Понятие «юридическая природа»:

актуальные проблемы теории и практики

(Продолжение. Начало в № 8 за 2009 г.)

В статье к.ю.н., партнера юридической фирмы «Lex Analitik» Д. Братуся вновь обсуждаются различные аспекты понятия «юридическая природа». В данном случае вопрос рассматривается преимущественно с теоретических позиций. Представленные в работе суждения подкреплены практическими примерами. Автор критически оценивает используемые в цивилистической науке подходы к «юридической природе» и связанным с ней категориям («существо», «характер» и т.п.). Опираясь на классическую доктрину, он завершает повествование уточнением дефиниции и соответствующих особенностей исследуемого феномена.

Отсутствие разработанного понятия юридической природы становится причиной принципиальных неточностей в теории и законодательстве. Данный пробел имеет генеральное значение для юриспруденции, в том числе влияет на содержание исследований по гражданскому праву.

Изначально анализ планировался в связи с темой «Исполнение обязательства». В теории обязательственного права точная квалификация юридической природы исполнения очень актуальна.

Во-первых, все острее проявляется вопрос о частноправовой или публично-правовой природе исполнения. От аргументации по этому вопросу зависят, например:

- признание исполнения, сформулированного в гражданском праве, родовой категорией или категорией вида (с учетом «исполнения» разных «публичных обязательств»);

- классификация видов исполнения собственно в гражданском праве и т.д.

Обсуждение проводится и за рамками строго научной полемики. То или иное решение предопределяет конкретные практические последствия, например, в связи с установлением гражданско-правовой, уголовной или административной ответственности за конкретное правонарушение, осуществлением так называемых «налоговых обязательств» и применением в их развитии гражданско-правового механизма исполнения, разработкой в отечественной теории уголовного права сделок о признании вины, обоснованием уголовной ответственности юридического лица за экономические преступления /1/ и т.д.

Во-вторых, в цивилистике долгое время ведется дискуссия о том, «является ли исполнение юридическим действием, сделкой или чем-то иным» /2/. По умолчанию место исполнения в системе юридических фактов отождествляется с его юридической природой /3/. Вопрос о частных или публичных началах исполнения при этом даже не обсуждается - исконно цивилистические корни непоколебимы. Как говорили древние, доказывание очевидного заставляет сомневаться в очевидности доказываемого. Насколько допустимо сужение пределов юридической природы исполнения до его места в системе юридических фактов? Быть может, консерватизм юриспруденции мешает нормальному восприятию перемен, объективно происходящих в правовой системе? Отсутствие ответов порождает ряд новых вопросов. Думается, здесь же находится отправной пункт характерного заблуждения - к специфическим принципам исполнения иногда ошибочно причисляют общие цивилистические положения о свободе договора, разумности, добросовестности, справедливости и другие фундаментальные постулаты /4/. Спор по этим проблемам свидетельствует о поиске оптимального решения, что можно только приветствовать, но важен и прикладной аспект. Он, если рассуждать с материалистической точки зрения, - конечная цель научных изысканий. Затронутые аспекты отражаются в нормативном тексте. Отсюда, например, вытекают:

- отсутствие в законе универсальной, теоретически обоснованной формулы осуществления действий, требуемых по обязательству, приемлемой не только для надлежащего исполнения (ст. 272 ГК РК и ст. 309 ГК РФ), но и для других специальных принципов - взаимного, реального, стабильного и экономичного исполнения, сотрудничества. Содержание большинства этих принципов, кроме, пожалуй, надлежащего, реального и стабильного исполнения, устанавливается путем доктринального толкования, авторитетность которого в отечественной правоприменительной практике, мягко говоря, неоднозначна /5/;

- неточности в легальном понятии самого обязательства. Оно воспроизведено в ГК с учетом разных выводов, сделанных в теории относительно объекта обязательства, и, надо признать, пересекается с понятием исполнения. М.К. Сулейменов пишет: «Следует отметить неточность формулировок в ст. 268 ГК: «передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.д.». Понятия «работа» и «деньги», имеющие имущественный характер, включаются в понятие «имущество». Более того, деньги включаются в состав вещей как разновидности имущества. В то же время о таком важном виде действий должника, как оказание услуг, в ст. 268 ГК не упоминается. С учетом сказанного более правильной была бы формулировка: «Передача вещей и имущественных прав, выполнение работ и оказание услуг» /6/. Аналогичные «шероховатости» прослеживаются и в п. 1 ст. 307 ГК РФ. С развитием науки, гражданского оборота и вслед за ними - законодательства, особенно, учитывая кардинальные дополнения, необходимость соответствующих уточнений, согласования общих и специальных предписаний становится все более очевидной;

- объективные сложности усовершенствования норм. Текущая неопределенность, связанная с отсутствием общепринятой научной концепции юридической природы исполнения влечет риск предложения законодателю ошибочных ориентиров (особенно со стороны представителей публично-правовых отраслей), некорректной постановки нормотворческих задач, несоразмерности планируемых новелл реальным потребностям правоприменительной практики, затруднения в разработке единообразного судебного подхода.

В юридической теории единое мнение по той или иной проблеме - большая редкость (к счастью или к сожалению, «каждому - свое»), исключительный случай на фоне непрекращающейся полемики. Однако применительно к исполнению речь идет о ключевых проблемах, охватывающих все аспекты рассматриваемого феномена. Если всё спорно, тогда что имеется в наличии? Какой факт доминирует в законодательстве и текущей правоприменительной практике? Что первостепенно в череде элементов исполнения? Вопросы - главный аргумент продолжения поиска. Современное законодательство и римское частное право, многие постулаты которого не утратили своей актуальности, предлагают исходный пункт, надежную опору в творческом процессе - исполнение обязательства есть юридический институт.

Таким образом, обоснование категории «юридическая природа» имеет методологическое значение. Задача в рамках представленных ниже размышлений - проанализировать некоторые моменты, относящиеся к этой категории. Учитывая масштаб и сложность затронутых вопросов, мы умышленно отклоняемся от намеченной линии в сторону общей теории - «Общее предшествует, конкретное следует» («Generalia praecedunt, specialia sequuntur») /7/.

Также предпринята попытка сопоставить отдельные, на первый взгляд, идентичные нормы гражданского законодательства Казахстана и России (в пределах Гражданских кодексов РК и РФ). Полагаем, сравнительный аспект укрепляет силу аргументов, если, конечно, они имеются.

Вначале - несколько разноплановых суждений для примера.

Е.Б. Осипов упрекает А.Т. Жусупова в том, что последний рассматривает земельный сервитут, «не определяя его правовой природы и не давая определения вещному праву ограниченного пользования чужим имуществом» /8/. В этой оценке, как минимум, скрыта тавтология. Правовая природа института и его авторская дефиниция (определение) тесно взаимосвязаны. Во втором случае это лаконично выраженная мысль, логическое обобщение основного содержания природы, «краткое означенье сущности, признаков предмета» /9/. Если же под определением понимать творческое разъяснение сути явления, тождество между юридической природой и определением становится очевидным. Определять, значит, «объяснять, изъяснять коротко сущность, отличительные признаки» /10/. Иными словами, когда научный поиск развивается в верном направлении, когда в итоге дана точная юридическая формулировка, перед нами во всем многообразии или в главных признаках раскрывается правовая природа. Она всегда отражается в корректном определении исследуемого феномена.

Другой пример. Ж. Кембаев анализирует в сравнительно-историческом аспекте п. 2 ст. 2 Конституции РК 1993 г., утратившей силу. Эта норма гласила: «Существо конституционных прав и свобод не может быть затронуто». В Конституции РК 1995 г. такого установления нет. Автор делает замечание: действующий Основной закон «не закрепляет неприкосновенность сущности данных прав и свобод, что является серьезным упущением и требует как можно скорейшего исправления» /11/. Рассмотренный вывод - поспешный. Наличие цитируемой нормы не предотвратило в ноябре 1993 г. сверхсрочную замену советской (российской) валюты (рубля) на казахстанскую (тенге). Вспомним, как это происходило: 12.11.1993 г. Президент РК принял решение ввести в обращение тенге /12/, 18.11.1993 г. эта денежная единица стала единственным законным платежным средством в республике. Многолетние накопления граждан обесценились за одну неделю (директивно установленный обменный курс позволял приобрести один тенге за пятьсот рублей), были парализованы текущие платежи организаций, коммерческие банки отказывались выдавать вкладчикам наличные деньги, последние не имели реальной возможности вложить их в натуральные активы и т.п. Можно ли сомневаться в том, что подобное развитие событий затрагивало существо конституционных прав и свобод? Однако стратегическое решение принималось в условиях патовой (безвыходной) ситуации, с учетом политической и экономической целесообразности - решалась судьба государства - без строгой привязки к конституционным декларациям /13/. В ныне действующей Конституции, учитывая накопленный опыт, прямо и честно оговорены основания возможного ограничения естественных и неотъемлемых прав и свобод (см., например, п. 3 ст. 5, п. 2 ст. 15, п. 2 ст. 16, п. 3 и п. 4 ст. 26 и п. 1 ст. 39 Конституции РК; для сравнения см. ст. п. 5 ст. 13, п. 2 ст. 20, п. 2 ст. 22, п. 2 ст. 34, п. 3 ст. 55 Конституции РФ). Ключевая идея, по нашему глубокому убеждению, в результате подобного регулирования не страдает. Во-первых, если имеются конституционно оговоренные изъятия, значит, признается действие общего правила - естественный статус личности неприкосновенен. Во-вторых, существо упомянутых прав и свобод объективно и в историческом аспекте стимулирует цивилизационное развитие. В-третьих, оно полностью согласуется с программными установками любой публичной власти - правовое государство, свобода личности, демократия и т.д. Даже тоталитарно правящая элита всегда стремится демонстрировать свою приверженность высоким идеалам /14/. В-четвертых, подтверждается множеством авторитетнейших источников международного (публичного) права. Полноправный член международного сообщества, не желающий оказаться в изоляции, стремится уважать эти источники и сформулированные в них гарантии. Следовательно, рассматриваемая категория так или иначе присутствует в национальной правовой системе. В действующей Конституции РК отсутствует упущение, которое стремится исправить Ж. Кембаев.

Отстаиваемая мысль - природа, а вместе с ней и существо являются объективными факторами - не позволяет согласиться и с утверждением С.В. Скрябина: «…в гражданском законодательстве следует установить запрет на обращение вещи в собственность обладателем права вещного обеспечения. В противном случае произойдет изменение сущности прав данного вида, их правовой природы…» /15/. Здесь, с одной стороны, наблюдаем традиционное заблуждение - «уверенность, что проблемы могут быть решены путем принятия новых и новых законов» (К.И Скловский). В цитируемом фрагменте С.В. Скрябин в том числе повествует о залоге /16/. Не случайно он обращается к мнению И.А. Покровского, предлагавшего ограничить залоговую свободу собственника определенной долей ценности вещи /17/. С другой стороны, заметны те же, что и в рассмотренном выше случае, неверные умозаключения относительно «существа» и, как следствие, «юридической природы». При «изменении» или, точнее говоря, попытке искажения волей законодателя сущности залога или иного способа обеспечения исполнения обязательства, этот способ в действующем законодательстве прекратит существовать в традиционном (классическом) понимании. То есть, по точному наблюдению К. Маркса, не будет доставлять наслаждение и признаваться в известной мере нормой и образцом /18/. Появится ранее не известный суррогат, пусть под тем же названием. По этой причине невозможно изменение сущности обеспечения и соглашением сторон. Если стороны решили укрепить кредит дополнительным обязательством (неустойкой, залогом, удержанием, гарантией, поручительством, задатком и т.д.), они обязаны сформулировать условия последнего с учетом его существа /19/, объективно ограничивающего автономию воли. Разрешение кредитору присвоить вещь при определенных условиях не является посягательством на сущность залога.

Во-первых. Обеспечительная конструкция исторически вырабатывалась на основе представлений о праве собственности кредитора на вещь должника /20/. Император Константин /21/ запретил кредитору оставлять заложенную вещь за собой (lex commissoria) - в случае неисправности должника предписывалась обязательная продажа залога с торгов. Это сообщение в литературе почему-то не всегда сопровождается оговоркой: при отсутствии покупателя залоговый кредитор все-таки мог обратиться к императору с просьбой разрешить обратить заложенную вещь в свою собственность по рыночной цене (dominii impetratio). При положительном решении такой просьбы залогодатель имел право выкупить вещь в течение двух лет /22/. Приобретение кредитором заложенной вещи в собственность при некоторых оговорках практиковалось и в юстиниановский период Римской империи (527-565 гг.) /23/. Господствующая практика присвоения залога кредитором, в том числе при невозможности реализации заложенной вещи (объявлении торгов несостоявшимися) характерна для средневекового права - римского /24/ и самобытного (например, французского и германского - до начала рецепции и после нее) /25/. Она поддерживается в дореволюционной классической доктрине /26/ (хотя у такой точки зрения есть убежденные противники /27/) и имеет нормативные основания в некоторых современных юридических системах /28/.

Во-вторых. Важен практический аспект и связанные с ним законные интересы участников гражданского оборота. Если имущество не продается с публичных торгов ввиду отсутствия спроса, и у должника (залогодателя) по-прежнему нет денег для погашения долга, что делать кредитору-залогодержателю? Нести дополнительные расходы по хранению, назначению и проведению очередных (третьих, пятых, десятых) бесперспективных торгов, увеличивая тем самым общий размер задолженности по кредиту (см. п. 1 ст. 302 ГК РК и для сравнения ст. 337 ГК РФ)? С.В. Скрябин не предлагает ответов на эти вопросы. Безынициативность залогодержателя не согласуется с интересами обязанной стороны. Во избежание провокации увеличения долга законодатель позволяет залогодержателю «обратить заложенное имущество в свою собственность» (п. 5 ст. 319 ГК РК). В российском ГК это дозволение («вправе оставить предмет залога за собой» - абз. 2 п. 6 ст. 350) сопоставимо с понуждением и потому является более конкретным, прагматичным: «Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается» (абз. 3 п. 6 ст. 350). Конструкция «присвоения» легально подкрепляется системой «сдержек и противовесов» /29/, соблюдение которых обеспечивает действительность исполнения залогового обязательства /30/.

Следующий пример - из области правоприменительной (надзорной) практики, скорее, печальный, нежели наглядный. Мы не можем обойти его своим вниманием. Конституционный совет РК дважды делал вывод: «Имущественное право не является абсолютным» (см. постановления Конституционного совета РК от 01.07.2005 г. № 4 /31/ и от 16.06.2000 г. № 6/2 /32/). Такая квалификация права собственности дана органом конституционного надзора только на том основании, что Конституция РК допускает ограничение возможностей собственника. Здесь грубо игнорируется традиционное положение цивилистической доктрины - вещные права (в том числе право собственности) по своей юридической природе являются абсолютными /33/, а обязательственные - относительными.

В приведенных примерах «существо» и «юридическая природа» на самом деле находятся вне поля зрения правоведов и практиков. По обыкновению используются соответствующие термины, необходимые для выражения категорий. Употребление специальной терминологии само по себе не является надежной гарантией достижения искомого результата, не способствует раскрытию юридической природы и приближению к истине.

В комментариях к изложенным выше авторским позициям косвенно обозначена родственная связь понятий «природа», прежде всего «юридическая природа» и «существо». Их смысловая близость подчеркивается не только в языковедении, но и в философии, на что уже обращалось внимание /34/. В чем заключается эта близость? Как она проявляется? Какое значение имеет с точки зрения теории? Здесь важно сделать оговорку: «сущность», «существо», «суть» - синонимы /35/.

Существо предмета шире юридического значения, но отражается в юридической природе, влияет на формирование последней. Раскрытие существа - один из этапов познания природы вообще, включая философские, этические, правовые, экономические, политические и прочие социально значимые оттенки.

К примеру, И.Б. Новицкий считал легитимным содержание сделки, отвечающее императивным нормам, политике партии и правительства и общим положениям советского права /36/. В современной жизни тезис о «политической составляющей» содержания сделки так ярко и категорично не проявляется. Важно правильно понимать, в каких условиях творил автор, и адекватно оценивать доминирующую роль публичных начал. В нынешней жизни эта роль, конечно, заметна (достаточно вспомнить жаркую дискуссию на страницах журнала «Юрист» о приоритетном участии государства в недропользовательских проектах), не столь агрессивна.

По мнению О.А. Красавчикова, «говоря о юридической природе … гражданских правоотношений, никогда не следует забывать об их социально-экономической природе, ибо последняя находит свое отражение в первой, преломляясь в юридических фактах и нормах права» /37/.

Категория существа облекается в юридическую форму - «существо права», «существо обязательства», «существо сделки», «существо правоотношения», т.е. увязывается с юридической природой. Причем не просто используется в законе (обычно в формулировке «если иное не вытекает из существа…» /38/) и пригодна для включения в текст административного акта, судебного решения, сделки. Она легально подтверждается в качестве факта, от которого зависит наступление тех или иных правовых последствий. Например, по общему правилу ст. 274 ГК РК (см. для сравнения ст. 311 ГК РФ) кредитор вправе не принимать исполнение по частям. Иное, однако, может вытекать из существа обязательства.

Оценивая объективные начала в их приложении к действующему праву, следует быть осторожным. Они - стабильные величины, не подверженные сиюминутным изменениям по желанию кого-либо. Даже влияние законодателя и обычно свойственное ему стремление организовать в позитивных источниках «субъективный образ объективного мира» /39/ в этом плане ограничены.

Так, бесполезны любые попытки национальных властей комплексно регламентировать интернет-пространство. Оно - по сути, саморазвивающаяся коммуникативная система, созданная и функционирующая виртуально, вне конкретных географических границ и национальных правопорядков. Нормативное вмешательство публичной власти в процесс обмена данными, осуществляемого через интернет-пространство, обычно является опосредованным (направлено на регламентацию традиционных общественных отношений /40/) или, в «лучшем» случае, имеет целью закрепить основания для создания формальных препятствий и технических помех приема-передачи запрещенной (нелегальной) информации /41/.

Никто не в силах изменить или разрушить объективные факторы хозяйственного быта, гражданского оборота и экономической жизни, связанные с категорией существа. К таким факторам, например, относятся: течение времени, фактический смысл сделок, стремление сторон к выгоде, и в целом - стремление человека к благополучию, сложившиеся в данной местности традиции и обычаи, менталитет, конкретные природно-климатические условия, физические величины (единицы измерения), естественнонаучные законы, вообще все существенное, что наполняет природу содержанием. (В различных государствах одинаковыми единицами измерения могут обозначаться разные фактические параметры. Например, центнер в Германии составляет пятьдесят килограммов, в Австрии - пятьдесят шесть, а в Казахстане и России - сто (квинтал). Поэтому важно точно определять применимое право и «привязывать» выбранную единицу измерения к эталону, в данном случае - к эталону килограмма.)

«Противное законам природы не может быть установлено никаким предписанием» (D. 50. 17. 188. 1). «Природу побеждают, только повинуясь ей» (Ф. Бэкон) /42/.

Категория существа находится вне пределов непосредственного воздействия и подчиняется естественно-логическим, природным законам. Она выступает основным звеном в цепи фрагментов природы, является главной частью (сердцевиной) последней, сохраняет свою самостоятельность и цельность, логическое единство, предопределяет содержание юридических принципов.

Что происходит, когда законодатель решает отказаться от упоминания «существа» там, где подобная ссылка уместна или имелась ранее? Теряет ли норма часть смысла? Изменяется ли в этом случае содержание источника позитивного права? Если да, то насколько? Как соотносится «существо» с автономией воли сторон? Еще одна иллюстрация - в развитие ответов на поставленные вопросы.

Пункт 1 ст. 121 ГК РК гласит: «Если разнородные вещи образуют единое целое, позволяющее использовать его по назначению, определяемому существом соединения (курсив наш. - Д. Б.), они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь)». В абз. 1 ст. 134 ГК РФ тот же факт уточняется без ссылки на «существо соединения»: «Если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь)». Во втором случае все равно обнаруживается влияние типичной особенности - существо соединения деталей в сложной вещи предполагается. Нехарактерные приспособления (имитации) не образуют известную сложную вещь. (Данное утверждение тесно связано с вопросом о юридической природе стандарта /43/.) Выявление и точная квалификация подобных презумпций - задача судебной практики.

В ряде случаев элементарное словоупотребление, «игра слов» искажают замысел.

Например, в юридической литературе, на наш взгляд, ошибочно отождествляются два разных понятия - «существо» и «существенные условия» /44/.

Так, В. Груздев утверждает: «Для того чтобы повлечь за собой правовые последствия, договор в силу определенных причин обязательно должен содержать условия, которые формируют существо соответствующего договорного обязательства» /45/. И далее: «Условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение - субъективное начало в формировании существа договорного обязательства определенного вида» /46/. Не установлением законодателя и, тем более, не в результате частного волеизъявления сторон формируется существо. Оно предопределено и приоритетно. Нормативные предписания и условия договора не могут ему противоречить. Иначе возникает конфликт.

Когда в ходе разработки проекта нового Налогового кодекса РК (2008 г.) Правительство РК решило закрепить новеллу, обязывающую собственников торговых автоматов организовать автоматическую выдачу платежных документов (кассовых чеков) по факту покупки, категорически против такого нововведения выступила Ассоциация казахстанских вендеров /47/. Оказалось, прекратить функционирование имеющихся автоматов и уйти с рынка намного дешевле, чем их усовершенствовать или произвести и доставить новое оборудование. Планируемая норма не стала общеобязательным правилом, поскольку противоречила существу экономических расчетов и логике отношений в этом сегменте рынка. Фискальный орган, работающий в контакте с другими правоохранительными структурами (таможней, прокуратурой, полицией и т.д.), имеет в своем арсенале множество разнообразных средств контроля и надзора за предпринимательской деятельностью (доходностью, отчетностью и т.п.) собственников торговых автоматов. Потребитель обычно доволен высоким качеством работы агрегатов. Редкое недовольство может превратиться в угрозу жалобы, а расходы по административному разбирательству многократно превысят сумму требований потенциального жалобщика. Поэтому проблемы, если они возникают, как правило, решаются оперативно, даже в отсутствие кассового чека. Таковы местные условия.

О.А. Красавчиков пишет: «Распространенным является представление, что юридическая природа и характер правоотношения идентичны, что юридическая природа правоотношения определяется теми юридическими фактами, которые приводят к возникновению соответствующего правоотношения. Представляется, что такое понимание юридической природы … гражданских правоотношений, с одной стороны, преувеличивает роль юридических фактов, а с другой - принижает роль … закона в возникновении этих отношений» /48/. Несмотря на идеологический оттенок и материальное восприятие действительности, содержащиеся в данном суждении, оно научно обосновано и «вплетено» в стройную систему предложенных правоведом элементов: значение юридической природы, ее этапы (уровни), признаки и понятие.

В итоге формулируется авторская дефиниция: юридическая природа гражданского правоотношения - «показатель правообразующей основы (юридического факта и нормы), которая связывает с указанным фактом соответствующие юридические последствия» /49/. Принципиально соглашаясь с такой трактовкой, обозначим несколько формальных примечаний. Во-первых, описание этапов (уровней) юридической природы, видимо, должно начинаться не просто в отрасли права (это следующий уровень), а с уточнения места квалифицируемого явления в системе «право частное - право публичное». Во-вторых, по нашему мнению, юридическая природа может быть обнаружена у любого юридически значимого явления, возникшего в том или ином гражданском правоотношении. Нежелательно сужение перечня этих явлений только до самих гражданских правоотношений. В-третьих, представляется более точной квалификация юридической природы не в качестве «показателя основы», а в качестве, например, внутренней, существенной связи юридического факта и гражданско-правового установления, которая влечет определенные юридические последствия. Подобное предложение сделано с учетом четвертого примечания: нормы гражданского законодательства - это, конечно, главный, но не единственный источник гражданского права.

Литература

1. Чупрова Е.В. Ответственность за экономические преступления по уголовному праву Англии. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 63-67; Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев, 2003. С. 110-111; Колотушкина О.Е. Основы корпоративного права США. Нижний Новгород, 2000. С. 73-74.

2. Слова В.В. Витрянского. Цитата по: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. С. 27.

3. Там же.

4. Боднар Т. Исполнение договорных обязательств (сравнительный анализ законодательства Республики Казахстан, Российской Федерации и Украины). В кн.: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 21. Под ред. А.Г. Диденко. Алматы: Юрист, 2004. С. 108, 111; Она же. Свобода договора и ее ограничения в законодательстве Украины. В кн.: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 27. Под ред. А.Г. Диденко, Е.А. Беляневич. Алматы: Юрист, 2007. С. 51.

5. Как известно, за научной доктриной статус источника права в РК и РФ официально не признается. «Право по-прежнему рассматривается исключительно «как продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола)» …«сводится к принудительно-властным установлениям, к формальным источникам» в виде законов, указов, постановлений, обычному праву, судебному прецеденту» (цитата по: Марченко М.Н. Источники права. Учебное пособие. М.: Велби, Проспект, 2005. С. 67. М.Н. Марченко цитирует «Юридическую энциклопедию» под общ. ред. Б.Н. Топорнина, М., 2001, стр. 785).

6. Гражданское право. Том I. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы: КазГЮА, 2000. С. 562-563 (автор главы М.К. Сулейменов).

7. Цитата по: Вечные истины на вечной латыни. De verbo in verbum. Латинские изречения. Составитель С.В. Барсов. М.: Центрполиграф, 2000. С. 139.

8. Осипов Е.Б. Право ограниченного пользования чужим имуществом. В кн.: Вещные права в Республике Казахстан. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, Жетi Жаргы, 1999. С. 103. Подразумевается кн.: Джусупов А.Т. Право собственности и иные вещные права. Алматы, Жетi Жаргы, 1996. С. 41-44.

9. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4-х т. Т. 2. И-О (по 3-му изд. 1955 г.). М.: Русский язык, 1998. С. 684.

10. Даль В.И. Там же.

11. Кембаев Ж. К вопросу о конституционных правах и свободах человека в Казахстане. Юрист. 2009. № 8. С. 41.

12. Указ Президента РК от 12.11.1993 г. № 1399 «О введении национальной валюты Республики Казахстан».

13. Карагусов Ф.С. Ценные бумаги и деньги в системе объектов гражданских прав. Алматы, Жетi Жаргы, 2002. С. 316-317 и далее.

14. Алексеев С.С. Теория права. М.: Бек, 1993. С. 59-60.

15. Скрябин С.В. Право собственности в Республике Казахстан. Сравнительно-правовой комментарий книги Уго Маттеи «Основные принципы права собственности». Алматы, Дайк-Пресс, 2000. С. 244.

16. С.В. Скрябин - сторонник «вещной концепции» залога. При издании анализируемой монографии институт удержания в Казахстане отсутствовал. Его появление связано с Законом РК от 12.01.2007 г. «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная части)». В характерной публикации 2009 г. правовед не уточнил свою позицию по вопросу о возможности получения залогодержателем заложенного имущества в собственность, значит, позиция осталась прежней (Скрябин С.В. Залог и удержание как способы обеспечения исполнения обязательства: общие и особенные черты. Юрист. 2009. № 6. С. 47-53).

17. Скрябин С.В. Право собственности в Республике Казахстан… С. 244.

18. Маркс К. Об античности. В кн.: Маркс К., Энгельс Ф. Собр. соч. Изд. 2-е. Т. 46, ч. I.

19. Предписание закона, обязывающее залогодателя и залогодержателя указать в договоре о залоге «существо … обязательства, обеспечиваемого залогом» (см. п. 1 ст. 307 ГК РК и для сравнения - п. 1 ст. 339 ГК РФ) представляется ошибочным - неконкретным и фактически неисполнимым. В данном случае в ГК должна быть закреплена обязанность указать в дополнительном договоре не «существо», а «существенные условия» обязательства, обеспечиваемого залогом.

20. «При старейшей форме реального кредита у римлян, при fiducia, веритель, получая в виде обеспечения право собственности на определенную вещь, не лишался вследствие этого возможности осуществить требование, для которого был установлен залог» (Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве (по изд. 1898 г.). М.: Статут, 1999. С. 24 и далее). См. также: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. С. 220-223, 582; Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. С. 350, сноска 1; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть. Вотчинные права (по изд. 1896 г.). М.: Статут, 2002. С. 633-634. Вопрос о юридическом или фактическом характере архаичного фидуциарного отношения здесь не обсуждается.

21. Подразумевается римский император Константин I Великий (на лат. Flavius Valerius Constantinus Magnus, около 272-337 гг.), правление которого началось, по мнению одних авторов (Э. Бикерман, И.А. Лисовый, К.А. Ревяко), в 306 г., а по мнению других (Д.В. Дождев) - в 307 г. и продолжалось до 337 г.

22. Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. С. 350.

23. См.: D. 13. 7. 20. 3; 13. 7. 22; 13. 7. 34; 13. 7. 39; 13. 7. 43.

24. Васьковский Е.В. Учебник гражданского права (по изд. 1894 г. и 1896 г.). М.: Статут, 2003. С. 371; Кассо Л.А. Указ. соч. С. 41-48, 51, 52, 55, 57 и далее.

25. Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства (по изд. 1900 г.). М.: Статут, 2004. С. 79, 82, 87, 90, 96, 103-104, 107 и далее.

26. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть. Вотчинные права. С. 661-663. В.И. Синайский развивает концепцию присвоения: «При праве присвоения нет непосредственного господства над самой вещью, но есть право получить в собственность вещь, а в отношении залогового права - ценность вещи или самую вещь, если продажа с публичного торга не состоялась» (Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 260; см. там же. С. 259). Право залогодержателя продать заложенную вещь В.М. Хвостов называет «существеннейшей частью» института залога (Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. С. 347), но добавляет, что залогодержатель не вправе оставить залог за собой на праве собственности, не приступив к продаже (он же. Указ. соч. С. 350).

27. Однозначно против присвоения залога выступает Г.Ф. Шершеневич (он же. Учебник русского гражданского права. Т. I. С. 409, 410, 413, 414). И.А. Покровский называет переход заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга «случайной исторической примесью» (Он же. Основные проблемы гражданского права (по изд. 1917 г.). М.: Статут, 1998. С. 214.).

28. См. п. 6 ст. 350 ГК РФ, ч. 1 ст. 2078 ФГК, §930 и §1259 ГГУ. По поводу возможности присвоения залога в германском праве см.: Вебер Хансйорг. Обеспечение обязательств. Пер. с нем.: Ю.М. Алексеев, О.М. Иванов. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 233-234; Венкштерн Манфред. Основы вещного права. В кн.: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. Пер. с нем.: Р.И. Кариммуллин, А.А. Лизунов, К. Нам, Е.В. Степанова. М.: Бек, 2001. С. 218-220.

29. См., например: п. 2 ст. 317, п. 3, п. 5, ч. 2 п. 6, п. 7 ст. 319, ст. 320, ст. 322 ГК РК. Для сравнения см.: п. 2 и п. 3 ст. 348, абз. 3 п. 3, п. 4 - п. 6 ст. 349, п. 4 - п. 6 ст. 350 ГК РФ.

30. В дискуссии о вещной, обязательственной или смешанной юридической природе залога мы придерживаемся второй точки зрения. См. об этом, например, Братусь Д.А. Залог прав: античные истоки и правовое регулирование по законодательству Республики Казахстан. Автореферат на соиск. уч. ст. к.ю.н. Алматы, 2003.

31. Постановление Конституционного совета РК от 01.07.2005 г. № 4 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 26 Конституции Республики Казахстан». Казахстанская правда. 07.07.2005. № 179 (24789).

32. Постановление Конституционного совета РК от 16.06.2000 г. № 6/2 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 26 Конституции Республики Казахстан». Казахстанская правда. 22.06.2000. № 156 (23169).

33. В.И. Синайский убедительно подтвердил: из всех абсолютных вещных прав право собственности наименее ограничено. См.: Синайский В.И. Русское гражданское право (по изд. 1914-1915 гг.). М.: Статут, 2002. С. 205-208-210.

34. Братусь Д.А. Понятие «юридическая природа»: актуальные проблемы теории и практики. Юрист. 2009. № 8.

35. Подтверждение синонимии см. в кн.: Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. Около 9000 синонимических рядов. Под ред. Л.А. Чешко. М.: Советская энциклопедия, 1968. С. 529, 530.

36. Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1954. С. 41.

37. Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. В кн.: Он же. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2-х т. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 238.

38. См., например, в Общей части ГК РК: п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 5, п. 3 ст. 19, п. 2-1 ст. 115, п. 1 ст. 121, п. 2 ст. 149, п. 3 ст. 156, п. 3 ст. 221, ст. 274, ст. 275, п. 2 ст. 276, ч. 2 п. 2 ст. 277, ст. 278, п. 1 и п. 2 ст. 279, ст. 281, ч. 1 п. 1 ст. 282, п. 1 ст. 284, п. 1 ст. 307, п. 1 и п. 2 ст. 315, ст. 356, ч. 1 п. 1 ст. 366, п. 2 ст. 375, п. 3 ст. 379, ст. 381, п. 3 ст. 384, п. 3 ст. 395. См. для сравнения соответствующие нормы в Части первой ГК РФ: п. 2 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 3 ст. 23, ст. 156, ст. 311, ст. 312, п. 1 ст. 313, абз. 2 п. 2 ст. 314, ст. 315, ст. 316, п. 1 ст. 339, п. 1 и п. 2 ст. 346, ст. 397, абз. 1 п. 1 ст. 366, п. 2 ст. 417, п. 3 ст. 421, п. 3 ст. 423, ст. 436. Установления, предусмотренные в п. 2-1 ст. 115, п. 1 ст. 121, п. 3 ст. 156, ст. 278, ч. 1 п. 1 ст. 282, п. 1 ст. 284 ГК РК, в ГК РФ прямо не закреплены. Пункту 3 ст. 221 ГК РК близок по смыслу п. 5 ст. 244 ГК РФ.

39. Цитата по: Гражданское право. Учебник. Часть III. Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 519. Автор цитируемого фрагмента Ю.К. Толстой.

40. О правовом регулировании определенных отношений, складывающихся в связи с использованием интернет-ресурсов, см.: Дашян М.С. Право информационных магистралей (Law of information highways): вопросы правового регулирования в сфере Интернет. М.: Волтерс Клувер, 2007.

41. См. об этом, например, Страна мертвого Интернета. Время. 17.11.2009. № 172 (945). С. 9.

42. Цитата по: Тимирязев К.А. Пятый юбилей «новой философии» - философии науки. В кн.: Он же. Сочинения. Том 9. М., 1941. С. 171.

43. Красавчиков О.А. Юридическая природа стандарта: Тезисы доклада на Всесоюзной научно-практической конференции по правовым проблемам стандартизации, качества продукции и метрологии. Москва, 1975. М.: Издательство стандартов, 1975.

44. Груздев В. Состав и существо договорных обязательств сторон. Хозяйство и право. 1999. № 7. С. 89-94; Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные теорией и практикой. Хозяйство и право. 2000. № 12. С. 89-96.

45. Груздев В. Указ. соч. С. 91.

46. Груздев В. Указ. соч. С. 94.

47. От англ. to vend - продавать (лат. venditio - продажа).

48. Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 230.

49. Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 239.