченным лицом и вещью, которая: а) получает определенное признание со стороны других членов данного общества и б) непосредственно направлена на вещь. Последнее имеет важное значение для отграничения вещных и обязательственных прав и правоотношений /15/.

Разделяя широкий подход и определяя свою позицию по вопросу о понятии, признаках и перечне вещных прав, что имеет непосредственное отношение к решению вопроса, мы считаем, что правомочие владения одного недропользователя в отношении такого индивидуально определенного объекта, как участок недр, должно отстранять других лиц от владения тем же объектом (частью объекта), если речь идет не о совместном, а раздельном праве недропользования. Вместе с тем мы считаем, что существование двух и более прав недропользования в пределах одной контрактной территории в некоторых случаях целесообразно, и такую возможность нельзя исключать. Однако в таких случаях раздельное владение нескольких лиц одним и тем же участком недр, как мы полагаем, не может возникнуть с учетом признаваемого правом понятия «владение» как юридически обеспеченной возможностью осуществлять фактическое обладание имуществом. Изложенное, на наш взгляд, может свидетельствовать о том, что определение права недропользования через категорию «владения» противоречит концепции вещных прав и требует пересмотра. Одним из вариантов решения вопроса, на наш взгляд, является признание права недропользования ограниченным вещным правом, предоставляющим его обладателю право пользования частью недр и (или) проведение операций по недропользованию в установленном порядке.

7. В п. 2 ст. 126 законопроекта установлено, что если споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта, не могут быть разрешены путем переговоров, то стороны могут передать спор для разрешения в судебные органы Республики Казахстан. На наш взгляд, в изложенной редакции положения п. 2 ст. 126 законопроекта не предусматривают возможность обращения сторон для разрешения спора в арбитражные органы (в частности, международные). В таком случае рассматриваемые положения вступают в противоречие с нормами международных договоров (ДЭХ, Вашингтонская конвенция и мн. др.), которые предоставляют такое право, в частности, инвесторам. Изложенное свидетельствует о том, что проект Закона о недрах не избежал тех недостатков, которые были допущены в Законе о недрах 1996 г., содержит в себе ряд противоречащих конструкций и нуждается в дальнейшем совершенствовании, в том числе с учетом правовой природы таких объектов, как недра, участки недр и гражданско-правовой природы контрактов на недропользование.

Литература

1. Спепанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М.: Статут, 2004. С. 67.

2. Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М.: АО «Центр ЮрИнфор», 2001. С. 13-14; С.А. Спепанов. Недвижимое имущество в гражданском праве. М.: Статут, 2004. С. 62-63.

3. Мухитдинов Н.Б. Правовые проблемы пользования недрами. Алма-Ата: Издательство «Наука» Казахской ССР, 1972. С. 114.

4. Сыродоев Н.А. Правовой режим недр. М.: Юрид. лит., 1969. С.18-19.

5. Заславская Л.А. О понятии объекта права государственной собственности на недра и пользование ими. Ученые записки ВНИИСЗ. 1969. Выпуск 16. С. 13-17.

6. Ерофеев Б.В. Советское земельное право. М.: Высшая школа, 1965. С. 321.

7. Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П. Горное право Республики Казахстан. Учебное пособие. Алматы: Юрист, 2004. С. 111.

8. Цит. по: Законы гражданские (Свод зак. Т. Х, ч. 1. Изд. 1900, по Прод., 1906, 1908, 1909 г.) с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Четвертое издание. Сост. И.М. Тютрюмов. Санкт-Петербург: Изд-во «Законоведение», 1913. С. 20.

9. Ерофеев Б.В. Советское земельное право. М.: Высшая школа, 1965. С. 122.

10. Web-сайт Верховного Суда РК. Дело № 2-174/5-04.

11. Вещные права в Республике Казахстан. Отв. ред. член-корреспондент Академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук М.К. Сулейменов. Алматы: «Жетi жарғы», 1999. С. 34-35.

12. Указ. соч. С. 21-22.

13. Диденко А.Г. О понятиях «право оперативного управления» и «право хозяйственного ведения» и их законодательном отражении. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Вып. 15. Алматы: ЮРИСТ, 2003 г. С. 60-63.

14. Скрябин С.В. Гражданско-правовые проблемы понятия вещного права. Автореф. … дисс. канд. юрид. наук. 12.00.03. Алматы, 1998. С. 9.

15. Скрябин С.В. Вещное право. Курс лекций. Алматы: НИКЦ КОУ, 2009. С. 5.