Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Май, № 5,2011
Практика

Регулирование инвестиционных обязательств в недропользовании и новый Закон о недрах

______________

| А. Кабыкенова, | кандидат юридических наук, старший юрист «OlympexAdvisers»,

Д. Ерешев, управляющий партнер «OlympexAdvisers»

 

Настоящая статья посвящается АминеКабыкеновой, которой нет с нами уже больше года. Мне посчастливилось несколько лет проработать вместе с этим прекрасным человеком, любимой дочерью, матерью, женой, сестрой. Эту статью мы планировали написать вместе. Но, к сожалению, судьбой было предначертано так, что ее я писал уже без нее. Эта статья - дань ее светлой памяти, ее не сбывшимся планам. Каждый из нас, кто волею судьбы столкнулся в своей жизни с этим замечательным человеком, навсегда сохранит память об этом талантливом человеке.

24 июня 2010 года вступил в силу новый Закон о недрах и недропользовании, который заменил собой Закон о недрах и о нефти, принятый в 1995-96 годах. Поскольку нам с Аминой посчастливилось принять посильное участие в обсуждении с момента его разработки, мы хотели поделиться своим анализом причин наиболее значимых изменений, произошедших в законе.

На первый взгляд, новый закон не содержит каких-либо концептуальных изменений. В целом он повторяет структуру ранее действовавшего Закона о недрах. Право недропользования, как и раньше, предоставляется путем заключения договора (контракта). Значительная часть нововведений связана с необходимостью детализации и легитимизации по факту существовавших институтов, которые регулировались на уровне подзаконных актов либо на основе практики. Так, впервые на законодательном уровне закреплены положения о Центральной комиссии по разведке и разработке, деятельность которой ранее регулировалась приказом министерства, Экспертной комиссии и др. комиссий. Упрощен порядок проведения конкурсов на получение права недропользования, детализирован ряд процедур, связанных с выдачей разрешений на передачу права недропользования, а также реализацией приоритетного права государства. Изменениям подверглись положения, касающиеся регулирования утилизации попутного газа, сроков разведки, видов контрактов и ряд других изменений. Последнее можно объяснить очень просто - новый закон был приведен в соответствие с Налоговым кодексом, который ранее исключил возможность заключения контрактов в сфере недропользования на условиях раздела продукции.

В числе наиболее значимых изменений нового Закона о недрах, на которых мы бы хотели остановиться более подробно, - нововведения, касающиеся регулирования инвестиционных обязательств недропользователей.

Здесь следует отметить, что под инвестиционными обязательствами мы рассматриваем обязательства недропользователя, закрепленные в рабочей программе, согласно которым он должен в период действия контракта выполнить на контрактной территории определенный объем работ, в определенные сроки, и вложить на эти цели денежные средства, рассчитанные исходя из стоимости планируемых работ (инфраструктура, бурение скважин, вскрышные работы, геологоразведочные работы и т.д.).

До принятия нового Закона о недрах инвестиционные обязательства недропользователя закреплялись в рабочей программе, которая составлялась одновременно с самим контрактом. Согласно действовавшей до настоящего времени процедуре предоставления права недропользования, в состав рабочих программ включались конкурсные предложения, заявленные участниками конкурса. Конкурсное предложение, в свою очередь, разрабатывалось на основе предоставляемой в составе конкурсной документации геологической информации. Поскольку, как правило, информация была весьма обобщенной, соответственно, составляемые на их основе рабочие программы также были весьма обобщенными. Более того, первоначально рабочие программы именовались минимальными рабочими программами, которые содержали в себе минимальный объем работ (минимальное количество скважин, минимальный объем сейсморазведочных работ, минимальный объем инвестиций и др.), который должен быть выполнен на контрактной территории.

Доступ к более детальной информации недропользователь получал уже после заключения контракта, либо уже непосредственно в процессе проведения операций по недропользованию, что, как правило, требовало уточнения объемов требуемых вложений и работ. Т.е. изначально в законодательстве уже существовала проблема того, что инвестиционные обязательства, отраженные в рабочей программе контракта, могли не соответствовать фактически требуемым объемам и суммам инвестиций по контракту.

Если фактический объем требуемых работ и, следовательно, сумма инвестиций оказывались ниже показателей, указанных в рабочей программе, то недропользователь вынужден был вступать в переговоры с компетентным органом о внесении соответствующих корректировок в рабочую программу, рискуя лишиться права недропользования. Если требуемый объем работ и инвестиций превышал показатели рабочей программы, недропользователи, как правило, не стремились вносить их в рабочую программу, так как это позволяло иметь определенный запас прочности в виде перевыполнения показателей первоначальной рабочей программы, при этом этот сверхплановый объем работ не становился обязательством.

Очевидно, что необходим был законодательный механизм, который позволял бы государству требовать от подрядчиков предоставлять реальные планы работ и уже на основе этих реальных планов осуществлять контроль за их деятельностью.

В 1999 г. в Закон о недрах были внесены поправки, которые помимо отмены лицензирования при предоставлении права недропользования предусматривали введение института годовых программ работ. Согласно этим нововведениями недропользователи теперь ежегодно должны были составлять и согласовывать с Комгео годовые программы работ, которые представляли собой детализированные показатели по видам работ и предполагаемым финансовым затратам на предстоящий календарный год.

Фактически требования о ежегодном предоставлении планов работ и бюджетов стали включаться в контракты еще раньше. В последующем на основе этих годовых программ работ подрядчики предоставляли ежегодную отчетность об их выполнении по форме ЛКУ.

С юридической точки зрения минусом предложенного механизма явилось то, что законом статус этого документа не был четко определен. Он не является частью контракта, хотя указание на необходимость составления данного документа в большинстве контрактов того периода содержится, в т.ч. и в Модельном контракте, но при этом инвестиционные обязательства были закреплены в рабочей программе. Сложно назвать этот документ как однозначно имеющий административно-властную природу, так как он разрабатывается самим недропользователем в условиях отсутствия каких-либо законодательных требований к ее содержанию. На практике ГРП, как правило, составлялись с учетом проектных документов (при их наличии). При этом разработка и утверждение проектных документов регулировались нормами публичного права, так как эта сфера относилась к отношениям в сфере рационального и комплексного использования недр и охране недр.

И здесь хотелось бы остановиться на второй проблеме ранее действовавшего Закона о недрах. В разделе, посвященном вопросам охраны, рационального и комплексного использования недр, было установлено требование к недропользователямсоблюдать утвержденные проектные документы. Процедура разработки и утверждения проектных документов регулировалась подзаконными актами Правительства РК, которым были утверждены Единые правила разработки нефтегазовых месторождений и Единые правила охраны недр.

Любые технические решения на этапе разработки месторождений должны были быть утверждены в виде проектных документов (проект пробной эксплуатации, технологическая схема и др.), которые разрабатываются специализированными проектными организациями, имеющими на то специальную лицензию, уже после заключения контракта. При этом проектные документы помимо чисто технических и технологических решений содержат экономические расчеты в виде ТЭО, представляющее собой экономическое обоснование предлагаемого варианта технического (технологического) решения.

По сути, проектные документы определяли содержание и объем фактически проводимых работ на контрактной территории и, следовательно, они определяли объем фактически требуемых инвестиций. При этом главной задачей проектных документов является обеспечение рационального и комплексного использования недр и их охраны. Недропользователь при проведении операций по недропользованию должен был строго придерживаться имеющихся проектных решений. Тогда как задачей рабочих программ было определение инвестиционных обязательств недропользователя на момент заключения контракта.

В итоге первоначальные технические решения (по сути, прогнозные), использованные при разработке рабочей программы, имели существенные различия по сравнению утвержденными проектными документами, что приводило к ситуации, когда содержание и объем инвестиций, указанные в рабочей программе, могли существенно отличаться от фактических.

Т.е. сама конструкция законодательства о недрах того периода косвенно предполагала возможность возникновения внутреннего конфликта между нормами, регулирующими контрактные обязательства, и нормами, регулирующими вопросы охраны, рационального и комплексного использования недр и относящиеся к сфере публичного права, так как они в какой-то момент могли регулировать одни и те же отношения.

Введение института годовых программ работ (ГРП) позволило отчасти разрешить эту проблему, так как они (ГРП) составлялись с учетом проектных документов. Это также позволило повысить эффективность контроля за реализацией инвестпрограмм и обеспечить контроль за притоком инвестиций в отрасль, но вместе с тем породило ряд проблем. Поскольку ГРП более точно отражали реальную картину о планах подрядчиков по инвестированию, инвестиционные обязательства стали рассматриваться в первую очередь как обязательства, отраженные в годовых программах работ. Таким образом, роль рабочих программ как документа, определяющего инвестиционные обязательства подрядчика, на практике была сильно девальвирована. Следует отметить, что такая ситуация в большей степени была характерна для нефтяных контрактов, и в меньшей - для контрактов в сфере твердых полезных ископаемых.

Но, несмотря на эти минусы, институт ГРП устраивал обе стороны. Государство получило возможность отслеживать реальные инвестиции в отрасль, а недропользователи могли время от времени вносить корректировки в годовые программы работ, так как формально они не являлись частью контракта. Достаточно было их согласовать только с Комгео, без прохождения всех сопутствующих экспертиз - экономической, правовой, экологический и др., как это потребовалось бы в случае внесения изменений в рабочую программу.

В этот период была широко распространена практика, когда обязательства по годовой программе работ переносились на будущие периоды, причем это могло происходить по нескольку раз к ряду.

Таким образом, к началу XXI века фактически сложилась ситуация, когда рабочая программа не всегда могла выполнить свою главную задачу - эффективно регулировать инвестиционные обязательства недропользователя. Фактически ее заменила ГРП, между которыми могли иметь место существенные расхождения по годовым показателям объемов инвестиций. ГРП, в свою очередь, составлялась ежегодно и с учетом требований проектных документов.

Но рост цен на основные виды сырья в середине 2000-х годов и желание государства обеспечить большую отдачу от сырьевого сектора, привели к тому, что накопленные проблемы в сфере регулирования инвестиционных обязательств начали проявляться.

Между государством в лице компетентного органа и недропользователями стали возникать споры, связанные с невыполнением контрактных обязательств. И в частности, по вопросу, что должно рассматриваться в качестве инвестиционного обязательства недропользователя. Недропользователи использовали аргумент о том, что в качестве такового может служить только рабочая программа, являющаяся неотъемлемой частью контракта (как правило, рабочая программа была по своему объему работ и инвестиций значительно меньше, чем те, которые были отражены в годовых программах работ). Государство же исходило из обязательств, установленных годовой программой работ.

Следствием таких разночтений стало введение практики, когда изменения в годовые программы работ не вносились без соответствующей корректировки рабочей программы.

Чтобы исключить возникновение подобных ситуаций в будущем, государство решило пересмотреть механизм порядка регулирования инвестиционных обязательств и контроля за их исполнением.

По новому Закону о недрах контракт не заключается до тех пор, пока не будет утвержден соответствующий проектный документ, на основе которого и разрабатывается рабочая программа.

При этом законом детализирована процедура разработки и утверждения проектных документов. Для каждой стадии должен разрабатываться соответствующий проектный документ.

Согласно новому подходу рабочая программа представляет собой выжимку из показателей, заложенных в проектных документах. Проектный документ имеет техническую природу и представляет собой технические требования и решения, необходимые при реализации соответствующей стадии операций по недропользованию. В свою очередь при выработке того или иного решения учитываются и финансовая составляющая, которая отражается в ТЭО к проекту.

Несмотря на то, что согласно закону разработка проектных документов возлагается на самих недропользователей, эта задача (на этапе разработки) реализуется специальной проектной организацией, имеющей на это соответствующую лицензию. Проект рассматривается на ЦКР и после получения ее рекомендации утверждается Комгео.

Таким образом, рабочая программа хоть формально и осталась в качестве договорного документа (приложение и неотъемлемой частью контракта), по сути, имеет совершенно другую природу. Если быть точнее - рабочей программы в том понимании, которое было заложено в Указах о нефти и о недрах, уже не существует. Ее заменила годовая программа, но только временной период которой охватывает весь срок соответствующего этапа проведения операций по недропользованию. К примеру, если проектом предусмотрено проведение разведки сроком 6 лет, рабочая программ тоже будет охватывать аналогичный период. При этом годовая программа работ как самостоятельный институт перестал существовать.

С одной стороны, указанные нововведения позволяют устранить противоречия между рабочими программами, годовыми программами работ и проектными документами. Вместе с тем детальный анализ показывает, что новый механизм тоже не идеален, и вызывает ряд вопросов, которые мы хотели бы обсудить.

Во-первых, складывается впечатление, что разработчики запутались в вопросе определения правовой природы проектных документов.

Согласно определению проектных документов, данному в новом законе, это документы, обосновывающие и устанавливающие технические условия и технологические показатели поиска, оценки и разработки месторождений полезных ископаемых с учетом требований экологической, санитарно-эпидемиологической и промышленной безопасности, включая технико-экономические показатели и оценку экономической целесообразности реализации проекта. Проектные документы утверждаются уполномоченным органом по изучению и использованию недр (Комгео). Но по каким-то причинам, нормы, регулирующие порядок разработки и утверждения проектных документов, были включены в главу «Контракт на недропользование», а не в главу «Охрана недр и окружающей среды, рациональное и комплексное использование недр, безопасность населения и персонала», которая более подходит к определению проектных документов.

Конечно, на первый взгляд, в этом нет ничего страшного, но, скорее всего, в силу такой путаницы возникла норма подпункта 1) пункта 3 статьи 72 Закона о недрах, предусматривающая, что контракт может быть расторгнут по инициативе компетентного органа в случае двух и более нарушений обязательств, установленных контрактом или проектными документами. В первую очередь возникает вопрос, что следует понимать под обязательствами, установленными проектными документами, учитывая, что проектный документ в большей степени носит технический характер? В этом случае выделение показателей проектных документов в виде отдельной рабочей программы теряет всякий смысл. Она (рабочая программа) лишь усложняет процедуру изменения в проектные документы, так как потребует внесения изменений в контракт.

Указанная норма также не совсем согласуется с подпунктом 7) пункта 1 статьи 76 закона, вменяющем в обязанности недропользователя «соблюдать согласованные в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, положения проектных документов и технологических схем на проведение операций по недропользованию, обеспечивающие безопасность жизни и здоровья персонала и населения, рациональное и комплексное использование недр и охрану окружающей среды». Т.е. из смысла этой нормы можно сделать вывод о том, что проектные документы направлены на регулирование вопросов безопасности, рационального и комплексного использования недр, охраны окружающей среды. Соответственно, ответственность за неисполнение их положений должна наступать в пределах указанных границ.

Другим проблемным вопросом является то, что недра - природный ресурс и сложно поддаются долгосрочному прогнозированию. По мере получения уточненных и актуальных данных о геологической структуре участка недр, условий залегания полезных ископаемых их свойствах и др., недропользователи должны регулярно их (проектные документы) обновлять. Кроме того, проектные документы должны содержать технико-экономические показатели, которые затем переносятся в рабочую программу в виде затрат по каждому году (инвестиционные обязательства). Т.е. экономические и финансовые показатели также могут регулярно меняться из-за волатильности цен как на мировых рынках, так и на внутреннем рынке (цены на полезные ископаемые, на используемое оборудование, материалы, работы и услуги и проч.). Закон тем временем допускает только один случай, когда отклонение от заданных параметров не будет рассматриваться как нарушение недропользователем своих обязательств: «Если фактические расходы недропользователя вследствие изменения цен, действующих на рынке, а также по другим обстоятельствам, не зависящим от воли недропользователя, оказались меньше тех, которые учитывались при заключении контракта, утверждении рабочей программы и проектных документов, но при этом физический объем обязательств недропользователя, предусмотренный контрактом, рабочей программой и проектными документами, исполнен в полном объеме, такое уменьшение фактических расходов недропользователя не является нарушением условий» (статья 72 Закона о недрах).

Из чего следует, что отклонение от заданных показателей, указанных в проектных документах, в т.ч. ТЭО, рабочей программе в прочих иных случаях должно рассматриваться как их нарушение.

Практика показывает, что такие отклонения могут возникать регулярно, более того, сведения, используемые для разработки проектных документов, также подвержены постоянным изменениям.

В указанной ситуации у недропользователя остается один выход: постоянно вносить корректировки в проектные документы и рабочую программу. Благо закон в этой части не содержит существенных ограничений, достаточно получить все необходимые экспертизы. Но здесь ситуация осложняется тем, что прохождение всех необходимых экспертиз - процесс затратный с точки зрения людских и временных ресурсов, также как и внесение соответствующих изменений в контракт, который, как правило, не бывает односторонним процессом. На практике это может привести к затягиванию внесения всех необходимых изменений в контракт, а в итоге может привести к тому, что недропользователь станет сам того не желая нарушителем обязательств по контракту.

С другой стороны, постоянные необходимые изменения в проектные документы и связанные с этим изменения в рабочую программу и контракт приводят к сомнениям относительно того, могут ли вообще проектные документы рассматриваться в качестве обязательства недропользователя?

Поскольку, как отмечалось выше, в основе разработки и утверждения проектных документов заложены в первую очередь технические и технологические решения, которые регулируются нормами публичного права (рациональное и комплексное использование недр, их охрана), в существующем виде рассматривать их как инвестиционные обязательства недропользователя не правильно. Но в то же время они могли бы использоваться при определении наиболее значимых и ключевых этапов проекта. Для государства и недропользователя одной из главных задач является своевременное вовлечение месторождения в разработку, выход на проектную мощность и др., из которых и состоит деятельность в сфере недропользования по контракту. Каждый этап, в свою очередь, может состоять из последовательных и взаимосвязанных стадий. Именно эти стадии и этапы могли бы играть роль инвестиционных обязательств недропользователя, а в качестве их источника могут служить утвержденные проектные документы.

Но даже если бы этот подход был предусмотрен в новом Законе о недрах, с его реализацией могли бы возникнуть сложности. Дело в том, что изначально концепция старого Закона о недрах основывалась на четком разграничении между государственными органами функций: а) по заключению и исполнению контрактов и б) прочих контрольно-надзорных функций. Для этого и был придуман термин «компетентный орган», который выступал и выступает в качестве стороны контракта от имени государства. Но если компетентный орган раньше выполнял только функции стороны контракта и, являясь стороной контракта от имени государства, осуществлял контроль за исполнением контрактных обязательств не только со стороны недропользователя, но и со стороны государства, то в последние несколько лет все видоизменилось.

Сейчас функции компетентного органа и функции уполномоченного органа по изучению и использованию недр объединены в одном государственном органе, что делает позицию государства в контракте предпочтительнее. С одной стороны, можно только радоваться, но с другой - это подрывает доверие к концепции предоставления права недропользования на основе контракта.

Но поскольку новый закон только начал действовать, давать однозначные оценки еще рано. Многое будет зависеть от того, как его положения будут применяться в отношении ранее заключенных контрактов. Этот вопрос мы бы хотели осветить в следующей статье.

 

 

 

 

Здесь должны быть комментарий