Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Сентябрь, № 9,2010
Комментарий

Некоторые аспекты правового регулирования вертикальных антиконкурентных договоров в Казахстане

 

Непродуманное и произвольное конструирование чрезвычайно важных положений конкурентного законодательства, которые напрямую влияют на степень реальной свободы предпринимательской деятельности, справедливости и адекватности антимонопольного законодательства, существенно извратило существо правила разумного подхода. Старший партнер адвокатской конторы «Саят Жолши и Партнеры» А. Бикебаев обосновывает свою точку зрения.

 

Общепризнано, что законы о конкуренции в мире являются лояльными к вертикальным ограничениям по сравнению с горизонтальными антиконкурентными соглашениями. Это связано с тем, что такие вертикальные связи в большинстве своем являются разумными и преследуют цель по достижению эффективности. Наш же Закон о конкуренции равным образом запрещает и горизонтальные, и вертикальные антиконкурентные договора; привлекает лиц их совершивших к одинаковой административной и уголовной ответственности. При этом не учитываются существенные различия в последствиях таких соглашений, в частности, то, что положительные эффекты от вертикальных ограничений в большинстве случаев превышают их отрицательные последствия. Таким образом, такое однозначное императивное регулирование вертикальных антиконкурентных соглашений служит инструментом для наказания бизнеса за эффективную деятельность, за достижение успеха.

Учитывая то, что соглашения между субъектами рынка могут оказывать значительное положительное влияние на достижение эффективности на рынке, к оценке таких соглашений в мире применяется правило разумного подхода (rule of reason). Данное правило является институтом общего права, которое впервые было сформулировано в оценке положений закона Шермана федеральным апелляционным судом в 1898 году по делу United States v. Addyston Pipe Steel Co. и принято в качестве руководящей доктрины в 1911 году в деле Standard Oil Co. of New Jersey v. United States. Суть этого правила заключается в учете положительных последствий ограничивающих конкуренцию соглашений для потребителей, развития технологии и т.д., с тем чтобы не признавать правонарушением случаи, когда положительные (проконкурентные) последствия сделок превышают отрицательное воздействие на конкуренцию, то есть по данному правилу запрету должны подлежат лишь неразумные ограничения.

Ввиду того, что закон Шермана в США не содержал прямой ссылки на использование этого правила, практическое применение этого правила является полной прерогативой судов. Э. Геллхорн и В.Е. Ковачич пишут, что многофакторное расследование в данном случае требует ответа на три основных вопроса:

1. Способствуют ли ограничения сокращению производства и повышению цен?

2. Превышают ли экономические выгоды от ограничений их возможные неблагоприятные для конкуренции последствия?

3. Оправданы ли необходимые ограничения с точки зрения повышения эффективности, которые преследуются ими /1/?

В настоящее время этот принцип в международной практике применяется при оценке практически всех видов неценовых вертикальных антиконкурентных соглашений и горизонтальных соглашений, за исключением картельных. Применение правила разумого подхода обеспечивает гибкий подход к оценке поведения субъектов рынка и не позволяет наказывать бизнес за успех и за полезную для экономики деятельность. В соответствии с пунктом 3 статьи 81 Римского договора могут быть признаны допустимыми антиконкуретные соглашения, которые отвечают совокупности следующих условий:

1) соглашение должно способствовать улучшению производства или распределения товаров или содействовать техническому или экономическому прогрессу;

2) потребители должны получать справедливую долю получаемых благодаря этому выгод;

3) ограничения должны быть обязательными для достижения указанных целей;

4) соглашение не должно представлять сторонам возможности для устранения конкуренции в отношении существенной части соответствующих товаров.

Общепризнано, что вышеуказанные положения пункта 3 статьи 81 Римского договора ЕС на самом деле включают в себе все необходимые элементы правила разумного подхода.

Как видно из вышеизложенного, критерии допустимости некоторых конкретных видов ограничивающих конкуренцию сделок (с точки зрения конкурентного законодательства) придают праву определенность. Вместе с тем данные критерии все же являются оценочными. В этой связи, учитывая необходимость упрощения положений пункта 3 статьи 81 Римского договора, Европейская комиссия пошла дальше и приняла практику использования групповых изъятий посредством установления видов соглашений, которые при их соответствии определенным условиям презюмируются в качестве соответствующих положений пункта 3 статьи 81 Римского договора. Так, Руководство EC по групповым исключениям /2/:

Создает безопасную гавань для вертикальных ограничений при доле рынка поставщика менее 30 процентов.

Содержит список наиболее опасных ограничений, которые имеют высокий потенциал вредных последствий на конкуренцию и поэтому признаются незаконными per se. При этом положения пункта 3 статьи 81 Римского договора для таких видов ограничений априори считаются невыполнимыми.

Содержит закрытый список ограничений, к которым не применяется данное руководство, а вместо него требуется проведение индивидуальной оценки /3/.

Помимо указанного согласно Инструкции Европейского союза о соглашениях незначительной важности 2001 года /4/ также не запрещаются вертикальные соглашения, если доля рынка каждой из сторон не превышает 15 процентов. При этом учитывая вероятность существования на товарных рынках параллельных систем схожих соглашений, в вышеуказанной инструкции закреплено, что кумулятивный ограничивающий эффект отсутствует, если менее 30 процентов рынка покрывается параллельными соглашениями, имеющими схожий эффект. При этом установлена безопасная гавань для компаний, доля которых на таких рынках не превышает 5 процентов доли рынка.

В России Закон «О защите конкуренции» признает допустимыми «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 процентов.

Как видно из вышеизложенного, в мировой практике антимонопольного регулирования большинство вертикальных ограничений запрещаются, только когда одной из сторон таких отношений является субъект, контролирующий значительную долю рынка. Схожим образом казахстанский Закон о конкуренции 2001 года устанавливал запрет лишь на те соглашения (согласованные действия) неконкурирующих субъектов рынка, в которых одна из сторон занимает доминирующее (монопольное) положение, а другая является ее поставщиком или покупателем (заказчиком), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов физических и юридических лиц. Однако это справедливое положение в последующем разработчиками законов о конкуренции 2006 года и 2008 года не было учтено.

В соответствии со статьей 10 казахстанского Закона о конкуренции признается неправомерным заключение любых договоров, имеющих или могущих иметь своим результатом ограничение конкуренции, а также в соответствии со статьей 11 Закона о конкуренции - согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции. Таким образом, горизонтальные картельные, горизонтальные некартельные и вертикальные антиконкурентные соглашения признаются незаконными в равной мере.

На основании статьи 10 Закона о конкуренции могут быть признаны допустимыми антиконкурентные соглашения, если они не ущемляют законных прав потребителей и:

1) их совокупная доля на товарном рынке не превышает пятнадцати процентов;

2) направлены на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий;

3) направлены на развитие малого и среднего предпринимательства;

4) направлены на разработку и применение нормативных документов по стандартизации.

На основании статьи 11 Закона о конкуренции допускаются согласованные действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, или совокупная доля которых на товарном рынке не превышает пятнадцати процентов, не ущемляют законных прав потребителей и направлены на:

1) совершенствование производства путем внедрения передовых технологий;

2) развитие малого и среднего предпринимательства;

3) разработку и применение нормативных документов по стандартизации.

Как видно из вышеизложенного, законодатель отказался учитывать положительный опыт других государств в отношении критериев допустимости антиконкурентных соглашений (правило разумного подхода). При этом подход к регулированию вертикальных антиконкурентных договоров, принятый в нашей стране, является более строгим по сравнению с регулированием в других странах.

Указанные положения Закона о конкуренции устанавливают следующее:

1) в Законе о конкуренции отсутствует положение об обязательном учете таких положительных последствий, как, например, преимущества для потребителей, стимулирование технического и экономического прогресса, повышение конкурентоспособности отечественных товаров, совершенствование не только производства, но и реализации товаров и т.д.;

2) требование о непревышении совокупной доли участников антиконкурентного соглашения на товарном рынке пятнадцати процентов по статье 10 Закона о конкуренции является само по себе достаточным для признания допустимости такого соглашения, а по статье 11 Закона о конкуренции может быть признано допустимым только в совокупности с одним из трех указанных там условий. Причины установления разного подхода к оценке тождественных договоров непонятны;

3) согласно статье 10 Закона о конкуренции допустимыми могут быть признаны действия, направленные на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий, тогда как согласно статье 11 Закона о конкуренции достаточно лишь наличия направленности на совершенствование производства путем внедрения лишь передовых технологий. Причины разного подхода к одинаковым договорам в этом случае также непонятны;

4) понятие «соглашения, направленные на развитие малого и среднего предпринимательства» является чрезмерно широким и дает основания для исключения ответственности за совершение антиконкурентных сговоров между субъектами малого, среднего и даже крупного предпринимательства без учета того, что участники сговора могут совместно занимать существенную долю рынка и ограничивать конкуренцию в значительной мере либо ограничивать конкуренцию на смежных рынках. По всей видимости, авторы Закона о конкуренции благодаря этой норме хотели исключить применение антимонопольного законодательства по отношению к субъектам, не обладающим значительной рыночной властью. Однако из-за неправильной формулировки создали условия для неприменения антимонопольных санкций даже при значительных ограничениях конкуренции. Для исключения ответственности субъектов, не обладающих значительной рыночной властью, достаточно было установить изъятия в зависимости от размера доли рынка участников сговора. Здесь не было учтено, что в большинстве товарных рынков в нашей стране, ограниченных пределами определенного района или нескольких районов либо же области, даже лидеры рынков подпадают под критерии малого и среднего бизнеса;

5) соглашения, направленные на разработку и применение нормативных документов по стандартизации, а также соглашения между субъектами, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает пятнадцати процентов, на самом деле вовсе не должны использоваться в качестве критериев допустимости сговоров, поскольку являются не критериями, а примерами изъятий из общего запрета. В этой связи соглашения, направленные на разработку и применение нормативных документов по стандартизации, должны быть помещены в один ряд вместе с указанными в статье 10 Закона о конкуренции другими конкретными видами соглашений (лицензионными договорами, договорами комплексной предпринимательской лицензии и т.д.), к которым не применяется правило по запрету антиконкурентных договоров, а лучше всего - вообще должны быть выведены из списка исключений. Соглашения же между субъектами, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает пятнадцати процентов, как указывалось выше, должны быть скорректированы с учетом передового опыта регулирования соглашений незначительной важности и вертикальных ограничений в других странах и должны быть выделены отдельно;

6) совершенно лишним среди критериев допустимости антиконкурентных соглашений является условие об ущемлении законных прав потребителей, поскольку целью совершения антиконкурентных договоров является ограничение конкуренции, а не ущемление законных прав потребителей.

Как видно из вышеизложенного, непродуманное и произвольное конструирование чрезвычайно важных положений конкурентного законодательства, которые напрямую влияют на степень реальной свободы предпринимательской деятельности, справедливости и адекватности антимонопольного законодательства, существенно извратило существо правила разумного подхода. В этой связи регулирование антиконкурентных договоров законодательством РК причиняет значительный вред интересам государства, бизнеса и потребителей, и такая ущербная государственная конкурентная (антимонопольная) политика должна быть пересмотрена. В Законе о конкуренции необходимо установить четкие, логически обоснованные и адекватные критерии допустимости антиконкурентных договоров.

 

Литература

 

1. Э. Гелхорн и В.Е. Ковачич. Антитрестовское законодательство и экономика. CША. Междунар. ин-т права, 1995. С. 124.

2. Council Regulation 2790/1999 [1999] OJ L336/21, [2000] 4 CMLR 398.

3. Faull & Nikpay, The EC law of competition/edited by Jonathan Faull, Ali Nikpay. 2nd ed. Oxford university press. 2007. C. 1181-1217.

4. Commission Notice on Agreements of Minor Importance [2001] OJ C 368/13, [2002] 4 CMLR 699. Опубликован впервые в 1970, OJ C64/1.

 

Здесь должны быть комментарий