Гражданское право

в свете экономических теорий

Дискуссии по поводу современного гражданского права и права, регламентирующего частную экономику, по поводу реформ гражданского процесса и юстиции должны всегда считаться с возможностью их критической оценки посредством экономической теории. Вне зависимости от того, идет ли речь об общем договорном праве или о возмещении вреда при совершении недозволенных действий, о собственности или об обеспечении кредитов, о банковских договорах или о защите потребителей, о наследственном или семейном праве,  постоянно возникают вопросы экономической эффективности и значимости для рыночных отношений. Поэтому естественно, что юристы должны знакомиться с подобными экономическими вопросами для понимания взгляда на их работу со стороны людей, не имеющих специального юридического образования. Профессор Бременского университета, доктор права (Германия) Р. Книпер.

1. Вводный вопрос

В последние десятилетия друг другу противостояли две крупные школы экономического толка. Первая делает ставку полностью на саморегулирование рынка и пропагандирует по всему миру уменьшение масштабов государственного регулирования экономики, минималистское государство и, по возможности, малый объем позитивно-правового вмешательства в регулирование экономики. Вторая школа считает регулирующие институты (учреждения), правовые рамки, а также государственные учреждения и органы важными для принудительного обращения динамики рынка в направлении, желаемом индивидуумами и обществом. Интересно, что в третьей четверти нынешнего века многие представители первой школы стали обладателями Нобелевской премии за достижения в экономической науке, в то время как в четвертой четверти века на передний план там вышли представители второй школы, заканчивая цитируемым также в настоящей статье Оливером Уильямсоном.

2. Модельные гипотезы неоклассической политической экономии

В учебнике по политической экономии, являющемся ведущим в мире, авторов Самюэльсона и Нордхауза, в качестве высшей цели познания экономических наук рассматривается «улучшение жизненных условий людей в их повседневной среде» /1/. Экономическая теория чувствует себя «осознанно ответственной по отношению к человеку или человечеству» /2/. При этом она отталкивается от того, что «люди имеют принципиально неограниченные потребности, в то время как средства, которые есть у них в распоряжении для удовлетворения данных потребностей, являются ограниченными» /3/, и исследует, каким образом ограниченные ресурсы наиболее эффективно могут быть использованы «для производства имеющих стоимость материальных благ», и как произведенные блага могут быть наиболее эффективно распределены в обществе /4/.

Ориентация на человека дает основу для курса на индивидуализм в методологическом и нормативном смысле. Методологический смысл заключается в предположении, что индивидуумы легитимно стремятся к увеличению собственной выгоды и что, соответственно, ценность товаров (благ), услуг или также ценность какого-либо регулирования может определяться в зависимости от их пользы для одного или многих индивидуумов. При этом «выгода» не должна пониматься ни материалистически, ни психологически, и кроме того, она не является внутренне присущей товарам (благам). Понятие «выгоды» скорее представляет собой конструкцию, созданную для понимания того, как люди мобилизуют свои ограниченные ресурсы для удовлетворения товарами своих потребностей /5/.

Индивидуализм имеет нормативный смысл, когда он утверждает, что непосредственно общественные, публичные, государственные задачи должны быть ограничены путем ориентации на предпочтения индивидов /6/.

Теория не утверждает категорично, что мир индивидуализма населен реальными индивидуумами. Последние смоделированы путем предположения, что они имеют различные, объективные и субъективные предпочтения (желания), и пытаются реализовать эти предпочтения эгоистично и с рациональным применением своих ограниченных средств. О правильности своих предпочтений они не обязаны отчитываться ни перед кем. Впрочем, предпосылкой рациональных действий является знание того, что выбор какого-либо товара (блага) влечет за собой издержки неиспользованных возможностей (Opportunitдtskosten) и препятствует осуществлению других предпочтений, что модельный индивидуум полностью информирован о приобретаемом товаре (благе), в том числе и по сравнению с иными товарами (благами), что иными словами «экономика населена интеллигентными, анализирующими получаемую информацию существами» /7/, и что, наконец, реализация предпочтений не затрудняется и не прекращается вследствие вмешательств со стороны носителей публичной или частной власти. Однако тот факт, что рациональность живых людей не соответствует рациональности искусственного homo oeconomicus, что рациональность живых людей, с одной стороны, является «ограниченной» /8/, а с другой - разрывает рамки регулируемого разума /9/, если и наблюдается, то только с беспокойством, не влекущим никаких последствий.

Местом, где в полном смысле слова реализуются предпочтения (желания) индивидуумов, является рынок. Именно там потребители независимо, без принуждения и не следуя какому-либо централизованному плану, пытаются сформировать объем потребления, гарантирующий максимальную выгоду при имеющихся ресурсах. Причем они, никогда ничего не слышавшие об экономике, учитывают вероятные издержки неиспользованных возможностей и знают, что, во-первых, с нарастающим количеством товара (блага) снижается выгода от, соответственно, последней единицы, и, во-вторых, является разумным, действовать гибко при выборе товаров (благ) и при известных условиях заменять один товар (благо) другим, если последний в состоянии приносить ту же самую или похожую пользу (выгоду). Они выбирают из множества товаров (благ) и услуг, которые предлагаются им предпринимателями. Предприниматели, в свою очередь, также побуждаются к действиям не по плану, а в силу эгоистичного желания увеличить свою выгоду, используя разумные средства. Они достигают этого, увеличивая свою прибыль посредством достижения возможно большей разницы между своими рыночными доходами и затратами на производство. Их метод сохранения затрат на производство на низком уровне заключается в том, чтобы по возможности дешево закупать и использовать различные факторы производства. Метод же повышения рыночных доходов состоит в попытках отчуждения товаров (благ) по возможно более высокой цене.

Рынок в этой модели выступает как чувствительный и очень гибкий механизм, на котором сталкиваются совокупный индивидуальный, т.е. общеэкономический спрос и совокупное индивидуальное, т.е. общеэкономическое предложение. Цена контролирует многомиллионное количество решений, принимаемых покупателями и продавцами, в то время как обе категории субъектов рынка находятся в поисках оптимальных для себя решений, цены движутся к точке, в которой предложение и спрос находятся в равновесии, и затем на рынке происходит отчуждение товаров (благ). Необходимой предпосылкой к этому служит то, что никто не может силой установить цены на рынке. Поскольку цены отражают не объективную стоимость, а только лишь субъективные предпочтения (желания) участников рынка, и поскольку цены выражаются в денежном эквиваленте, который делает возможной реализацию сложных операций по обмену или, вернее, операций по купле-продаже, дальнейшей предпосылкой беспрепятственной работы механизма является то, что сами деньги должны обладать свойствами, позволяющими воспринимать их как ликвидность, средство обмена и как носителей стоимости /10/. При наличии данных предпосылок, и если также все модельные индивиды полностью информированы и действуют рационально, тогда без затруднений, без планирования и без вмешательства извне осуществляется оптимальное и эффективное распределение ограниченных ресурсов. Происходит повышение благосостояния, поскольку при осуществлении сделок повышаются прибыли субъектов, без уменьшения прибылей других субъектов. Это подразумевает - в смысле методического индивидуализма, само собой разумеется, - не содержательную оценку результатов, а строго субъективную оценку прибыли самими участниками рынка. То, однако, что они увеличили свою прибыль, вытекает из факта их добровольного участия в обмене товарами (благами) /11/.

Единогласно и охотно признается то, что предметом исследования механизмов рынка, ценообразования, распределения товаров (благ) и индивидуализма не является пестрое многообразие реального мира. Экономические науки работают с модельными предположениями, гипотезами и абстракциями, что схоже с юриспруденцией или с экспериментальной физикой, которая для получения результатов концентрируется на определенных, точно дефинированных и смоделированных параметрах, изучает динамику одних переменных величин путем определения других переменных величин в качестве неизменных, концентрируется на существенных вопросах, определенных таковыми ею самой и по своим правилам. Экономические науки тем самым достигают результатов и нередко предлагают надежные прогнозы.

3. Удаленность неоклассики от права

Удивительно, что (нео)классическая экономическая наука практически не видит повода для постановки вопроса о рамочных правовых условиях, в пределах которых осуществляются тенденции балансирования предложения и спроса, тенденции образования равновесных цен и эффективного распределения ресурсов. Это касается как установления исторически изначальных вступлений во владение и распределений собственности, от которых берет начало динамика рыночных отношений, так и правовой формы самих этих рыночных отношений.

Показательно, что в уже цитировавшемся выше основополагающем учебнике политической экономии Самюэльсона и Нордхауза, составляющем по объему более тысячи ста страниц, нигде не упоминается о праве, регулирующем заключение, исполнение и нарушение договоров, или о праве, регламентирующем возникновение, содержание, переход и обременение собственности, хотя, однако, они отражают реальность ежедневных миллионных по числу обменных операций. В другом учебнике по политической экономии кратко упоминается, что «и рыночные экономики, естественно, нуждаются в правовой государственности, для того чтобы гарантировать права собственности и обеспечивать исполнимость договоров» /12/. То, что каждая из этих миллионных по числу обменных операций нуждается в договоре, который должен быть обсужден на переговорах, заключен и исполнен, и в котором на каждой стадии возможны отклонения от стандартов, остается вне рамок модельного рассмотрения.

Если и исследуется роль государства, то в основном в контексте вмешательства в конкурентное распределение ресурсов, интервенции в равновесие (на рынке) и перераспределения, отменяющего результаты рыночных процессов. Согласно теории они должны быть обоснованы в противовес принципу невмешательства (Laissez-faire), причем констатация дисбаланса рынка, к примеру, из-за ситуации наличия монополии может служить легитимным, хотя и не достаточным обоснованием.

Ввиду подобного безразличия по отношению к праву, придающему форму рыночным отношениям, о неоклассической экономии по праву отмечается, что она предполагает, «что субъекты, действующие в экономике, хотя и доводят до максимума свою собственную выгоду, при этом, однако, действуют полностью в соответствии с законами и договорами» /13/. Критика звучит и со стороны экономической науки: «В то время, когда на рынках происходят неоклассические сделки (операции), где «на одно мгновение друг с другом встречаются безликие покупатели и продавцы, чтобы обменять стандартизированные товары по ценам в условиях устойчивого равновесия спроса и предложения (равновесным ценам)» (Ben-Porath, 1980. S. 4), обменные процессы, которые основаны на специфических для каждой сделки инвестициях, не являются безличными и не носят одномоментный характер» /14/.

К исключениям в среде научно-экономических исследований либерального, рыночно-ориентированного толка относится Вальтер Ойкен (Walter Eucken), возражавший против обычной характеристики экономической политики принципа невмешательства (Laissez-faire) как «экономики, независимой от государства»: «Короткий взгляд на историческую действительность должен был бы показать, что ответ является ошибочным. Государство как раз в это время создало строгое право, регулирующее собственность, договоры, организации, патенты и т.д. Каждое предприятие и каждое домашнее хозяйство изо дня в день действовало в рамках таких, установленных государством законодательных норм права, если желало что-либо купить или продать, взять кредит или совершить какое-либо иное экономическое действие» /15/.

Очевидно, однако, что воображаемая конструкция свободных от государственного влияния равновесных цен и рынков, в макроэкономическом построении теорий существенно способствует тому, что не кажется странным, когда модельные конструкции обменных отношений значительно абстрагируются от категорий закона и права. Минималистское государство дополняет концепцию господства рынка. Что же касается правовых форм первоначального вступления во владение и распределения собственности, от которых проистекает эффективность распределения ресурсов в рыночных отношениях, то для теории минималистского государства вполне очевидно, что «некоторые люди обокрали, обманули и поработили других людей», но, однако, для сохранения общественного порядка эти события должны быть стерты «губкой незапамятного срока давности» /16/.

4. Смешивание модельных гипотез и реальности

Все это было бы безвредным и приемлемым как отвлеченное мышление в абстрактных моделях и воображаемых конструкциях, если бы воображаемые категории внезапно не становились фактическими утверждениями и даже нормативными образцами. Это происходит всегда в тех случаях, когда либеральные принципы применяются не только по отношению к регулированию государственного вмешательства, но также и к материям государственного «права, регулирующего собственность и договоры», которые создают рамки рыночных отношений. Данное смешивание может иметь серьезные последствия, когда предпринимаются попытки, исходя из воображаемых моделей равновесия (баланса), критиковать реальность существующего права и (или) вносить предложения по правовой политике в сферах права собственности и договорного права, которые, собственно, только и делают возможным существование равновесия (баланса) в реальном мире.

Вслед за Максом Вебером Элизабет Гебель обнаружила данную опасность построения экономических теорий в нормативных целях и описывает ее следующим образом: «Вначале мысленно конструируется идеальная (воображаемая) ситуация: существует оптимальное, справедливое, по всеобщему мнению, исходное наделение ресурсами. Далее ресурсы обмениваются исключительно посредством добровольных договоров, причем индивиды полностью информированы об условиях обмена. Внешние факторы и публичные блага /17/ отсутствуют. Все находится в частной собственности индивидов (...). Здесь нетрудно узнать микроэкономический идеальный (воображаемый) мир. Неожиданно эту мыслительную конструкцию превращают в фактическое утверждение и, наконец, даже в образец. Если рынок так прекрасно функционирует со своими обменными операциями, тогда логично, что государство должно было бы воздержаться от всех создающих помехи вмешательств в рынок. Учитывая, однако, что указанное совершенство рынка в реальности не существует, вывод является ложным (...)» /18/.

Видным примером подобных, методически несовершенных и слабых даже с точки зрения минималистского понимания государства позиций являются отчеты по ведению бизнеса, подготавливаемые группой Всемирного банка (Doing Business Reports) /19/. Я называю именно эту публикацию, поскольку она, подкрепленная авторитетом Всемирного банка, стремится к осуществлению либерализирующего влияния на гражданское, корпоративное и экономическое право всех стран мира. В отчете по ведению бизнеса делаются микроэкономические модельные предположения. В зависимости от рассматриваемого круга вопросов, в отчете конструируется общество с ограниченной ответственностью с пятью участниками, которое располагает полной информацией /20/, в котором работают от 50 до 201 сотрудника /21/, возраст которых составляет 42 года, мужского пола, не объединенных в профсоюз и «относящихся к той же расе и религии, как и большинство населения данной экономики» /22/. Предприятие соблюдает законодательство /23/, подчиняется законам рынка, приводит свои цены в соответствие со спросом и готово к выходу с рынка и вхождению на рынок в зависимости от существующих конкурентных условий /24/. В отчете неоднократно подчеркивается, что макроэкономические условия страны, качество ее инфраструктуры и учреждений или уровень образования населения не принимаются во внимание в оценках отчета относительно хорошего, благоприятного, выгодного и имеющего превосходство бизнес-климата /25/, поскольку это бы осложнило рассмотрение всех государств - «от Афганистана до Зимбабве» /26/ - по одной идентичной схеме. Все это вполне обоснованно для какого-либо моделирования, точно так же как для моделирования было бы обоснованным отталкиваться от конструкции заведомо нарушающего законы и оппортунистского предприятия и полностью необразованных, неграмотных сотрудников. Однако весьма проблематичны и ошибочны как в практическом, так и научном аспектах попытки рассмотрения модельных гипотез в качестве идеального образца и даже реальности, к достижению которой следует стремиться, а также попытки призывать страны мира ориентировать их правовые системы и регулирующие институты на них. В отчете не учитывается:

- что все-таки уже Адам Смит связывал возможное положительное влияние «невидимой руки» (invisible hand /27/) с учреждением и содержанием со стороны государства физической и социальной инфраструктуры и их финансированием посредством прогрессивных налогов /28/,

- что Джон М. Кейнс обнаружил возможность возникновения одновременно с равновесным рыночным состоянием совокупного спроса и предложения в экономике высокого уровня безработицы с ее разрушительными последствиями /29/,

- что в политической экономии ведутся обстоятельные дискуссии о реальности дезорганизации рынка (дисбалансе спроса и предложения) /30/,

- что Рональд Коас рассматривал неизбежный в реальном мире информационный дефицит участников рынка и поэтому, соответственно, неизбежные транзакционные расходы при осуществлении сделок, в качестве существенной причины создания предприятий, движущего мотива «природы фирмы» (nature of the firm) /31/.

Это - центральные тезисы политической экономии, претендующие на эмпирическое обоснование. Никто не обязан им следовать. Если, однако, вообще не принимать их во внимание, пусть даже с целью аргументированного их отклонения, то такой подход, несомненно, противоречит фундаментальным методам научной работы, в том числе и экономической науки. Только нарушая минимальные стандарты научных методов, можно квалифицировать в качестве особенно хороших те страны, в которых отсутствует какая-либо защита работников, или в 2009 году по-прежнему присуждать роль образца для подражания праву США в области передачи и регистрации земельной собственности, учреждения кредитных обеспечений, защиты (мелких) вкладчиков, исполнения договоров на том основании, что в нем, к примеру, отсутствуют публичные регистры и нотариальные удостоверения /32/.

В целом в отчете по ведению бизнеса имеется стремление доказать, что между регулированием и экономической неэффективностью существует взаимосвязь. Возможность взаимосвязи между недостаточным регулированием и экономической неэффективностью не попадает в поле зрения. Воображаемая модель рыночных процессов, наиболее эффективно управляемых самими собой, объявляется реальностью и образцом для подражания. Участники рынка конструируются как всесторонне информированные, ответственно и под управлением разума увеличивающие свою прибыль homines oeconomici. Дезорганизация рынка остается без внимания.

Это было одним из (уже разрушенных в настоящее время) столпов «вашингтонского консенсуса» (Washington Consensus) при трансформации постсоветских экономик /33/, это характерно для некоторых программ реформирования ЕС, находящихся под давлением необходимости оправдания снижения импортных барьеров (открытия рынка), и это является одной из идеологических гипотез общемировых кампаний по дерегулированию, которые привели к финансово-экономическому кризису последних лет.

5. Неолиберальная концепция государства

Ввиду колоссального влияния неолиберальной экономической и правовой политики представляется необходимым рассмотреть вопрос, возможно ли, основываясь на структуре рыночных взаимодействий, сделать вывод об отсутствии нужды в развитом материальном и процессуальном гражданском праве, поскольку рыночные силы самостоятельно заботятся об установлении правильного порядка? Абстрагируется ли неоклассическая экономика в своих моделях от права только потому, что она изначально, как само собой разумеющееся, предполагает у участников рынка верность закону или вводит это как параметр, для того чтобы сохранить в чистоте свою модель?

Таким образом, решающий вопрос заключается в том, может ли чистая теория рынка непротиворечиво и реально утверждать, что рыночные силы сами способны создавать предпосылки для эффективного взаимодействия на рынке. Если это так, тогда в условиях отсутствия дисбаланса спроса и предложения действительно не было бы нужды в развитом праве, регламентирующем распределение, обременение и переход собственности, заключение, исполнение договоров и санкции за их нарушения, вплоть до принудительного исполнения. В частности, могло бы быть представлено мнение о том, что в условиях полной конкуренции с рынка исчезают все игроки, которые противятся естественным законам обмена, путем, к примеру, непоставки товаров, так, как было ими обещано, или захвата чужой собственности без оплаты. Другие, моделируемые как всесторонне информированные участники рынка, просто избегали бы деловых контактов с ними и способствовали бы их исчезновению с рынка.

Неоклассическая экономическая теория не занимается этим вопросом. Однако ее сторонник, философ Роберт Ноцик предложил обстоятельную аргументацию в работе «Анархия, государство и утопия». В ее основе лежит понятие свободы нормативного и методологического индивидуализма, которое запрещает переходить границы минималистского государства и предпринимать какие-либо вмешательства в экономику в смысле распределительной справедливости, социального уравнивания или общественной пользы /34/. В случае взаимодействия индивидов или групп индивидов, в аргументации Ноцика, проверяется, может ли обязательность действенно производиться путем частных соглашений, социального контроля и моральных границ. Она (аргументация) приходит к заключению о необходимости третьих, нейтральных, не участвующих в соглашениях инстанций, в целях установления требований при возникновении спора между индивидами. В то время как это еще может происходить без вмешательства государства, к примеру, через согласованные на частном уровне арбитражи, то для принудительного исполнения межперсональных требований и реализации договоров уже необходима властная монополия государства. Последняя должна распространяться на всех индивидов, а не только на тех, кто добровольно подчиняются ей, несмотря на то, что тем самым, несомненно, достигается перераспределительный эффект /35/. Сам автор обозначил эту позицию как последовательно либертарную (libertдr). Но даже и в этой крайности понимания минималистского государства не опровергается его необходимость для действенного договорного права и права собственности. Рыночные силы «самоисцеления» небезграничны и заканчиваются при дисбалансе рынка (дезорганизации спроса и предложения на нем).

Мнение о том, что рынку не может быть передана функция исключения недобросовестных участников, впрочем, поддерживается центральным для неоклассики критерием эффективности распределения ресурсов. Эффективность распределения ресурсов означает такое состояние, при котором улучшение ситуации одного индивида не может возникать посредством ухудшения позиции другого лица /36/. Согласно модельной гипотезе это закреплено в договоре, однако, можно было бы продолжить - только в правильно заключенном и исполненном договоре. Если бы нарушения договоров не подвергались преследованию, а игроки, практикующие нарушения договоров, исключались бы из рынка только в рамках общего процесса обучения анализирующих информацию участников рынка, тогда во время процесса обучения индивидуумы неизбежно терпели бы убытки. Это неэффективно. Сверх того, они были бы инструментализированы в пользу рыночного механизма. Высказывание Ричарда Познера о том, что нужно исходить из того, что «чистое увеличение эффективности достигается», когда ресурсы перемещаются на основе добровольного обмена, поскольку «перемещение не состоялось бы, если бы обе стороны не ожидали в результате улучшения своих позиций» /37/, приемлемо только как идеализация. Это высказывание описывает реальность происходящего на рынке не без использования гипотез. Оно не уделяет внимания тому, что германский Федеральный конституционный суд относит к фактическим предпосылкам частной автономии, а именно это приблизительное равновесие сил партнеров в обменных операциях, без которого не было бы возможным соответствующее сбалансирование интересов, что на языке методического индивидуализма означает: не была бы возможной эффективность.

Мы, таким образом, можем исходить из того, что даже самая либеральная концепция рынка имеет в качестве предпосылки действенное договорное право и право собственности. Что, однако, означает в этой концепции «действенное»? В идеологическом смысле нормативного и методологического индивидуализма к нему, несомненно, относятся не критерии распределительной справедливости, а правила, которые противостоят неопределенности и содействуют информированию участников рынка, делают возможной реализацию их предпочтений при имеющихся в наличии ресурсах и обеспечивают сохранность (защиту) результатов транзакций (сделок) на рынке.

С точки зрения данных теоретических предположений было бы концептуально неверным, если посредством гражданского права будет предварительно определяться субстанция сделок, и будут устанавливаться верхние и нижние границы цен или также количества, в тех случаях, когда право не сталкивается с возникшим по тем или иным причинам дисбалансом спроса и предложения на рынке. Напротив, законодательно закрепленный принцип частной автономии и свободы договора, равно как и абсолютное присвоение благ (товаров) в частной собственности, является необходимым условием для ежедневного совершения тех миллионов операций на рынке, которые служат соответственно индивидуальному увеличению прибыли. Свобода выбора деловых партнеров и определения содержания договоров, как и защита частной собственности и правила ее передачи, являются юридическими обозначениями экономического механизма столкновения и балансировки общеэкономических спроса и предложения в ходе реализации индивидуальных предпочтений.

Право, регулирующее договоры и собственность, никоим образом не отображает только лишь модельную волю homo oeconomicus. Оно принудительным образом ставит условия, которые должны выполняться для заключения действенного и обязывающего договора, сделки. Оно устанавливает, что с момента заключения договора ни одна из сторон не вправе посредством нового волеизъявления прекратить свое обязательство в отношении партнера, и держит каждого в рамках его договоренностей. Это ввиду презумпции обширной индивидуальной свободы воли никоим образом не является само собой разумеющимся /38/. Право также устанавливает, что надлежаще заключенное договорное обязательство должно быть выполнено и предоставляет в распоряжение институты (учреждения), которые принуждают к такому выполнению. Далее право фиксирует новое распределение собственности как результат экономической сделки, с обязывающим действием для всех и против всех, и создает основу для права на защиту от неправомерных посягательств. Поскольку все это в случае несогласия связано с принуждением, исполнение договоров относится, как мы увидели, к существенным основаниям, вынуждающим приверженцев экстремального индивидуализма признать, что государство и его право являются неизбежно необходимыми.

Таким образом, даже если в экономической науке, занимающейся изучением рыночных сил и изменений конъюнктуры рынка, едва ли специально рассматривается право, оно все же является условием и «отвечает требованиям рынка», если дает возможность участникам рынка снижать существующие на рынке неопределенности и улучшать уровень их информированности, так как это является предпосылкой для точного выражения и реализации их предпочтений и максимизации прибылей.

6. Восприятие права в институциональной экономике

В этом смысле осуществляется аргументация со стороны также приверженных индивидуализму кодификационной практики, судопроизводства и юриспруденции, в особенности в области материального и процессуального гражданского и экономического права. В своей аргументации они всегда придавали центральное значение экономическим предпосылкам, условиям и последствиям норм и правовых актов. Высказывание в одном из вдохновленных так называемым «экономическим анализом гражданского права» стандартных учебников о том, что «общей задачей правовых норм является … гарантия надежности и легкости правового оборота и, в частности, обмена товарами и услугами» /39/, приводит аргументы непосредственно с точки зрения экономической перспективы всеобщего блага. Это высказывание могло бы равным образом непосредственно ссылаться на «мотивы касательно проекта Гражданского уложения Германского рейха» 1888 года».

Там такие разные правовые институты, как договор, представительство, юридическое лицо, возмещение вреда, содержание собственности, отличие собственности и владения, необходимость и ограничение добросовестного приобретения, защита от загрязнений и их ограничение, обосновываются, соответственно, необходимостями «жизни и оборота» и правовой безопасности /40/, поскольку представляют собой «неизбежную потребность сегодняшнего оборота» /41/.

Примеры правовых институтов, которые обосновываются соображениями безопасности сделок (операций), можно приводить сколько угодно. Приведенная здесь выборка основывается на том, что речь идет, соответственно, о проблемных областях, стоящих на переднем плане современной экономической дискуссии о новом обосновании регулирующих институтов, противопоставляющих себя неоклассической и неолиберальной политической экономии. Сюда также относится современная дискуссия о правах собственности (property rights) и экономике собственности (property economics), где ведется борьба за значение «концентрированных» и «ослабленных» прав действия /42/ или за значение абсолютных и относительных прав распоряжения в отношении пользования (usus), доходов (usus fructus), изменения (abusus), передачи и исключения третьих лиц /43/ для эффективного или неэффективного распределения ресурсов. Данные вопросы никоим образом не являются новыми. Так называемые догматические юристы легко узнают законодательные разграничения собственности и владения и ограниченные вещные права вкупе с соответствующими определениями их содержания, чьи экономические, но также и культурные, исторические и социальные условия детально дискутировались уже и до кодификации экономических обменных и рыночных отношений.

Для юриста неудивительно, что представители политической экономии пытаются дополнить чистое моделирование и оторванность неоклассики от реальности в микроэкономической перспективе. Под вопрос ставятся не основополагающие гипотезы собственной выгоды и расчета как инструменты познания рыночного механизма, а чистое модельное представление об одинаково слабых (сильных), рационально увеличивающих свою прибыль индивидуумах, которые, обладая обширной информацией, действуют в (рыночном) мире без транзакционных расходов. В последние десятилетия также и в экономике распространяется взгляд о том, что сконструированный таким образом модельный мир не позволяет высказывать суждения о реальном мире. Несмотря на все расхождения в деталях /44/, «новая институциональная экономика» начала воспринимать эмпиризм и действительность в построении моделей. В частности, во внимание принимаются такие факты, как то, что участники рынка недостаточно информированы и действуют в условиях неопределенности, что права распоряжения товарами, обмениваемыми на рынке, имеют различные формы, что индивиды ведомы не только со стороны рационального рыночного расчета прибыли и действуют в условиях ограниченной рациональности в сотрудничестве или раздельно согласно закону или нарушая его, что получение информации, производство и транзакции (сделки, переговоры) стоят реальных денег и требуют затрат реального времени. Гражданские кодексы и другие кодификации, формальные и неформальные регулирующие институты (учреждения), торговые обычаи и их практическая имплементация возникают и развиваются в полемике с этой реальностью и должны быть поняты.

Только эмпирическое обогащение теоретических построений делает возможной оценку влияния регулирующих институтов на экономическое развитие и увеличение благосостояния, а также при известных условиях - изменение этого влияния. При этом новая экономика для целей моделирования и определения индивидуальных предпочтений, поиска решений в условиях неопределенности в межперсональных взаимодействиях и выражения ограниченной рациональности делает ставку не на обезличенного homo oeconomicus, а на математически подкрепленные результаты теории игр. Последняя обещает с перспективы «стратегических игр» содействовать лучшему пониманию реальных обменных операций и транзакций на рынке /45/.

Методический исходный пункт для критического расширения экономического учения образуется со стороны уже названных исследований Коаса (Coase), в которых, уже начиная с 1937 года, объяснено, что при обширной информированности участников рынка и нулевых транзакционных расходах отсутствует повод для образования иерархических отношений в предприятии /46/, оптимальная эффективность рапределения ресурсов устанавливается путем переговоров, без необходимости распределения прав действия, прав собственности или вообще обращения к установленному государством праву /47/.

В противоположность неоклассике, однако, Коас (Coas) одновременно отмечает, что из модельных гипотез не следует анализ реального рынка и его институтов. Более того, он обращается к реальности и устанавливает, что свобода от расходов «конечно, является далеким от действительности предположением» /48/. Из высказываний, таким образом, не может быть (как это порою делается) выведена теорема, согласно которой возможно превратить модельный мир в реальность, устранить транзакционные расходы и, тем самым, произвести эффективное распределение ресурсов. Рыночные транзакционные расходы являются рызмытыми, не измеримыми в отдельности, однако они неизбежны и должны учитываться. Они объясняют реальное существование предприятий и они же объясняют мероприятия по подготовке к заключению соглашений, требующих больших расходов и одновременно имеющих целью минимизировать неопределенность и тем самым минимизировать расходы.

На основе данных размышлений более или менее явно образовались различные научно-экономические направления исследований, которые касаются причин неопределенности и ее (влекущего расходы) преодоления, а также институтов, имеющих целью сдерживание данной неопределенности. Названные направления отличаются друг от друга, выражаясь юридически, большим ударением на вещное или обязательственное право.

Экономика собственности (Property economics)

Исходный посыл отталкивается от собственности, обращается против размытого понятия прав действия (Handlungsrechte) и настаивает на том, что существование надежного, прозрачного, формализованного титула собственности, который может быть установлен без каких-либо значительных информационных расходов и рассматривается как основа обширной власти действия, использования, распоряжения и получения ссуд под залог, является ключевым аспектом экономической динамики. Собственность отличается от владения, которое основывает только лишь фактическое господство над вещью. Динамика экономического развития возникает потому, что надежность титула равным образом обеспечивает как возможность (временной) передачи пользования, так и залог для обеспечения кредита и тем самым кредитный рынок. Собственность снижает транзакционные издержки, поскольку ясно выражаются предпочтения. Решающим является при необходимости принудительное осуществление прав собственности и договоров в независимых, применяющих право судах. В тех обществах, где созданы институты для уточнения, формализации титулов собственности и кредитного обеспечения, а также для исполнения требований, связанных с последними, по отношению к любому субъекту, удается организовать более эффективные и обеспечивающие благосостояние производственные и распределительные отношения /49/.

Существенным эффектом от формализации титула собственности выступает его легкая и надежная возможность передачи и обременения. В конфликте между статикой и оборотоспособностью акцент делается на оборотоспособность: Норт считает центральным для исторического развития современной торговли то, что принципы общего права (common law) были преодолены, и была защищена добросовестно приобретенная собственность честного покупателя путем подтверждения договоров купли-продажи «достоверными документами», то есть официальными документами /50/.

При первичном введении формализованного титула собственности и его юридического обоснования, правда, неизбежной является социальная цена за это, которую нужно учитывать /51/. Индивидуализированная собственность действительно способна разрушить социальные структуры и солидарности. Для последних предпочтительно было бы покоиться на размытых, очерченных при помощи неформальных обычаев и традиций групповых правах и обязанностях, уполномочивающих на участие в общественных благах, на их использование и охрану. Если индивидуализируется полная собственность, что неизбежно в рыночных экономиках, то для предупреждения социальных катастроф это должно соответствующим образом сопровождаться социальной политикой, компенсирующей разрушение прежних структур.

Экономика транзакционных расходов (Transaktionskosten-Цkonomik)

Другой посыл делает акцент на подготовку, обсуждение, заключение, реализацию и принудительное исполнение договоров. Наряду с объективными неопределенностями, преодоление которых приводит к расходам, и наряду с также влекущим расходы использованием времени и знаний для общения, переговоров и формулирования договоров, в особенности предположение об оппортунистском (недоговорном, недобросовестном) поведении, ведет к транзакционным издержкам (расходам). Оппортунизм касается, как сформулировал Уильямсон, «неполной или искаженной передачи информации, в особенности умышленных попыток ввести в заблуждение, исказить, утаивать, скрывать или запутывать каким-либо иным образом» /52/. Регулирующие институты служат тому, чтобы препятствовать оппортунизму, обеспечивать основу для надежного прогнозирования поведения, организовывать «достаточно обоснованные обещания», побуждать стороны договоров к соблюдению договоренностей, даже если последние больше не соответствуют их предпочтениям и желаниям. Не требующее больших затрат и быстрое осуществление и, возможно, принудительное исполнение прав действия и прав, основанных на договорах, считаются центральными предпосылками долговременных и прочных рыночных отношений и динамичной, основанной на разделении труда экономики.

Доверие является ключевым понятием. Его наличие способно повысить эффективность взаимодействия и решающим образом снизить затраты на каждом этапе договорных отношений; оно, однако, должно быть создано, является рискованным и не может ни предполагаться, ни быть безоговорочно рекомендовано /53/. Формальные и неформальные регулирующие институты могут уменьшить предпосылки и последствия ассиметричной информированности на рынке, а также создать доверие. Альтернативное решение заключается в создании иерархичных отношений, в которых доверие заменено подчинением. Это возможно в рамках предприятий и в принципе также в семьях и кланах, требующих безоговорочной лояльности и при необходимости обеспечивающих таковую принудительно. Вместе с тем организация экономических отношений посредством персональной лояльности наталкивается в случае развитых денежных экономик на тесные границы. Подобная организация экономических отношений мало пригодна для глобализированного мира. Непременным условием для организации «обезличенного обмена» выступает «обладающая принудительной властью третья сторона», «свод правил», которые применяются «действенной юрисдикцией» (судами) /54/.

Поскольку в дискуссии доминируют американские авторы, то систематическая кодификация в качестве основы для нормативно установленного доверия не играет практически никакой роли /55/. При этом, несомненно, что величина издержек, возникающих в связи с переговорами и заключением договоров, на которую часто жалуются в США по сравнению с Европой, в основном объясняется отсутствием кодифицированного гражданского права. Действие обязательственного права освобождает многомиллионные заключения договоров, опосредующих обмен денег на товары или блага, от детализированных переговоров. Также и стандартизированная конструкция доверия не обнаруживается в построении экономических теорий, несмотря на то, что она тоже позволяет дать обезличенный, нормативный ответ оппортунизму /56/.

Примеры

Оба представленных здесь подхода к определению регулирующих институтов делают ударение на два различных аспекта: правовой титул в экономике собственности (property economics) и формирование предпочтений в экономике транзакционных издержек (расходов). Оба аспекта дополняют друг друга. Мне хотелось бы исследовать актуальность институциональной экономики на примере двух значимых областей права, а именно права, регулирующего оборот земельных участков, и семейного права.

Право, регулирующее оборот земельных участков. В своем труде «Об институтах, институциональных изменениях и достижениях экономики», отмеченном Нобелевской премией в области экономики, Дуглас Норт объясняет соотношение между правами и обязанностями в обменной операции при имеющихся транзакционных издержках (расходах) на основании «отчуждения, предназначенного для проживания земельного участка с жилым домом в современных Соединенных Штатах Америки. В этой сделке речь идет о передаче ряда прав, касающихся ценной вещи, в обмен на определенную сумму денег… Регулирующие институты определяют, насколько дорогостоящим является проведение обмена. Связанные с ним расходы складываются, с одной стороны, из средств, необходимых для оценки и сопоставления обмениваемых правовых и физических атрибутов, из издержек по контролю и обеспечению выполнения соглашения, издержек по согласованию и дисконта ненадежности, в котором отражается степень несовершенства вышеназванных оценки и контроля за выполнением условий обмена. Величина дисконта ненадежности будет зависеть от таких договорно-специфических факторов, как ассиметричная информированность о состоянии дома (которое известно продавцу) и о платежеспособности покупателя (которая известна покупателю), а также от таких, связанных с местной общиной факторов, как действенность борьбы с преступностью, и от таких, действующих на всем федеральном уровне факторов, как стабильность уровня цен.

Для продавца полезность определяется ценой, условиями договора и надежностью договорного обязательства, то есть вероятностью того, что покупатель выполнит взятое на себя обязательство. Стоимость недвижимости для покупателя складывается не только из ценовых и кредитных условий, но также и из атрибутов (свойств, связанных с объектом покупки), переходящих к нему в результате сделки купли-продажи. Некоторые из них, как, например, права собственности и размеры дома и земельного участка, могут быть легко перепроверены, другие, как, к примеру, общее состояние недвижимости, могут быть легко определены при осмотре. Однако некоторые из них, как, к примеру, эксплуатационные затраты и расходы на содержание или характеристики соседей, могут быть гораздо более сложными для выяснения. Равным образом варьируются виды страхования собственности: против виновного неисполнения договора, против экспроприации, неопределенного правового титула (курсив мой. - Р. К.) и кражи - в зависимости от того, насколько сложным является установить вероятность наступления этих случаев и, таким образом, их значимость.

Традиционная неоклассическая модель, предполагающая полную информированность (то есть транзакционные издержки равные нулю), допускает для определения стоимости предмета договора не только полную информированность, но также и надежные права собственности. Поскольку в этом случае как покупатель, так и продавец способны без затрат установить стоимость всех атрибутов (как физических, так и правовых, связанных с собственностью), и отсутствует какая-либо неопределенность или опасность касательно прав собственности, то стандартные модели предложения жилья и спроса на жилье, трансакционные расходы в которых составляют ноль, будут определять стоимость предмета договора...

Транзакционные издержки, связанные с отчуждением имущества, частично складываются за счет рыночных издержек - как, к примеру, пошлины, гонорары посредников, страхование юридической стабильности титула собственности и расходы на получение информации о кредитоспособности. Кроме того, частично транзакционные издержки складываются за счет временных издержек, то есть времени, которое каждая из сторон договора тратит на получение информации, на наведение справок и т.д. К примеру, получение информации о частоте совершения преступлений, полицейской защите и охранных системах означает издержки по поиску такой информации для покупателя...

Законы отдельных штатов, которые устанавливают существенные для сделки свойства земельных участков, предписания, ограничивающие оборотные сделки с недвижимостью, нормы обычного права (common law) и законодательные положения, подводящие фундамент для целого ряда добровольных организаций, а также разграничивающие или ограничивающие их - все это оказывает влияние на транзакционные расходы. Это затрагивает всех: маклеров по продаже земельных участков, страхование титулов собственности (курсив мой. - Р. К.), бюро, предоставляющих сведения по кредитоспособности, сберегательные и ссудные кассы, работающие с ипотекой. Эффективность данной организации является производной функцией структуры прав собственности и их реализации, а также рынка капитала...

В моем описании я подчеркнул такие регулирующие институты, которые снижают транзакционные издержки, однако, существуют также такие, которые увеличивают транзакционные издержки: к примеру, правила об ограничениях доступа, правила, предписывающие излишние проверки, которые повышают расходы на получение информации или снижают надежность прав собственности…

Поскольку этот рынок является несовершенным, то регулирующие институты повсюду представляют собой смесь из таких, которые снижают издержки, и таких, которые их увеличивают…

Примечательно, что описанная выше неопределенность в отношении надежности (безопасности) субъективных прав составляет решающее отличие между относительно эффективными рынками состоятельных экономик сегодняшнего времени и экономиками прошлого, а также и экономиками третьего мира сегодня» /57/.

Я привел данную, столь подробную цитату потому, что она опосредует целый ряд центральных точек зрения. Поначалу в цитате подчеркивается неполнота неоклассических гипотез и их неспособность объяснить эффективность, а равно и недостатки реального рынка жилья, на функционирование которого оказывает влияние множество издержек, связанных с получением информации и совершением транзакций (сделок), а также целая сеть регулирующих институтов. Юридико-политические предложения, основанные на дедуктивно-логических, оторванных от действительности модельных представлениях, идут по ложному пути.

Затем в цитате ясно показано, что сложность, комплексность сделки и тот факт, что при приобретении земельного участка для проживания для покупателя часто речь идет о единственном в своем роде жизненно важном, возможно, самом важном приобретении в период взрослой жизни, влекут за собой высокую степень сомнений и потребности в информации. Выражаясь терминологией Норта, речь идет о несовершенном рынке.

Получение всей надежной информации стоит времени и денег, причем размер издержек зависит от различных регулирующих институтов, имеющихся в разных странах: расходы будут тем больше, чем меньше объем искомой информации может быть получен публично (общедоступно) у носителей информации, наделенных публичным доверием. В такой стране, как, к примеру, Германия, в которой кадастр и поземельная книга гарантируют правильную информационную справку о физическом состоянии и правовых отношениях, связанных с земельным участком, потенциальный покупатель не должен расходовать время для выяснения данных обстоятельств. Там, где запись в регистр гарантирует публичное доверие в право собственности продавца, и добросовестное лицо приобретает неприкосновенную собственность, не существует никаких сомнительных (неопределенных) правовых титулов.

Иначе дело обстоит в США, где ввиду отсутствующего регистра подлежит выяснению последовательный ряд передач правового титула (chain of title), что частично влечет высокие расходы, и где отсутствующая надежность, во всяком случае, частично компенсируется путем страхования правовых титулов, которое также приводит к издержкам, без, однако, обеспечения той же степени уверенности, что при профессионально ведущемся и обладающим публичным действием регистре.

Там, где существуют подобные публичные регистры, уменьшается объем расходов, которые несут частные субъекты, поскольку регистры учреждаются и содержатся за счет государственных средств. Поскольку государство, учреждающее регистр, хотя в общем и заинтересовано в безопасности частного оборота земельных участков, но, однако, не имеет частного интереса в какой-либо конкретной сделке, то сведения, предоставляемые носителями информации (регистрами), являются более надежными, чем если бы они предоставлялись лицами, заинтересованными в сделке. Расходы, связанные с получением информации, уменьшаются в тех правовых порядках, которые располагают работоспособной системой поземельного кадастра. Информация в регистрах, обладающая публичной гарантией ее правильности, а также консультации и разъяснения обоим сторонам сделки со стороны нейтральных и компетентных нотариусов, дают возможность доверять без опасений и ослабляют оппортунистическое (недоговорное) поведение. Вслед за теорией игр можно утверждать, что ввиду транспарентности информации вознаграждается кооперативное (основанное на сотрудничестве) поведение, и отход от кооперации путем нарушения договора или другого оппортунистического поведения связан с высокими рисками /58/. Поэтому неудивительно, что в Германии число вынесенных на рассмотрение судов споров в сфере права, регулирующего вопросы недвижимого имущества, составляет лишь малую часть от числа споров в области обязательственного права. Процессуальная защита прав при помощи судебных органов, как правосудие «постфактум», ведет к расходам, которые уменьшаются путем создания системы публичных регистров и публичного нотариального удостоверения в качестве превентивной защиты («превентивного правосудия»).

Независимо от институционального окружения, потребность в информации у лиц, заинтересованных в приобретении имущества, сохраняется, пока «предельные издержки на поиск информации не достигнут предельной полезности дополнительной информации» /59/. Указанные лица будут задействовать посредников, маклеров, экспертов, чья деятельность подлежит оплате, но, однако, «служит снижению транзакционных расходов» /60/. Норт указывает на данное обстоятельство, когда называет регулирующие институты, влекущие повышение и понижение транзакционных издержек, причем он относит правовое консультирование к институтам, снижающим издержки. Он рассматривает «неспособность обществ действенно и с незначительными расходами обеспечивать исполнение договоров» в качестве «важнейшей причины, как исторической стагнации, так и недоразвитости стран третьего мира» /61/. Он утверждает, что «с применением … нотариального удостоверения в целях доказывания при возникновении споров … могут быть использованы доказательства как основа для любого изложения обстоятельств дела», что решающим образом улучшает исполнимость договоров /62/, даже при избегании судебных процессов ввиду наличия явных фактических положений (обстоятельств дела).

Становится очевидным, что неоклассика не интересуется реальностью договоров и гипотетически предполагает выборочно взятые договоры обмена, которые заключаются и исполняются безличными покупателями и продавцами с полным знанием всех обстоятельств и с совершенной рациональностью для собственной выгоды. Институциональная экономика отклонила данное не реалистичное моделирование и сделала договоры предметом изучения, причем на передний план выдвинулись «реляционные», то есть долговременные договорные отношения в связи с их потенциально высокими и разнообразными транзакционными издержками. В связи с их длительностью, объективной неопределенностью будущего и подверженностью субъективному оппортунистическому, то есть не соблюдающему договор поведению, для этой категории договорных отношений, больше чем для других, существует проблема информационных издержек. В особенности также отмеченный Нобелевской премией в области экономических наук экономист Оливер Уильямсон занимался стратегиями управления и контроля над такими договорами, которые являются неизбежно несовершенными, и анализировал методы экономии транзакционных издержек, охватывающие тщательное планирование, укрепление доверия, приспособление, опору на торговые обычаи, вплоть до вертикальной интеграции /63/. Впрочем, неудивительно, что позитивное право, такое, как, к примеру, гражданский кодекс или, в международном обороте, Венская конвенция купли-продажи /64/, в качестве предоставленных государством в распоряжение инструментов снижения транзакционных издержек не упоминаются у американского автора /65/.

В рассмотрение не вошли договоры, которые хотя и имеют предметом однократную, замкнутую в себе сделку, но, однако, имеют особое значение для обеих сторон, или, как минимум, для одной из сторон. Примером служит как раз приобретение земельного участка под проживание, которое, как правило, едва ли бывает чаще одного раза за всю жизнь.

Теория игр, много давшая для экономической теории, учит, и у нас нет повода возражать, что, принимая во внимание методический индивидуализм, выгода от товаров (их полезность) не связана с предметами (вещами), а может быть установлена только по субъективным предпочтениям, и что поэтому теория выгоды должна отталкиваться именно от этих предпочтений. Она также учит, что даже в идентичных ситуациях и обстоятельствах принимаются разные решения, направленные на получение выгоды, «если этим ситуациям было дано различное описание» /66/. Указывающее направление, ориентирующее, если не сказать - манипулирующее, описание ситуации или товара (блага) является, таким образом, центральным элементом для объяснения рыночного механизма, поскольку оно может создавать предпочтения или влиять на них.

Применим эти взгляды к такому экзистенциально важному решению, как приобретение земельного участка, и вспомним о том, что наша аргументация ограничена рамками микроэкономической логики методического индивидуализма и основанной на нем легитимности субъективных предпочтений, поскольку она берется за «улучшение жизненных условий людей в их ежедневной обстановке» (Самюэльсон/ Нордхаус). Эти допущения дают понять, что должны быть созданы условия переговоров, в которых индивидуум будет квалифицированно и нейтрально информирован о последствиях предстоящей, существенно значимой для него сделки, иными словами, будет информирован ex ante (заранее).

Экономика транзакционных издержек выдвинула в центр научно-экономической дискуссии «мир договора» /67/ с целью повышения эффективности и снижения расходов на реальных рынках. Даже если на переднем плане интереса стоит долгосрочный, несовершенный договор, то, однако, высказывания претендуют на всеобщее действие. В публикации, на которую обращалось много внимания, говорится: «Джеймс Буханан утверждает, что «экономическая теория (является) скорее «учением о договоре» чем «учением о совершении выбора», в связи с чем максимизирующий субъект должен быть заменен третейским судьей, посторонним субъектом, который пытается найти компромиссы между сталкивающимися друг с другом притязаниями» /68/. Подходы теории управления и теории контроля примыкают к этому пониманию учения о договорах, но, однако, в поддержку третейскому судье предоставляют еще специалиста по институциональному планированию. Целью является не только устранение существующих конфликтов, но и обнаружение возможного конфликта заранее и планирование систем управления и контроля, которые будут исключать или уменьшать конфликт» /69/.

Очевидно, что расходы на специалиста по институциональному планированию должны снижать другие связанные с договором расходы, и в особенности издержки на осуществление последующей судебной защиты по спорам. Также очевидно, что в Германии это подпадает под понятие превентивного правосудия, а «специалистом по институциональному планированию» выступает нотариус.

В итоге последствия искаженного (манипулированного) решения по предпочтениям должны учитываться в качестве индивидуальных и общественных издержек, что предельно ясно было продемонстрировано кризисом на рынке ипотечного кредитования. Точно так же при оценке платежей, возникающих в связи с нейтральным «описанием» и консультированием по сделкам, соответственно, должен учитываться фактор снижения в результате издержек, связанных с последствиями принятия искаженных решений. Последние вытекают из фрустрации ожиданий индивидуумов, чьи решения подверглись влиянию со стороны не знающего предмет или ведомого субъективными интересами посредников консультирования.

Мюррэй /70/ и Шиллер /71/ описывали, что такие субъективные интересы посредников усиливаются и действуют против интересов приобретателя, в случаях, когда возникают структурные альянсы между частными, преследующими собственную выгоду маклерами, финансовыми институтами и страховщиками. Речь идет о типичной проблеме отношений, какими они оказываются между клиентом и агентом/ поверенным, когда обе стороны преследуют свои различные предпочтения по получению выгоды, что ведет к небезопасности и к возникновению издержек по управлению и контролю /72/. Указанные авторы верно противопоставили этому в качестве экономной и обеспечивающей безопасность альтернативы включение в процесс нотариуса, который компетентно выполняет публичные обязанности, является нейтральным по отношению к обеим сторонам и в смысле теории игр несет обязанность по объективному описанию, которое гарантирует принятие субъектом, желающим сделать приобретение, информированного решения по предпочтениям.

Реальность с жестокой ясностью обнажила недостатки американской системы, привела к колоссальным правовым и имущественным потерям, суровыми последствиями разрушила идеологию свободной от государства рыночной экономики и вновь сделала несомненной точку зрения (известную еще со времен Адама Смита), согласно которой незримая рука рынка нуждается в зримой руке формальных государственных регулирующих институтов /73/: фиаско оборота земельных участков ожидаемо наступило на дерегулированных рынках, где отсутствует и не поддерживается с высокой профессиональной компетенцией публичный регистр, то есть где, таким образом, не требуется транспарентность.

Государство сталкивается с необходимостью спасать систему от краха при помощи значительных финансовых расходов, поскольку только оно может действовать непосредственно в общественном интересе и не вовлечено в легитимное /74/ преследование партикулярных интересов. Германское государство не является исключением из этого, поскольку последствия вложения капиталов немецких финансовых институтов на иностранных дерегулированных рынках отражаются и здесь, хотя регулирующие институты, действующие в отношении германского рынка недвижимости, надежно предотвратили возникновение локального (внутреннего) кризиса.

Необходимый объем государственного вмешательства свидетельствует о том, насколько высокими являются индивидуальные и общественные издержки последствий и издержки фрустрации от неверно направленных (ошибочных) решений по предпочтениям. Данные издержки могли бы быть предотвращены или хотя бы уменьшены за счет расходов на превентивное консультирование, государственное (нотариальное) засвидетельствование и регистрацию в предоставленных в распоряжение со стороны государства учреждениях (институтах). Рассматриваемая сегодня в государствах с различной идеологией как сама собой разумеющаяся легитимность государственного вмешательства в экономику также объясняет, что при создании и содержании институтов, направленных на гарантирование упорядоченного и надежного рынка недвижимости, речь идет о публичной задаче.

Семейное право. Регулирующие институты «являются придуманными людьми ограничениями человеческого взаимодействия». Они могут быть привязанными к какой-либо форме, государственно установленными или же не иметь строгой формы, выражаясь в обычаях и традициях. Их главной целью является «уменьшение неопределенности в человеческих отношениях путем создания стабильного (но не обязательно эффективного) порядка», а также снижение издержек, связанных с неопределенностью в человеческих отношениях /75/.

Перемены в обществе также неминуемы, как и связаны с соответственно новыми неопределенностями (опасностями). Регулирующие институты выполняют свою цель, только если они равным образом изменяются, дефинируют и реализуют новые свободы и ограничения. Это касается как закрепленных в формальном праве, так и не имеющих жесткой внешней формы регулирующих институтов. Последние обладают очевидным недостатком, выраженном в том, что они двигаются только в продолжительных сроках, «передаются в обществе» и «составляют частицу того наследия, которое мы именуем культурой» /76/. Они могут устанавливать адекватные (поскольку мало сопряжены с открытым принуждением) рамки только в условиях спокойного течения общественных отношений. Они «ковыляют» вслед за быстрыми изменениями и не могут гарантировать упорядоченное регулирование.

Данные размышления могут быть приложены к развитию семейных, брачных и партнерских отношений и взаимодействий. Данные отношения и взаимодействия характеризуются быстрой сменой традиционных ролей полов, при усиливающейся индивидуальной автономии организации партнерских отношений и при совершенно новом акценте на эмоциональность данных отношений. Бесспорно действующие обычаи по обеспечению материального существования членов семьи, доминирования супруга, гетеросексуальности, взаимных обязанностей по содержанию и прав наследников в семье прекращают свое действие. Детям разрешается все большая независимость, причем для длительной общественной необходимости их любящего воспитания отсутствует какая-либо функционально-эквивалентная альтернатива. Все перечисленное принимается без сожаления, но ведет к уменьшению бесспорных гарантий безопасности (надежности), которые существуют в каждой традиции и которые требуют какого-либо институционального компенсирования.

Сложность и смешение эмоциональности и имущественных интересов, индивидуальных и партнерских приоритетов, краткосрочного эгоизма и долгосрочной, распространяющейся на поколения солидарности, содержат высокий потенциал неопределенности (ненадежности), ассиметричной информированности и дисбаланса сил, которые препятствуют передаче их регулирования в пользу неурегулированного ничем взаимодействия. Это имело бы следствием не усиление свободы, а попустительство оппортунистскому и эксплуататорскому поведению /77/.

Регулирующие институты, ограничивающие взаимодействие людей, обязательно необходимы для учреждения новых гарантий безопасности, для примирения усиливающейся автономии с ясностью, необходимой для долговременного сохранения статуса и имущественных отношений, для корректного поведения партнеров и обеспечения общественных интересов, которые частично сформулированы в качестве конституционных обязанностей. Поскольку старые обычаи (традиции) и порядок «стабильных институтов» /78/ патриархата больше не являются приемлемыми, и поскольку новая культура в этом отношении может выработаться только лишь в очень длительные сроки, то происходящие в обществе перемены могут быть адекватно отражены только в рамках изменений формальных регулирующих институтов позитивного права.

Литература

1. Samuelson/ Nordhaus Volkswirtschaftslehre, 3 (18). Auflage, 2007. S. 24.

2. S.J. Roth, VWL fьr Einsteiger, 2006. 1.

3. Schдfer, Hans B./ Ott, Claus, Lehrbuch der цkonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Auflage, 2005. S. 58.

4. Samuelson/ Nordhaus, a. a. O. S. 20

5. Samuelson/ Nordhaus a. a. O. S. 129 ff.; Schдfer/ Ott a. a. O. S. 3, 57 ff.; Roth a. a. O. S. 1 f.

6. Schдfer/ Ott a. a. O. S. 3; R. Nozick, Anarchy, State, and Utopia, 1974.

7. Samuelson/ Nordhaus a. a. O. S. 983.

8. О различных формах ограничений сравните в: Schдfer/Ott a. a. O. S. 65 ff.

9. Williamson Oliver E., Die цkonomischen Institutionen des Kapitalismus, 1990, bes. S. 54 ff., 73 ff.

10. Деньги могут «существовать» только в отрыве от рыночного механизма. В современных экономиках, в которых деньги больше не могут быть привязаны к какому-либо товару, к примеру золоту, деньги могут быть учреждены только со стороны государства. Таким образом, когда кто-либо требует «нейтральных», политически не манипулируемых денег, то речь идет только о нормативных высказываниях, которые обращены к законодателю и к публичной власти и которые не могут рассматриваться как формулировки рыночного механизма. Об этом аспекте, являющемся центральном для осознания свободы от государства, сравните в: Knieper, Gesetz und Geschichte - Ein Beitrag zu Bestand und Verдnderung des Bьrgerlichen Gesetzbuches, 1996 (Gesetz), S. 234 ff.; Samuelson/Nordhaus a. a. O. S. 717 ff., 745 ff., 929 ff.

11. Формулировка концепции эффективности распределения (аллокации) восходит к работе итальянского социолога и экономиста Вильфредо Парето (1848-1923 гг.) и поэтому называется «парето-эффективностью». Roth a. a. O. S. 18 ff.; Samuelson/ Nordhaus a. a. O. S. 232 ff.; Schдfer/ Ott a. a. O. S. 24 ff.; Posner, Richard A., Recht und Цkonomie: eine Einfьhrung, teilweise abgedruckt in: Assmann/ Kirchner/ Schanze (Hrsg.), Цkonomische Analyse des Rechts, 1993. S. 87.

12. Roth a. a. O. S. 142.

13. Schдfer/Ott a. a. O. S. 109, 397.

14. Williamson a. a. O. S. 63 f.; цитируемая работа Бен-Пората (Ben-Porath) опубликована в: Population and Development Review 6 (1980), 1 ff.

15. Eucken, Grundsдtze der Wirtschaftspolitik, 1959. S. 34.

16. Теория «забвения»: Nozick a. a. O. S. 150.

17. Подразумеваются блага, которые не могут использоваться каким-либо одним субъектом только для себя, например, воздух и т.д. (прим. переводчика).

18. Gцbel, Elisabeth: Neue Institutionenцkonomik - Konzeption und betriebswirtschaftliche Anwendungen, 2002. S. 354.

19. Мною здесь используется последний из шести отчетов: The World Bank and the International Finance Corporation, Doing Business - 2009, Washington D.C., 2008 (сокращенно: «Business»).

20. Business S. 61.

21. Business S. 63, 64, 66, 67, 73, 75.

22. Business S. 66 (перевод автора).

23. Business S. 66.

24. Business S. 10.

25. Business S. V, 1, 79.

26. Business S. III.

27. Принцип «невидимой руки», сформулированный А. Смитом, согласно которому в экономике, основанной на частной собственности, рыночные цены направляют и стимулируют производителей и поставщиков ресурсов к производству вещей, ценимых наиболее высоко в сравнении с издержками их производства. Т.е. разумное распределение ресурсов и гармонизация интересов участников рынка обеспечиваются не централизованным планированием, а рыночными ценами (прим. переводчика).

28. A. Smith, Eine Untersuchung ьber Natur und Wesen des Volkswohlstandes, 1776 (Deutsche Ausgabe von 1923), V. Buch, 1. Kapitel, 3. Abteilung.

29. J. M. Keynes, Allgemeine Theorie der Beschдftigung, des Zinses und des Geldes, 1936 (Deutsche Ausgabe 1966), bes. V. Buch

30. Samuelson/ Nordhaus a. a. O., 245 ff.

31. Ronald H. Coase, The Nature of the Firm, in: Economica 1937, 386-405/386 ff.

32. Business. S. 24-53; только лишь чрезмерный патриотизм дает возможность таким результатам «выстоять» против эмпиризма мирового рынка. Он дополняется тем, что в десятку наиболее высоко оцененных систем гражданского и экономического права в мире относят восемь стран общего права (common law). При этом некоторые из них в 2008-2009 годах были подвержены особенно сильному финансовому и экономическому кризису, который согласно распространенному мнению экономистов в большой степени вызван недостаточным правовым регулированием. Удивительно, что призванный работать на мировом уровне Всемирный банк распространяет подобный патриотизм.

33. Knieper, Mцglichkeiten und Grenzen der Verpflanzbarkeit von Recht, in: RabelsZ 72 (2008), 88 ff.

34. Nozick a. a. O. S. 149 ff. (о близости к либеральной экономике: S. 302).

35. Nozick a. a. O. S. IX, 12 ff., 149.

36. Вместо многих у: Schдfer/Ott a. a. O. S. 24 ff. und Samuelson/Nordhaus a. a. O. S. 232 f.; Roth a. a. O. S. 18 ff.

37. R. A. Posner a. a. O. S. 87.

38. Knieper, Gesetz, 115 ff.

39. H. B. Schдfer/ C. Ott, a.a.O., 523 f.

40. Motive Band III, 266.

41. Motive Band I, 223; это лишь относительно произвольно взятые цитаты-примеры; сравните также примерно и без какого-либо притязания на полноту: Band I‚ 78; Band II, 30; Band III, 344. О взаимосвязи в целом сравните в: Knieper, Gesetz.

42. Schдfer/ Ott a. a. O., S. 529 ff.; Также об этом: O. Steiger, Property Economics versus New Institutional Economics, in: Journal of Economic Issues, 2006, pp. 183 ss.

43. Таково перечисление у: E. Gцbel, a.a.O., S. 66 ff.

44. Из большого числа работ, посвященных возникновению и различным подходам институциональной экономики, я назову: M. Erlei/ M. Leschke/ D. Sauerland, Neue Institutionenцkonomik, 1999; R. Richter, The New Institutional Economics: Its Start, its Meaning, its Prospects, in: European Business Organization Law Review, 6 (2005), 161 ff.; E. Gцbel, a. a. O., bes. Teil II.

45. M.D. Davis, Spieltheorie fьr Nichtmathematiker, 4. Aufl.2005; C. Rieck, Spieltheorie, 8. Aufl. 2008

46. R. Coase, Nature, 386 ff.

47. R. Coase, das Problem der sozialen Kosten in: H. D. Assmann/ C. Kirchner/ E. Schanze, Цkonomische Analyse des Rechts, 1993, 129 ff. (Soziale Kosten).

48. Coase, Soziale Kosten, 148.

49. O. Steiger, a.a.O., S. 183 ss.; сравните также в: K. Boudreaux/ P.D. Aligica, Paths to Property, 2007, 30 ff.; и также у: H. de Soto, The Mystery of Capital, 2000.

50. North a. a. O. S. 153.

51. O. Steiger, a. a. O. S. 195.

52. Williamson a. a. O. S. 54.

53. Williamson a. a. O. S. 54, 73 ff.; Douglass North, Institutionen, institutioneller Wandel und Wirtschaftsleistung, 1992, S. 32 ff./ 148 ff.; он же: Institutions and Credible Commitment, in: Journal of Institutional and Theoretical Economics 149/ 1(1993), 11 ff.; Schдfer/ Ott a. a. O. S. 499 ff.; Gцbel a. a. O. S. 6 ff., 118 ff.

54. North a. a. O. S. 41, 42.

55. Исключение составляет: North a. a. O. S. 148 ff., который обозначил развитие кодифицированного торгового права в качестве решающего прогресса по сравнению с общим правом (common law) для развития динамичных рынков с разделением труда

56. C.-W. Canaris, die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971.

57. North, a.a.O., S. 75-77.

58. C. Rieck a. a. O., bes. S. 127 ff.

59. Fleischer, a. a. O. S. 131.

60. W. Weigel, Rechtsцkonomik, 2003, 47.

61. North a. a. O. S. 65; сравните также S. 71, 76, 81, 160 f.

62. North a. a. O. S. 151.

63. O. Williamson a. a. O.

64. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 1980 года - BGBl. 1989 II, 588.

65. Еще более удивительно, когда также и континентально-европейские авторы, говоря об американской проблематике, не видят этот, являющийся все-таки центральным, регулирующий институт - к примеру, австриец Weigel (a. a. O. S. 44 ff.) das ABGB; иначе у: Schдfer/Ott a. a. O. S. 426.

66. M. D. Davis a. a. O. S. 13, 73; сравните также: Rieck a. a. O. S. 166 ff.

67. Williamson a. a. O. S. 34.

68. Цитируется статья Буханана (Buchanan). A contractarian paradigm for applying economic theory, in: American Economic Review 65 (1975), 225 ff., 229.

69. Williamson a. a. O. S. 33.

70. Murray, Peter L., Real Estate Conveyancing in 5 European Union Member States: A Comparative Study, 2007.

71. Shiller, Robert J., The Subprime Solution - How Today’s Financial Crisis Happened, and What to Do about It, 2008.

72. Gцbel a. a. O. S. 98 ff.

73. Подчеркнутое Р. Рихтером (R. Richter a. a. O. S. 165) противоречие, таким образом, не существует; другой вопрос заключается в том, могут ли формальные, созданные государством регулирующие институты, быть привязаны к национальному государству. Здесь я не могу подробнее рассмотреть этот вопрос и отсылаю к: R. Knieper, Nationale Souverдnitдt - Versuch ьber Ende und Anfang einer Weltordnung, 1991.

74. Я подчеркиваю это для того, чтобы пояснить, что является неверным сводить кризис к индивидуальной алчности. Речь идет о кризисе вследствие недостаточных регулирующих институтов.

75. Так, вместо многих, у: North a. a. O. S. 3, 4, 6, 43; Gцbel a. a. O. S. 1 ff.

76. North a. a. O. S. 44.

77. G. Heinsohn/ R. Knieper, Theorie des Familienrechts. Geschlechtsrollenaufhebung, Kindesvernachlдssigung, Geburtenrьckgang, 2. Aufl. 1976.

78. North a. a. O. S. 27.