Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Май, № 5,2011
Предложение
Предложения по совершенствованию

Предложения по совершенствованию


корпоративного законодательства


Республики Казахстан

 

Описание: \smithdoc_src$�40329�40329135.JPGОбсуждение вопроса о концепции развития корпоративного права Республики Казахстан входит в более активную фазу. Доктор юридических наук, профессор Ф. Карагусов высказывает ряд интересных предложений.

 

Совершенно обоснованной является позиция Национальной экономической палаты Казахстана «Союз «Атамекен», которая рассматривает процесс совершенствования корпоративного законодательства как важную предпосылку укрепления рыночных основ экономики страны, основываясь на том, «что справедливая, современная и эффективная система корпоративного законодательства принципиально важна как для экономики, так и для общества в целом».

Согласие вызывают обозначенные в цитируемом обращении НЭПК «Союз «Атамекен» основные задачи совершенствования корпоративного законодательства и пути их решения. В данной статье обращается внимание на некоторые конкретные правовые механизмы, отраженные в казахстанском корпоративном законодательстве (прежде всего регулирующем организационно-правовую форму акционерного общества), которые целесообразно развить или модернизировать в целях повышения эффективности законодательства об акционерных обществах и хозяйственных товариществах. В частности, предлагается предусмотреть в вышеупомянутой концепции разработку законодательных поправок по целому ряду важных аспектов создания и деятельности корпораций и взаимоотношений между участниками корпоративных правоотношений. Хотя современное корпоративное законодательство включает в свой состав как нормы о коммерческих юридических лицах, так и законодательные положения о рынке ценных бумаг, тем не менее основные предложения, включенные в настоящую статью, относятся к Закону Республики Казахстан «Об акционерных обществах» (Закон об АО).

 

Исходные положения

Нижеследующие предложения основываются на позиции о том, что корпоративное законодательство регулирует вопросы учреждения, деятельности, управления и прекращения отдельной категории коммерческих юридических лиц, основанных на членстве. К этой категории относятся только те корпорации, которые являются коммерческими организациями. Прежде всего такими корпорациями являются акционерные общества. Однако ряд (но не все) концепций и механизмов корпоративного законодательства являются применимыми в отношении основанных на членстве хозяйственных товариществ (с ограниченной ответственностью, с дополнительной ответственностью и коммандитных). Если, по примеру законодательства некоторых развитых европейских государств, казахстанский закон допустит иные виды хозяйственных товариществ (как, например, коммандитные товарищества на акциях, регулируемые германским законом об акционерных обществах, или акционерные коммандитные товарищества по французскому законодательству), то в отношении таковых также будут применяться определенные концепции и положения корпоративного законодательства.

Основная задача полноценного корпоративного законодательства является комплексной и включает в себя два взаимосвязанных аспекта:

- формирование эффективной основы для организации и ведения крупного предпринимательства с учетом необходимости поддержания устойчивости экономических связей и насыщения рынка качественными товарами и услугами;

- действенная защита прав инвесторов, формирующих капитал корпораций, а также обеспечение баланса правомерных интересов самой корпорации и ее членов (акционеров).

Акционерная форма не просто допускает ее использование для ведения хозяйственной деятельности, она также обуславливает вторжение в сферу публичных интересов, где государство обязано обеспечить стабильность национальной экономики и ее привлекательность для инвестиций, общественное спокойствие и благополучие своих граждан. Такие цели достигаются целым рядом норм корпоративного законодательства, направленных на заявленную выше защиту прав и законных интересов существующих и будущих, потенциальных акционеров корпораций, а также на обеспечение надлежащего исполнения корпоративных обязанностей. Любое изменение содержания этой деятельности, стратегии ведения бизнеса, а также приобретение корпорацией доминирующего или монопольного положения на рынке либо ее несостоятельность и другие факторы могут повлечь злоупотребления таким положением на рынке, ущемление или иное нарушение прав акционеров, кредиторов и работников корпораций, потери осуществленных в капитал корпорации инвестиций, разрушение экономических связей, утрату доверия к государству и другие негативные последствия. Поэтому хозяйственная деятельность крупных корпораций обуславливает пристальное внимание к регулированию их деятельности со стороны государства.

В связи с этим некоторое ограничение правосубъектности участников корпоративных правоотношений, распространение императивных предписаний, заменяющих диспозитивность ряда частноправовых норм в корпоративном законодательстве, которые наблюдаются в последнее время, являются оправданными и соответствуют общемировым тенденциям. Однако же обеспечение баланса в применении диспозитивных, императивных и, в какой-то момент, репрессивных методов регулирования становится серьезной задачей законодателя.

Казахстанское законодательство об акционерных обществах и хозяйственных товариществах начало формироваться с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, утвержденных постановлением Верховного Совета СССР от 31 мая 1991 года № 2211 /1/, и в своем развитии прошло несколько этапов /2/. Формирование этого законодательства еще далеко не завершено. В ряде случаев вносимые в акционерное законодательство поправки можно квалифицировать как направленные на совершенствование закона, в других ситуациях усматривается высокая вероятность негативных последствий принятия законодательных изменений и дополнений для экономического развития и социального благополучия нашей страны.

Помимо этого, в настоящее время в законодательстве отражены искаженные концепции корпоративного права, что не позволяет повысить безопасность и эффективность сферы корпоративных правоотношений в интересах экономического развития и общественного согласия в республике. Это относится, например, к вопросам регламентации структуры и системы управления акционерного общества, закреплению прав акционеров, условиям формирования органов общества, ответственности его должностных лиц, реорганизации акционерных обществ.

С учетом этого, предполагаемая деятельность по совершенствованию корпоративного законодательства Республики Казахстан на основе соответствующей концепции является своевременной и необходимой. В связи с этим имею честь (и использую возможность) предложить направления, по которым такое совершенствование представляется наиболее целесообразным. Эти предложения основаны на изучении опыта развития акционерного законодательства и практики его применения в Республике Казахстан и других странах СНГ, на результатах анализа законодательства об акционерных обществах развитых государств рыночного типа (Германия, Франция, Швейцария, Англия, США) и нормативных документов Европейского союза, а также модельных (рекомендательных) актов Межпарламентской ассамблеи государств - участников СНГ /3/.

Часть нижеизложенных предложений была сформулирована совместно с коллегами по рабочей группе в процессе работы над новой редакцией Модельного закона для стран СНГ «Об акционерных обществах», принятого 28 октября 2010 года /4/, другие рекомендации выработаны автором самостоятельно при написании монографии об основах корпоративного права и корпоративном законодательстве Республики Казахстан /5/.

 

Предлагаемые направления совершенствования корпоративного законодательства Республики Казахстан

Форма акционерного общества (АО) предназначена для ее использования при осуществлении крупного предпринимательства.

Форма АО неприменима (а точнее - нецелесообразна) для ведения малого и среднего бизнеса, а также для так называемого стартового бизнеса, за исключением квалифицированной предпринимательской деятельности. Задача облегчения старта за счет упрощения процедур учреждения коммерческой организации не должна быть применима в случаях учреждения АО, поскольку особую важность приобретает обеспечение способности общества отвечать ожиданиям его акционеров, кредиторов и потенциальных инвесторов.

В свою очередь содержание законодательства при регламентации и использовании форм хозяйственных товариществ является заметно более диспозитивным. Это обуславливается тем, что во всех формах хозяйственных товариществ допускается или предполагается личное участие учредителя товарищества в его хозяйственной деятельности, в связи с чем личность участника имеет принципиальное значение для других участников и самого товарищества. Эти формы используются их участниками для ведения хозяйства собственными усилиями в рамках малого и среднего предпринимательства, поддерживаемого и льготируемого на законодательном уровне (в том числе с точки зрения налогового законодательства и бухгалтерского учета). Они не предполагают особых сложностей в организации деятельности товарищества, ведении его бухгалтерского учета и т.п., которые бы препятствовали любому участнику самостоятельно вести свой бизнес и оценивать финансово-экономическое положение товарищества без создания препятствий этой деятельности.

Права участников хозяйственных товариществ защищаются исключительно гражданско-правовыми способами и не предполагают вовлеченности третьих лиц (прежде всего - государства и фондовой биржи) для целей мониторинга и надзора за соблюдением прав инвесторов. Любые споры по поводу учреждения, деятельности и прекращения хозяйственных товариществ должны разрешаться только судом исключительно в рамках гражданско-процессуального законодательства.

При использовании форм хозяйственных товариществ не должны применяться различные механизмы защиты прав инвесторов (в данном случае - участников товариществ) административно-правового характера, которые применимы для защиты прав акционеров и обеспечения интересов потенциальных инвесторов. В том числе к корпоративным правоотношениям в рамках использования различных корпоративных форм хозяйственного товарищества не должны применяться ограничения корпоративнойправосубъектности императивными нормами закона, предписывающими участникам товариществ осуществление конкретных мероприятий. В данном случае имеется в виду неприменимость таких механизмов, как выбор независимых директоров, опубликование информации о корпоративных событиях, назначение корпоративного секретаря, а также функционирование службы защиты прав потребителей услуг на финансовых рынках в составе уполномоченного органа, осуществление им контрольных и надзорных функций за соблюдением прав инвесторов, издание им обязательных к исполнению административных предписаний, дача согласий на назначение директоров и менеджеров, законодательные критерии к кандидатам на занятие должностей в корпорации, требования к раскрытию информации, проведению обязательного аудита финансовой отчетности и другие.

Акционерное общество является организационно-правовой формой только для коммерческих организаций. Корпорации учреждаются и действуют в сфере имущественного оборота, имея основной целью своей деятельности получение прибыли в результате использования капитала, привлеченного ею прежде всего за счет выпуска и размещения акций. Экономическая сущность акции (и основное правомочие, предоставляемой владением ею) заключается в том, что субъект приобретает акции в расчете на получение по ним дивидендов за счет дохода акционерного общества, на получение которого направлена вся деятельность АО.

В то же время регулируемые законом формы некоммерческих организаций не предполагают формирование у их учредителей прямой имущественной заинтересованности в получении дохода от вложенных ими средств. Поэтому допущение деятельности некоммерческих организаций в форме акционерных обществ не обоснованно с точки зрения теории права и не обусловлено какими-либо заметными экономическими или социальными выгодами для любой национальной системы хозяйствования.

Казахстанское законодательство до сих пор допускает создание некоммерческих организаций в форме акционерного общества. Однако развитие корпоративного права на допущении такой возможности представляется необоснованным и бесперспективным, особенно когда деятельность, являющаяся по своей сути и содержанию коммерческой, признается в качестве не имеющей экономической основы. Более того, казахстанское законодательство предлагает достаточно широкий выбор форм некоммерческих организаций в зависимости от целей их создания и субъектного состава их учредителей.

Целесообразно упорядочить регулирование вопросов, связанных с учреждением акционерного общества и формированием его органов, в том числе связанных спредставлением общества и осуществлением от его имени юридически значимых действий до его государственной регистрации, а также вопросов признания обществомимущественных обязательств, принятых от его имени до момента его государственной регистрации.

Устав общества должен быть признан единственным учредительным документом АО, положения которого обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами. Только устав определяет правовой статус самого общества как самостоятельного субъекта права с собственной правоспособностью. Органы общества принимают свои решения только на основании норм устава, для них положения учредительного договора являются безразличными. Устав является публичным документом.

Вместе с тем нецелесообразно предписывать законом обязательное прекращение учредительного договора акционерного общества с момента государственной регистрации акций общества. Достаточно закрепить вышеупомянутый статус устава и однозначно указать, что исполнение учредительного договора его сторонами не может формировать причины или основания для нарушения требований устава общества. Учредительный договор является видом гражданско-правового договора, который заключается, изменяется и прекращается волей его сторон. Императивность (за исключением законодательного регулирования обязательных условий учредительного договора) нецелесообразна.

Более того, в связи с существующим требованием автоматического прекращения учредительного договора с момента государственной регистрации акций общества возникает проблема автоматического лишения учредителей правовой основы их взаимодействия до формальной передачи имущества и дел общества сформированным ими органам. Эта проблема остается весьма серьезной и с развитием практики корпоративных отношений, расширением спектра вопросов, составляющих предмет корпоративных споров, она может обусловить существенные конфликты и негативное воздействие на рынок товаров, работ и услуг, формируемый деятельностью акционерных обществ.

Необходимо оговорить обязанность формирования органов акционерного общества (правления или совета директоров, исполнительного органа и/ или менеджеров) и назначение аудитора общества именно его учредителями на учредительном собрании. Это вполне укладывается в рамки учредительских полномочий и формирует необходимую определенность в вопросах учреждения и регистрации общества, выпуска его акций. Такая норма также повышает степень ответственности не только учредителей, но и избранных ими органов акционерного общества за принятые ими решения по учреждению обществом, а также за их действия по формированию и использованию имущества общества.

Целесообразно обсудить возможность осуществлениядействия от имени общества до его регистрации. Диспозитивность гражданского права позволяет регулировать действия от имени еще незарегистрированного общества, основываясь на полной имущественной ответственности соответствующих субъектов. Такое регулирование основано на том, что тот, кто действует от имени общества до его регистрации, является лично ответственным. Если же действуют несколько лиц, они отвечают как солидарные должники.

Более того, совершенствованием правового регулирования делового оборота с участием акционерных обществ может быть допущение хозяйственной деятельности акционерного общества до его государственной регистрации. Например, можно воспринять конструкцию так называемого «предварительного общества» или «общества в процессе учреждения», определив, что с момента подписания учредительного договора или нотариального удостоверения устава общество до его государственной регистрации правомочно принимать участие в правовых отношениях под собственным именем, даже если оно еще не зарегистрировано в реестре.

В соответствии с этой концепцией с момента заключения учредительного договора возникает незарегистрированное общество. Оно является субъектом права, ему принадлежат права и обязанности будущего общества. Представляют его органы будущего общества, сформированные учредительным собранием. После того как в установленные сроки АО будет зарегистрировано, переход прав от незарегистрированного общества к возникшему АО осуществляется автоматически в порядке универсального правопреемства. При этом учредители должны будут на солидарной основе компенсировать обществу отрицательный баланс, возникший в результате принятия обязательств от имени этого общества до момента его регистрации, либо возместить третьим лицам, ставшим кредиторами возникшего АО, убытки, если это АО по каким-то причинам не будет зарегистрировано.

Безусловно, внедрение вышеописанной концепции предварительного акционерного общества и допущение сделок от имени общества до его государственной регистрации требует не только надлежащего правового регулирования, но и корректной, осмысленной судебной практики. Потребуется также и высокий уровень гражданской зрелости и добросовестности всех участников оборота. При соблюдении этих условий такие новеллы послужат цели совершенствования гражданского права и хозяйственной практики.

Корректировке подлежит регламентация состава правомочий акционеров, реализуемых на основе владения акциями. В частности, следует понимать, что право на участие в управлении АО не является специфическим правомочием акционера. Это право включается в содержание правосубъектности любого гражданина (но, по казахстанскому праву, не юридического лица), который может быть избран в состав органа управления общества либо может получить правомочия на осуществление управленческих функций в порядке их делегирования. В свою очередь акционер имеет право на участие в общем собрании акционеров и право голоса по каждой соответствующей акции, которое реализуется им только при голосовании на общем собрании акционеров. Идентификация этого правомочия как правомочия на участие в управлении обществом является весьма условной и некорректной, ибо управление обществом осуществляется только его органом управления (советом директоров или правлением и наблюдательным советом).

В рамках общего собрания акционеров должно реализовываться большинство правомочий акционеров, включая право на информацию об обществе, право задавать вопросы его должностным лицам и так далее. Должна быть ограничена возможность для отдельного акционера вступать в непосредственные отношения с органами общества, его должностными лицами вне общего собрания акционеров. Исключение может составлять обращение акционера в суд с иском к должностным лицам АО о возмещении самому обществу (не акционеру) имущественного ущерба, причиненного обществу их действиями. Иной формы воздействия акционеров на работу органов общества и взаимодействия с ними закон допускать не должен. При этом необходимо очень детально регулировать вопросы созыва и проведения общего собрания акционеров.

Юридически значимым является отражение в законе разделения прав акционеров на следующие две группы: (1) права, осуществление которых происходит только на общем собрании акционеров, и (2) права, осуществление которых не связано с общим собранием (например, имущественные права акционеров, право на созыв общего собрания и другие подобные правомочия).

Признание этой классификации имеет важность в связи с тем, что в зависимости от того, к какой из этих двух групп относятся конкретные правомочия акционеров, применяются соответствующие механизмы реализации этих правомочий и ограничения соответствующих прав акционеров. За счет четкой регламентации условий и порядка осуществления конкретных прав акционеров достигается баланс интересов различных групп акционеров (крупных, контролирующих, миноритарных) между собой, а также интересов акционеров и самого общества. За счет такого регулирования эффективно обеспечивается соблюдение правомерных интересов акционеров, а общество ограждается от того вреда, который может быть ему нанесен злоупотреблением правами со стороны его акционеров.

Вместе с тем, каким бы широким или узким ни был круг правомочий акционеров, он, во-первых, не должен ущемлять или умалять базовые права акционеров на участие в формировании органов общества и распределении его дохода по результатам хозяйственной деятельности или имущества АО при его ликвидации. Во-вторых, все дополнительно установленные права акционеров должны основываться на этих базовых правомочиях и способствовать их эффективной реализации. При этом исходными принципами в законодательстве должны быть закреплены установки о том, что (а) акционеры при равных условиях обладают равным статусом, и при равных условиях к акционерам следует относиться равным образом, и (б) при осуществлении прав акционера необходимо соблюдать интересы общества и других акционеров.

Последовательно должен реализовываться принцип обеспечения равного статуса акционеров при равных условиях. Принципы корпоративного управления ОЭСР требуют равного отношения ко всем акционерам, включая мелких и иностранных акционеров /6/. Реализация этого требования заключается в том, что все акционеры, независимо от цели приобретения акций и времени вступления в состав участников АО, обладают равными возможностями /7/. Различия в статусе акционеров могут быть обусловлены только владением акциями разных видов или классов с определенным набором предоставляемых ими правомочий, если законодательство допускает выпуск акций разных классов.

Структура акционерного общества и модель системы управления должны быть приведены в соответствие с теорией корпоративного права исложившейся мировой практикой. Известны две системы управления в акционерном обществе - монистическая и дуалистическая. При использовании дуалистической системы управления управленческие функции правления отделены от контрольных полномочий наблюдательного совета. Это достигается запретом на совмещение должности в правлении и в наблюдательном совете, специальными требованиями по порядку формирования этих органов, а также жестким распределением компетенции между этими двумя органами. В такой системе оба органа (наблюдательный совет и правление) структурированы вертикально, когда наблюдательный совет избирается общим собранием акционеров и одновременно он же формирует правление, члены которого являются основными должностными лицами АО. Правление управляет делами общества, представляет его в отношениях с третьими лицами и при этом функционирует как единый орган, а его члены действуют совместно. В свою очередь наблюдательный совет контролирует деятельность правления и взаимодействует с ним при выработке наиболее значимых корпоративных решений; для этих целей наблюдательный совет наделяется определенными полномочиями. Правление (директорат, единоличный генеральный директор) имеет достаточную компетенцию по управлению обществом. Наблюдательный совет существенно ограничен в воздействии на правление (директорат), любое его вмешательство в деятельность правления (директората) должно быть, во-первых, обоснованным, а во-вторых, оно может быть преодолено правлением под его ответственность, когда оно может настоять на своем решении и отказаться от предложений или запретов наблюдательного совета.

При использовании монистической системы управления органом управления в АО является совет директоров или административный совет, обладающий своей исключительной компетенцией по руководству деятельностью общества. Формируется совет директоров общим собранием акционеров. При этом вопросы избрания членов совета директоров приобретают значительно большее значение, чем когда применяется дуалистическая структура общества. Акционеры имеют непосредственное влияние на деятельность органа общества в этом случае, а эффективное функционирование надлежащим образом созданного органа управления является залогом успешной деятельности самого общества и безопасности рынка (или определенного его сегмента).

Важным критерием является то, что орган управления (при монистической системе) или контрольный орган (при применении дуалистической модели управления) формируется именно акционерами, т.е. директора компании избираются решением общего собрания акционеров. Это обстоятельство является существенным, поскольку разделяет избираемых директоров, уполномоченных и ответственных за принятие управленческих решений, с одной стороны, и нанимаемых в соответствии с требованиями трудового законодательства исполнительных менеджеров (должностных лиц) общества, которым предоставляются полномочия по оперативному ежедневному управлению обществом в соответствии с решениями органа управления, с другой стороны.

Использование дуалистической и монистической систем управления акционерным обществом является в одинаковой степени апробированным в законодательстве и регулирующей деятельности уполномоченных государственных органов различных государств, а также в рыночной практике.

Вместе с тем правовое регулирование системы управления АО следует модернизировать. Государства разделяются на три группы, в зависимости от того, какую модель регулирует национальное законодательство, и допускает ли оно право учредителей выбрать одну из двух предлагаемых систем. То есть существует три способа такого регулирования. В частности, может предписываться использование монистической системы, либо предусматриваться управление обществом с использованием дуалистической системы.

Однако наиболее современным подходом является допущение использования любой из этих систем управления в АО и предоставление общему собранию акционеров права выбирать (а также в последующем изменять) модели управления с отражением выбранной системы в уставе общества. При этом закон должен регламентировать и определять условия формирования соответствующих органов, их компетенцию, порядок принятия корпоративных решений и взаимодействия между ними, а также условия изменения выбранной ранее системы управления. Так, на уровне формирующегося общеевропейского права также допускается использование дуалистической системы (two-tiersystem) и монистической системы (one-tiersystem). Например, согласно ст. 38 Положения о европейской компании структура европейской компании предполагается состоящей из общего собрания акционеров и либо (а) наблюдательного органа и органа управления, либо (б) административного органа, в зависимости от того, как это предусмотрено в уставе отдельной компании.

Независимо от применяемой структуры АО и модели управления необходимо закрепить однозначно и последовательно принцип управления акционерным обществом под ответственность его органа управления. Так, при дуалистической системе ведение дел общества осуществляется правлением под его ответственность. При монистической системе органом управления является совет директоров.

При этом следует помнить, что общее собрание акционеров неявляется органом общества. Придание общему собранию акционеров статуса органа акционерного общества нецелесообразно, поскольку (а) такое собрание не управляет делами и имуществом компании и не представляет ее в деловом обороте; и (б) не несет ответственности за деятельность компании. Более того, это противоречит и собственно ст. 37 казахстанского ГК, согласно которой юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы. Только органы юридического лица реализуют правоспособность юридического лица. В свою очередь общее собрание представляет не общество как самостоятельный субъект делового оборота, а его акционеров как группу лиц, имеющих (или предполагающих иметь) один интерес в деятельности общества - получении максимального дохода по принадлежащим им акциям данного общества. Оно является формой или, точнее, способом реализации правомочий акционеров на формирование органов общества и контроль их деятельности, распределение дохода АО и решение правовой судьбы общества, на осуществление иных правомочий.

Интересы акционеров и интересы общества не всегда могут совпадать. В связи с этим представление и реализация интересов самого акционерного общества является ответственностью именно его органов (правления или совета директоров). По примеру законодательства развитых стран можно допустить делегирование всех или части полномочий избранногоакционерами органа управления (совета директоров или правления, в зависимости от структуры общества) наемным менеджерам. Однако в рамках упомянутого делегирования передача управленческих полномочий осуществляется только тем менеджерам, иным должностным лицам, которые указаны в качестве таковых в уставе акционерного общества. Кроме того, такое делегирование не снимает ответственности органа общества перед обществом и акционерами за надлежащее ведение дел АО.

Необходимо установить эффективную и последовательную систему ответственности должностных лиц общества. При нормативном регулировании вопроса об ответственности должностных лиц общества крайне важно найти сбалансированный подход к решению двух проблем. Во-первых, директора и менеджеры, действующие вразрез с возложенными на них обязанностями и в результате причиняющие обществу убытки, должны нести ответственность за эти убытки именно перед обществом. Во-вторых, необходимо позаботиться о том, чтобы данное правило не применялось слишком сурово, иначе компетентные лица, профессионалы будут отказываться от должностей в акционерных обществах из опасения принять на себя чрезмерную и необоснованную ответственность, особенно в тех случаях, когда страхование ответственности директоров и менеджеров отсутствует.

При этом соответствующее регулирование должно основываться на какой-то одной концепции: либо вопрос ответственности решается в рамках гражданско-правовых норм и предполагает возмещение должностными лицами причиненного их действиями (бездействием) ущерба самому обществу, либо надлежащее поведение должностных лиц общества обеспечивается мерами репрессивного характера за счет применения уголовного преследования. Представляется, что наиболее эффективным является первая из этих концепций.

Поскольку в крупных корпорациях органы являются коллегиальными, ответственность этих органов выражается в ответственности их членов. Например, при дуалистической системе полная ответственность за управление компанией возлагается на правление (директорат, генерального директора). Любой выход за рамки предмета деятельности акционерного общества, любое преодоление указаний или запретов наблюдательного совета и вообще любое решение правления может служить основанием для привлечения соответствующего должностного лица (должностных лиц) общества, голосовавшего (-ших) за данное решение, к ответственности от имени общества. Но это не должно повлечь недействительности сделки, не должно иметь негативного влияния на интересы контрагентов общества в гражданско-правовых отношениях. Именно компания (само АО как самостоятельный субъект оборота) несет ответственность за недозволительные действия директоров, совершенные в процессе выполнения возложенных на них обязанностей.

Ведение дел общества под ответственность его органа означает солидарную ответственность всех его членов, участвовавших илибезосновательно не участвовавших в принятии корпоративных решений, исполнение которых повлекло причинение обществу ущерба. Однако необходимо исключить предусмотренную Законом об АО ответственность за предложение конкретного корпоративного решения: ответственность должна наступать в результате осуществления юридически значимых действий, а не за предложение или намерение их осуществить.

Независимо от выбранной системы управления все директора (будь то члены совета директоров или члены правления) действуют и принимают решения как единый орган. Однако обязанность добросовестности и ответственности за свои действия реализуется индивидуально каждым директором. А в своих действиях директора должны руководствоваться только интересами управляемого ими акционерного общества как самостоятельного субъекта права, принадлежащего акционерам или являющимся предметом их имущественного интереса.

Контроль надлежащего поведения директоров является одним из центральных моментов корпоративного права, направленным на обеспечение интересов акционеров, самой корпорации и ее кредиторов. Законодательство должно содержать императивные нормы, предотвращающие такое поведение директоров, когда без согласия самого общества их интересы могут войти в конфликт с интересами общества. Для этого устанавливаются специальные требования, регулирующие возможность и условия сделок директоров с обществом, использование корпоративного имущества в личных интересах, возможности использования служебной информации общества, конкурирования с компанией в определенных видах деятельности и др.

Необходимо откорректировать правовые механизмы противодействия рейдерству и минимизации корпоративных споров. В частности, при создании правовой основы противодействия рейдерству следует опираться на какую-то одну методологическую основу: либо последовательно реализовывать гражданско-правовые механизмы ответственности должностных лиц, либо применять систему мер уголовного преследования. Недопустима ситуация своеобразного «правозащитного» арбитража, когда субъект оборота может выбрать между подачей иска о возбуждении корпоративного спора и подачей заявления в правоохранительные органы о возбуждении уголовного дела по предполагаемому факту рейдерства. Учитывая, что интеллектуальные, материальные, временные затраты на корпоративный спор будут несравненно больше, чем затраты, связанные с инициированием уголовного преследования, развитие корпоративной практики может двинуться по нежелательному пути ненужной криминализации данной сферы общественных отношений.А именно такая ситуация возникла в связи с принятием Закона от 11 января 2011 года /8/, в соответствии с которым гражданско-правовой способ защиты прав акционеров (участников) был дополнен еще и публично-правовым средством принуждения к должному поведению и административного наказания соответствующих организаций и их должностных лиц.

Относительно минимизации корпоративных споров видятся еще два направления для совершенствования. Первое заключается в пересмотре статуса и полномочий корпоративного секретаря с учетом практики законодательства англосаксонской правовой системы. Корпоративный секретарь не имеет отношения к управлению компанией и к осуществлению деятельности (бизнеса) компании. Вместе с тем именно он ответственен за обеспечение того, чтобы документация компании была в порядке, чтобы все регистры и учетные журналы компании велись надлежащим образом. Он не может быть одновременно директором компании или членом ее исполнительного органа. Но в то же время секретарь является должностным лицом компании с существенными полномочиями в административной сфере, с правами и обязанностями, непосредственно вытекающими из содержания устава компании и законодательства об акционерных обществах. В своей деятельности он должен быть огражден от вмешательства в нее или иного воздействия со стороны акционеров, совета директоров и менеджеров. Для занятия должности секретаря компании соответствующее лицо должно обладать необходимыми знаниями и опытом, которые позволят ему надлежаще выполнять соответствующие функции. Секретарь не отвечает за деятельность компании, но он играет важную администрирующую роль, обеспечивая исполнение решений органов общества /9/. Вопрос о его избрании целесообразно отнести к компетенции общего собрания акционеров.

Другим направлением минимизации корпоративных споров и устранения условий для рейдерства является привлечение государственного нотариуса к осуществлению функций по регистрации участников общего собранияакционеров и ведениюпротокола общего собрания акционеров. Такое регулирование, например, возлагает функцию и ведения, и подписания протокола на одно лицо, снимая возможные конфликты по поводу содержания протокола между различными лицами, которые обязаны подписывать протокол, подготовленный другим лицом. Также устранялось бы противоречие в самом Законе об АО, который возлагает ответственность за содержание протокола только на секретаря собрания, не возлагая такую же ответственность на всех других лиц, подписавших протокол. И самое главное - возложение этой функции на нотариуса придает протоколу публичный характер документа, подготовленного непредвзято независимым субъектом, чья ответственность обеспечивается механизмами государственного контроля за деятельностью лицензированного нотариуса. Решение этих задач способствует существенному снижению риска злоупотреблений и корпоративных споров по вопросам оформления, сущности и действительности решений общего собрания акционеров.

Естественно, активное вовлечение нотариусов в сферу корпоративных отношений потребует проведения большого объема мероприятий нормотворческого, организационного и разъяснительного характера. Формирование этой практики не ожидается быть простым и безболезненным.

Необходимо обеспечить равный статус всех членов органа управления акционерного общества. В данном случае имеется в виду создание равных условий для деятельности независимых директоров и иных членов совета директоров в вопросах компенсации за осуществление их функций и обеспечение имущественных гарантий их деятельности. В частности, если в интересах кого-либо из членов совета директоров обществом осуществляется страхование его ответственности, то такое страхование должно обеспечиваться в отношении всех остальных членов данного органа.

Следует обратить внимание на то, что и в развитых юрисдикциях институт независимых директоров не оправдал возлагаемых на него надежд в плане повышения качественного уровня корпоративных решений и действий. Если в казахстанском законодательстве будут последовательно реализованы механизмы, обеспечивающие ответственное отношение должностных лиц к осуществлению их функций в интересах общества, необходимость в независимых директорах, скорее всего, отпадет. Если же будет принято решение о сохранении института независимых директоров в казахстанском законодательстве, то, помимо вышеизложенного, следует ограничить возможность для должностных лиц общества обсуждать с кандидатами на избрание в качестве независимых директоров условия осуществления ими их функций (включая компенсации, периодичность участия, страхование ответственности и все остальное). В противном случае желаемая независимость директора достигнута не будет.

В любом случае целесообразно развивать в Казахстане систему страхования ответственности должностных лиц корпораций. Однако одним из решающих условий для успешного формирования страхового рынка в этом сегменте является существование для страховых компаний гарантий контролируемости ситуации с наступлением страховых случаев. Это возможно только при условии равноправного статуса всех участников делового оборота. Возможность уголовного преследования должностных лиц корпораций, в том числе в рамках статей Уголовного кодекса о рейдерстве, повлечет за собой высокую степень вероятности наступления страховых случаев. Еще более неоднозначными представляются последствия введения института уголовной ответственности юридических лиц.

Вопросы управления и поддержания капитала АО. Ввиду значимости акционерной формы важным моментом является придание большей императивности в ряде аспектов управления капиталом АО. Одним из целесообразных шагов в этом направлении наряду с установлением имущественной ответственности учредителей перед обществом за своевременное формирование уставного капитала является обязательность полной оплаты согласованного или предусмотренного законом размера уставного капитала (например, минимального) к моменту государственной регистрации общества.

Другим направлением развития корпоративного права в Республике Казахстан является рассмотрение вопроса о введении категории классов акций. В литературе отмечается, что национальный законодатель не склонен к диспозитивности в этом вопросе за счет допущения большого количества различных классов акций. Однако для казахстанской действительности может быть актуальным регулирование определенных классов акций в контексте предполагаемого развития государственно-частного партнерства. Интересы государства или иных групп участвующих в проекте ГЧП инвесторов могут быть обеспечены определенной совокупностью правомочий, предоставляемых владением акциями определенного класса.

Целесообразным также является рассмотрение вопроса о законодательном регулировании таких глобальных операций с размещенными акциями, как дробление и консолидация. Их осуществление не запрещается казахстанским законодательством, но и не регулируется. Существуют прецеденты их осуществления за последние несколько лет. И хотя считается, что они предполагают исключительно технические аспекты учета количества акций, в результате их осуществления высока вероятность нарушения прав определенных категорий акционеров. Этот фактор является существенным побудительным мотивом для соответствующих законодательных новелл.

В целях обеспечения стабильности различных сегментов рынка и безопасности экономических связей в целом целесообразна законодательная поддержка для использования комбинированного применения методов оценки финансового положения эмитента: то есть одновременно на основе оценки достаточности имущества для погашения своих обязательств (balancesheettest) и способности должника платить по своим долгам (solvencytest).

Развитие норм о реорганизации и ликвидации АО.Важным фактором надлежащей регламентации форм и процесса реорганизации акционерных обществ является необходимость в гибкости и эффективности использования форм предпринимательской деятельности в целях обеспечения приемлемой степени свободы предпринимателям в вопросах оптимизации их бизнеса. Закон должен создать условия эффективного реагирования предпринимателей на изменения рыночной среды, повышение их способности минимизировать расходы и убытки за счет принятия допускаемых законом организационно-правовых мер. При этом диспозитивность закона, конечно же, не должна быть безграничной: реорганизация должна предусматривать разумный баланс интересов общества, его акционеров, его кредиторов, а также рынка как субъекта макроэкономического характера.

Следует серьезно отнестись к рекомендациям российских исследователей по вопросу гармонизации корпоративного законодательства. В частности, справедливым является замечание о том, что законодательство не предлагает механизма принудительного исполнения права кредиторов реорганизуемого общества на досрочное удовлетворение их имущественных требований /10/. Составляющим элементом такого механизма можно рассматривать требование о том, что если не представлены доказательства соблюдения соответствующих интересов кредиторов, то реорганизация остается незавершенной.

Особенностью казахстанского законодательства является исчерпывающий (и, следовательно, ограничительный) перечень видов реорганизации. Однако обоснованно считается, что не существует реальных причин для запрета других возможных видов реорганизации. С учетом опыта развитых юрисдикций можно регулировать и иные виды реорганизации (как, например, разделение одновременно со слиянием (присоединением) и выделение одновременно со слиянием (присоединением).При этом все виды реорганизации следует регламентировать значительно более детально, чем в Законе об АО, что обуславливается вышеупомянутыми потребностями в сбалансированной защите интересов общества, его акционеров, инвесторов, интересов рынка и публичного интереса.

Также важно, чтобы закон содержал механизмы, препятствующие крупным акционерам, обладающим инсайдерской информацией, предпринимать в собственных интересах действия, ущемляющие интересы кредиторов и миноритарных акционеров.

В процессе совершенствования норм о ликвидации акционерных обществ также следует защитить кредиторов от злоупотреблений со стороны акционеров, обладающих инсайдерской информацией. Помимо этого,необходимо защитить и интересы миноритарных акционеров от злоупотреблений со стороны контролирующих акционеров.

Современное развитие корпоративного права обуславливает более внимательное отношение к обеспечению интересов акционеров обществ и одновременному повышению их ответственности за влияние на общество. В связи с этим необходимо закрепление механизмов, обеспечивающих добросовестное и эффективное исполнение ликвидационной комиссией ее функций при добровольной ликвидации акционерных обществ. Это следует осуществить, по крайней мере, с не меньшей щепетильностью, чем это сделано при регламентации ответственности конкурсного управляющего в законодательстве о банкротстве. При этом излишним будет замечание о нецелесообразности необоснованной криминализации этого аспекта. Ведь речь идет о повышении ответственности за счет применения гражданско-правовых мер защиты прав и средств обеспечение надлежащего исполнения обязанностей.

 

Некоторые факторы успешного процесса совершенствования корпоративного права в Республике Казахстан

Важным аспектом в совершенствовании правовых основ сферы корпоративных правоотношений является формирование деловой и судебной практики в соответствии с принципами и основными положениями Гражданского кодекса, в том числе касающимися добросовестности и справедливостиповедения участников гражданского оборота, а также представительства юридических лиц в отношениях с третьими лицами. Обеспечение такого поведения субъектов оборота видится одним из ключевых факторов противодействия рейдерству и снижения количества корпоративных споров.

Например, пугающее распространение в казахстанской практике получили случаи обжалования сделок акционерных обществ на основании того, что эти сделки не получили необходимого одобрения со стороны его органов. В то же время анализ действующего казахстанского законодательства позволяет даже на текущем этапе полагать, что отсутствие должного одобрения таких сделок не должно создавать для добросовестного контрагента какого-либо риска признания этой сделки недействительной, тем более - по иску самой корпорации. В данном случае, думается, что для казахстанского гражданского права не свойственно обременение контрагента проверкой чего-либо иного, кроме правосубъектности стороны и полномочий ее представителей. У добросовестного контрагента нет оснований сомневаться в добросовестности уполномоченных представителей противостоящего ему по сделке акционерного общества. Более того, у него нет оснований не доверять исполнительному органу АО и его членам (во всяком случае, его руководителю). В этом вопросе содержание казахстанского ГК в целом согласуется с подобными нормами законодательства государств романской и германской систем права.

По мере совершенствования акционерного законодательства соответствующие риски вообще должны быть сведены к нулю.

Следует также иметь в виду, что корпоративное законодательство в силу своей природы и современных тенденций к укреплению мировых хозяйственных связей предполагаетвысокую степень его гармонизации, а в некоторых случаях - и унификацию на уровне крупных объединений государств (как, например, Европейский союз, СНГ и другие). Учитывая состояние и формы международного экономического сотрудничества Казахстана на региональном и глобальном уровнях, особенно актуален вывод профессора
А.Л. Маковского о важности единого (унифицированного) или единообразного гражданского права для существования единого пространства /11/.

Одновременно он совершенно справедливо указывает на то, что все серьезные пробелы, образовавшиеся в нашем гражданском праве за время существования Советского Союза, могут быть довольно быстро восполнены, «только опираясь на опыт других стран, стран с развитой рыночной экономикой» /12/. Аналогичен по содержанию и вывод В.И. Добровольского о том, что «состояние современного корпоративного законодательства развитых стран свидетельствует о тенденции к его унификации на основе опыта ведущих стран и обобщения практики его применения» /13/.

В связи с этим отметим, что в западноевропейской юриспруденции вопросы корпоративного права серьезно изучены, а корпоративное законодательство (включая модельное нормотворчество, преследующее цели гармонизации) успешно апробировало все современные концепции в области корпоративных отношений. Совершенствование законодательства об АО с учетомсодержания инаправлений развития лучших образцов корпоративного законодательства зарубежных стран представляется наиболее перспективным путем развитияказахстанского права, ориентированного на формирование эффективных и безопасных условий развития отечественного предпринимательства, обеспечение действенных механизмов осуществления и защиты прав участников корпоративных правоотношений, а также на успешную интеграцию отечественной рыночной инфраструктуры в международную систему хозяйственных связей.

При этом важным является то, чтобы развитие корпоративного права основывалось преимущественно на традиционныхдля казахстанскойправовой системы концепциях гражданского права, а там, где имеют место публично-правовые механизмы регулирования корпоративных отношений, было бы наиболее целесообразным избегать ненужной криминализациисоответствующих вопросов.

В этой связи хотелось бы выразить озабоченность внедрением в казахстанское право концепции уголовной ответственности юридических лиц /14/. Думается, что этот шаг не повлечет за собой существенного изменения криминогенной обстановки в сфере хозяйствования и финансов, но его осуществление может создать заметные препятствия для развития национальной экономики и гражданского общества в Казахстане. Представляется обоснованной позиция юридического сообщества России о том, что «идея об ужесточении уголовного законодательства и усилении репрессивной практики правоохранительных органов и судов как эффективном средстве уменьшения криминогенности общества не подтверждается никакими объективными данными, является ошибочной и наносит стране существенный экономический и социальный вред» /15/.

Безусловно, этот вопрос является предметом отдельного исследования. Однако содержание казахстанского уголовного права имеет заметное влияние на развитие корпоративного права и корпоративной культуры, что, в свою очередь, отражается насостоянии внутриполитической и социально-экономической ситуациив стране. Эта проблем является общей как для Казахстана, России, так и для развитых государств.

В связи с этим в Российской Федерации, например, проводится работа по модернизации современного уголовного законодательства в экономической сфере. Эта деятельность продиктована как очевидной неэффективностью действующего уголовного закона и чрезмерной репрессивностью, так и осознанием современным российским обществом того, что сложившееся определение границ легального правопорядка в сфере экономики и практика применения уголовного закона ограничивают конституционно гарантированную свободу экономической деятельности и тормозят экономическое развитие страны. При этом констатируется, что «исторический опыт нашей страны (то есть России. - Ф. К.), опыт развитых зарубежных государств, свидетельствуют, что уровень судимости и численность «тюремного населения» зависят не столько от объективного состояния правопорядка, сколько от содержания уголовного законодательства и практики его применения судами и правоохранительными органами» /16/.

Думается, однако, что знание основ корпоративного права позволит выработать более эффективные пути решения многих из тех задач, которые предполагается решить за счет введения уголовной ответственности юридических лиц. Здесь также стоит прислушаться к мнениям авторитетных юристов и политиков, практикующих право в развитых юрисдикциях.

Например, выступая по проблеме чрезмерной криминализации, Д. Торнберг (в прошлом генеральный прокурор США, ныне адвокат) высказывается за проведение законодательных реформ, основываясь на том, что «деяния неуголовного характера должны наказываться мерами гражданского или административного характера, чтобы истинная преступность не теряла своего значения и величины в системе права». В частности, он предлагает, чтобы «уголовное законодательство наказывало за фактические уголовные деяния, а не стремилось криминализовать, то есть сделать уголовно наказуемым поведение, которое, скорее, следовало бы корректировать гражданско-правовыми или регулятивными средствами» /17/.

В свою очередь, применительно к вопросу о правовом регулировании деятельности коммерческих организаций, направленном на поддержание юридической безопасности и обеспечение гарантий нормального функционирования корпораций в гражданском обороте, французские юристы указывают на то, что наиболее обоснованным является выбор разумной политики профилактики, а не политики санкций /18/. Именно с учетом такой предпочтительности в настоящей статье излагаются предложения по развитию корпоративного законодательства Республики Казахстан.

 

 

Литература

1. Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. № 26, с?.?733.

2. Более подробно об этом см. Субъекты гражданского права. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2004. С. 280-281; Карагусов Ф.С. Основы корпоративного права и корпоративное законодательство Республики Казахстан. Алматы: Издательство «Бастау», 2010. С. 21-36.

3. Рекомендательный законодательный акт «Об акционерных обществах», принятый МПА СНГ 17 февраля 1996 года (http://www.iacis.ru/html/?id=22&str=list&nid=1); Модельные законодательные положения для государств - участников СНГ «О защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг», принятые МПА СНГ 14 апреля 2005 года (http://www.iacis.ru/html/?id=22&str=list&nid=1).

4. http://www.iacis.ru/html/?id=22. Членами упомянутой группы по подготовке новой редакции Модельного закона для стран - участниц СНГ «Об акционерных обществах» являлись: проф. Г.-И. Шрамм (Германия), руководитель группы; д-р М. Гутброд (Германия/ Россия), проф. Л.Л. Чантурия (Грузия/ Германия); проф. Ф.С. Карагусов (Казахстан); д-р Д. Степанов (Россия); проф. Р. Книпер (Германия).

5. Карагусов Ф.С. Основы корпоративного права и корпоративное законодательство Республики Казахстан. Алматы: Издательство «Бастау», 2010.

6. Чантурия Л.Л. Ограничение прав акционеров в международной практике. М.: Корпоративный юрист, № 3, 2008. С. 25.

7. Субъекты гражданского права. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2004. С. 280.

8. Закон Республики Казахстан от 11 января 2011 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам противодействия неправомерному захвату бизнеса и собственности (рейдерству)». Алматы. «Казахстанскаяправда» от 18 января 2011 г.

9. Davies, Paul. Gover’s Principles of Modern Company Law (Sixth edition). London: Sweet&Maxwell, 1997. P. 197-199.

10. Корпоративная реформа и гармонизация корпоративного законодательства России и ЕС. Под ред. А. Астаповича. М: Национальный совет по корпоративному управлению. 2006. С. 158.

11. Маковский А.Л. Об унификации гражданского законодательства на едином экономическом пространстве (советский и постсоветский опыт). В изд. Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). М.: Статут. 2010. С. 732.

12. Маковский А.Л. Некоторые оценки оказания помощи при разработке законодательства и состояния международного сотрудничества. В изд. Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). М.: Статут. 2010. С. 693.

13. Добровольский В.И. Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики. М.: ВолтерсКлувер, 2007. С. 309.

14. Тастемир Д. Ответственность корпораций. www.zakon.kz/analitics/194552-otvetstvennost-korporacijj-diliara.html.

15. Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», 28 января 2001 г. http://www.lecs-center.org/docs/stenogr.htm.

16. Там же.

17. Торнберг. Избыточная криминализация и необходимость законодательной реформы. Заявление в подкомитете по преступности, терроризму и национальной безопасности юридического комитета палаты представителей конгресса США, 22 июля 2009 г. http://www.lecs-center.org.

18. Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов DoingBusiness Всемирного банка). Франсуа Барьер и др. М: ВолтерсКлувер, 2007. С. 46.

 

 

 

 

Здесь должны быть комментарий