IX Международная Атырауская правовая конференция

 

22 апреля в Атырау состоялась IX Международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан». Организаторами ее стали Казахстанская ассоциация юристов нефтегазовой отрасли (KPLA) совместно с СП «Тенгизшевройл». На конференции рассматривались плюсы и минусы, связанные с новым Законом Республики Казахстан «О недрах и недропользовании», а также вопросы урегулирования споров, вытекающих из контрактов на недропользование: отечественный опыт и зарубежная практика. Данный вопрос обсуждался совместно с Арбитражным институтом Торговой палаты г. Стокгольма.

В работе конференции приняли участие ведущие отечественные и зарубежные юристы.

Предлагаем вашему вниманию ключевые выступления участников конференции.

 

 

 

 

 

Сессия I
Новый Закон Республики Казахстан
«О недрах и недропользовании»: плюсы и минусы

 

Б. Ужкенов, председатель Комитета геологии и недропользования Министерства индустрии и новых технологий РК

 

Докладчик считает, что основная задача законодательства - подойти еще ближе к пониманию, что именно учет взаимных интересов государства и инвесторов в сфере недропользования обеспечит долгосрочное и эффективное развитие всей отрасли.

 

 

Государственное регулирование недропользования

в Казахстане в новых условиях

 

В современных условиях развития мировой экономики перед Казахстаном стоит непростая задача - сформировать экономическую политику, позволяющую максимально эффективно использовать недра, являющиеся достоянием всего казахстанского народа. Основой для реализации данной задачи является совершенствование законодательства.

Если на заре нашей независимости приходилось зачастую полагаться на опыт первых крупных инвесторов в юридических составляющих договорных отношений, то сегодня Компетентный орган в сфере недропользования самостоятельно проводит работу по эффективному обеспечению государственных интересов в данной сфере. Государство наряду с задачами по обеспечению стабильности заключенных контрактов, сохранения привлекательного инвестиционного климата всецело выполняет функции регулятора отношений в целях соблюдения национальных интересов и прав инвесторов. Начальным этапом развития законодательства в области недропользования стало принятие в 1992 году Кодекса Республики Казахстан о недрах и переработке минерального сырья. Кодекс впервые установил, что предоставление недр в пользование осуществляется специальным разрешением в виде лицензии, а документом, дающим право осуществлять добычу полезного ископаемого, является акт горного отвода. Следующим этапом в развитии законодательства стал Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, от 27 января 1996 года «О недрах и недропользовании», далее в 2005 году переименованный в Закон РК «О недрах и недропользовании», которым были определены основные принципы правового регулирования отношений по недропользованию, порядок предоставления права на недропользование, компетенция Правительства Республики Казахстан, функции Компетентного органа и местных исполнительных органов, виды контрактов, условия прекращения и приостановления действий контракта, требования по использованию недр, окружающей среды и безопасности населения и персонала, учет состояния государственного фонда недр. В настоящее время 24 июня 2010 года принят новый Закон «О недрах и недропользовании». Данным законом поставлен на утрату силы одноименный закон и Закон «О нефти». Не секрет, что принятый закон является одним из наиболее важных и наиболее спорных законодательных актов Казахстана, представляя собой, по сути, «сырьевую конституцию» нашего государства.

Не касаясь анализа данного объемного документа, предлагаю вашему вниманию наиболее концептуальные его моменты.

Целью принятия закона являются:

1. Совершенствование и систематизация законодательства о недропользовании, устранение имеющихся в нем пробелов, а также обеспечение принципа прямого действия Закона о недрах с минимизацией количества бланкетных норм, т.е. норм, предоставляющие государственным органам, должностным лицам право самостоятельно устанавливать правила поведения, запреты и т.п.

2. Защита интересов государства, как собственника недр, так и интересов недропользователей. Это достигается путем установления более прозрачной и ускоренной процедуры проведения конкурсов на предоставление права недропользования, устранения излишних разрешительных документов и существующих пробелов в процедурах реализации приоритетного права государства, а также установления норм, обеспечивающих действенный мониторинг и контроль за выполнение обязательств, определенных контрактом.

Закон объединил в себе не только общие вопросы недропользования, но и особенности проведения нефтяных операций, которые ранее регулировались Законом «О нефти». Проведенный анализ показал, что из 59 статей Закона «О нефти» 42 содержат в себе бланкетные нормы. Кроме того, необходимо учитывать, что порядок предоставления права недропользования является единым, независимо от того, на какой вид полезных ископаемых оно предоставляется. Очевидно, что такой порядок должен регламентироваться одним законодательным актом в целях недопущения дублирования норм права.

Законом не предусматривается заключение контрактов на совмещенную разведку и добычу полезных ископаемых. Дело в том, что в условиях совмещения в одном контракте операций по разведке и добыче в момент заключения контракта невозможно объективно спланировать предстоящие работы, конкретные сроки их проведения и финансовые затраты. В результате при выставлении участков недр на конкурс на условиях совмещенной разведки и добычи невозможно определить четкие критерии предоставления права недропользования, и конкурсная комиссия при выборе победителя, как правило, основывается на нереальных показателях закладываемых в конкурсном предложении, на которых впоследствии составляется рабочая программа и контракт. Однако для месторождений, имеющих стратегическое значение или сложное геологическое строение, по решению Правительства РК предусматривается заключение совмещенных контрактов на недропользование.

Соответствующее постановление Правительства РК об утверждении Перечня участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение, находится на стадии подготовки к утверждению.

При этом с исключением совмещенной разведки и добычи в законе довольно четко урегулированы вопросы перехода от этапа разведки к этапу добычи. В этом случае лицу, обнаружившему и оценившему месторождение на основании контракта на разведку, будет предоставлено исключительное право на заключение контракта на добычу без проведения конкурса. Учитывая стремительное развитие технических средств, современные и высокоточные методы поисков, которые позволяют обеспечить комплексное изучение недр с охватом всей территории предоставленного в пользование участка недр (блока), законом срок разведки на поисковые работы ограничен 6-ю годами без продления два по два года как в ранее действующем законе, но для оценки обнаружения период разведки может быть продлен на срок, необходимый на его оценку, обязательным условием такого продления будет являться подтверждение обнаружения государственной экспертизой недр. Данные новшества в законодательстве о недрах позволят ускорить проведение поисковых и оценочных работ и ввести объект в разработку. Учитывая специфику проведения операций на море, срок действия контракта на разведку - поисковые работы может быть продлен на два года при условии обращения недропользователя в Компетентный орган за шесть месяцев до окончания срока действия контракта с обоснованием причин такого продления.

Для упрощения процедуры предоставления недр в пользование законом предусмотрено:

1. Процедура предоставления права недропользования как на основе конкурса, так и на основе прямых переговоров. При этом определяющие критерии отбора победителя конкурса сокращены до двух:

а) размер подписного бонуса;

б) размер отчислений в местный бюджет на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры.

Указанные новшества введены в целях обеспечения прозрачности подведения итогов конкурса - всего по двум критериям.

Введены изменения по выплате заявленного подписного бонуса, 50% которого будет выплачиваться после подведения итогов конкурса, и 50% - после подписания контракта, что позволит исключить участие в конкурсе заведомо несостоятельных участников.

2.В связи с необходимостью определения исчерпывающего перечня документов, устанавливающих правовое регулирование отношений, связанных с недрами и недропользованием, законом пересмотрена процедура заключения контракта. В новой редакции предусматривается, что победитель конкурса до заключения контракта на разведку или добычу должен разработать и утвердить проектные документы на поисковые или добычные работы, при обнаружении месторождения будет составляться проект оценочных работ. Проектные документы на добычу должны содержать: проект промышленной разработки, технологическую схему и технико-экономическое обоснование.На основании показателей, заложенных в проектных документах, будут разрабатываться контракт и рабочая программа, которые согласовываются в заинтересованных государственных органах, при этом число обязательных экспертиз сокращено с семи до трех - правовой, экологической и экономической.

Для заключения контракта на недропользование Правительством приняты постановления об утверждении Правил предоставления права недропользования, а также модельные контракты для операций по недропользованию - разведка и добыча.

Законом устанавливается четкая поэтапная процедура заключения контракта на недропользование, также установлены предельные сроки для этих процедур. В частности, общий срок для заключения контракта с учетом разработки и утверждения проектных документов на разведку составит 18 месяцев, на добычу - 24 месяца с даты объявления итогов конкурса.

Таким образом, основой проведения операций по недропользованию будут являться проектные документы и неукоснительное соблюдение принятых в них решений. Проектные документы будут утверждаться коллегиальным органом - Центральной комиссией по разведке и разработке, создаваемой при Компетентном органе, состоящей из представителей заинтересованных государственных органов.

На сегодняшний день приняты нормативные правовые акты, регламентирующие организацию деятельности ЦКР по углеводородному сырью и твердым полезным ископаемым. При этом по углеводородному сырью ЦКР действует при Министерстве нефти и газа, а по твердым полезным ископаемым - при Министерстве индустрии и новых технологий.

Проведение нефтяных операций без проектных документов, а также в нарушение требований проектных документов законом запрещается. Запрещается осуществлять работы, связанные с промышленной разработкой, без проведения мониторинга за состоянием недр и контроля за разработкой месторождения.

Помимо этого, упразднены годовые рабочие программы. Предпосылкой упразднения явилось то, что годовая программа работ полностью дублирует проектные решения, и с целью минимизации излишних разрешительных документов.

Законом не предусматривается деление контрактов на недропользование на СРП, концессионные, сервисные и смешанные. Прежде всего отмена на будущее время СРП уже состоялась в связи с принятием нового Налогового кодекса. Что касается остальных видов соглашений, то наше законодательство не устанавливает каких-либо специфических черт отдельных видов контрактов на недропользование и особенностей их заключения. Без этого соответствующая классификация не имеет практического значения, поскольку в действительности она просто не используется, и такой вид контрактов, как, например, сервисный, в чистом виде не встречается. Таким образом, после упразднения деления контрактов на концессионные, сервисные и смешанные введена классификация по признаку операций, на проведение которых предоставляется контракт. А именно: контракт на добычу, контракт на разведку и контракт на строительство или эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей.

Законом определен порядок отчуждения права недропользования, а также долей участия и пакетов акций в юридических лицах, обладающих правом недропользования, устранены пробелы в процедуре выдачи разрешений на отчуждение права недропользования. В результате будут урегулированы вопросы обращения взыскания на право недропользования и доли участия (пакеты акций) в компаниях-недропользователях, залога таких объектов, отчуждения права недропользования в процессе реорганизации юридических лиц и многие другие. При этом стоит отметить, что компетентный орган, выдавая разрешение или отказывая в его выдаче, будет руководствоваться соответствующим предложением специального консультативно-совещательного органа - экспертной комиссии по вопросам недропользования.

Немаловажной задачей закона является регламентирование утилизации попутного нефтяного газа. Попутный газ законом определен как собственность государства, если иное не установлено контрактом.

Также введено понятие «технологически неизбежное сжигание газа» как сжигание газа при технологических процессах переработки газа в связи с отсутствием технической возможности осуществления таких операций без сжигания газа, дано понятие «сжигание в факелах попутного или природного газа».

При разработке закона были рассмотрены все случаи, при которых сжигание газа неизбежно, в связи с чем статьей 85 запрещается сжигание в факелах попутного или природного газа, за исключением случаев:

1) угрозы или возникновения аварийных ситуаций, угрозы жизни персоналу или здоровью населения и окружающей среде;

2) при испытании объектов скважин, пробной эксплуатации месторождения;

3) при технологически неизбежном сжигании газа при: пуско-наладке технологического оборудования; эксплуатации технологического оборудования; техническом обслуживании и ремонтных работах технологического оборудования.

Теперь разрешение на сжигание в факелах попутного и (или) природного газа для вышеуказанных случаев будет выдаваться Министерством нефти и газа по согласованию с уполномоченными органами в области охраны окружающей среды, промышленной безопасности, по изучению и использованию недр. Данный порядок регламентируется постановлением Правительства РК об утверждении Правил выдачи разрешения на сжигание попутного или природного газа.

Также статьей 86 закона запрещается промышленная разработка нефтегазовых месторождений без переработки и (или) утилизации попутного и (или) природного газа. В обязательном порядке проектная документация по промышленной разработке углеводородного месторождения должна содержать раздел по переработке (утилизации) попутного газа. В целях достижения рационального использования попутного газа как важного стратегического ресурса государства, недропользователи, осуществляющие добычу углеводородного сырья, могут совместно с уполномоченным органом в области нефти и газа осуществлять реализацию проектов по использованию попутного газа.

Следующее новое положение закона также касается вопросов обеспечения экономической безопасности государства и противодействия коррупции. Оно заключается в установлении на уровне закона детальной процедуры реализации приоритетного права государства по приобретению права недропользования (его части), долей участия, пакетов акций. В качестве конечных приобретателей таких объектов установлены Национальный управляющий холдинг либо национальная компания, либо уполномоченный государственный орган (Госкомимущество). Решения будут приниматься на основе предложений специального консультативно-совещательного органа - Межведомственной комиссии по вопросам осуществления приоритетного права государства.

В целях учета интересов государства в области казахстанского содержания закупаемых недропользователями товаров, работ и услуг в законе установлена поэтапная процедура обеспечения казахстанского содержания. Определены конкретные государственные органы, контролирующие закупки, и механизм их взаимодействия между собой, установлены компетенции государственных органов по разработке методики необходимого количества казахстанского содержания, которые планируются к принятию в виде постановления Правительства, предложен унифицированный понятийный аппарат. При этом принципиальной особенностью правового регулирования по данному вопросу является установление размера казахстанского содержания по каждому конкретному контракту путем его определения в самом контракте, а также применение к недропользователю мер ответственности за невыполнение соответствующих требований.

В целях оказания информационно-маркетинговой поддержки отечественным производителям о потребностях в товарах, работах и услугах на сервисном рынке недропользования действует АО «Казахстанское контрактное агентство», которое ведет информационную систему «Реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей».

В законерассмотреныособенности нового регулирования процедуры принудительного прекращения контрактов на недропользование. Так, досрочное прекращение контракта по инициативе компетентного органа будет производиться в следующих случаях:

1) двукратное нарушение условий контракта в случае их неустранения после получения недропользователем уведомления от компетентного органа;

2) несоблюдение недропользователями приоритетного права государства;

3) изменение экономических интересов Республики Казахстан, влекущее угрозу национальной безопасности, при условии невозможности достижения соглашения с недропользователем.

При досрочном прекращении компетентным органом действия контракта законом предусмотрено, что национальная компания может принять в доверительное управление контрактную территорию. Сооружения и оборудование, обеспечивающие непрерывность технологического процесса и промышленную безопасность, должны быть переданы бывшим недропользователем во временное владение и пользование национальной компании на срок до передачи имущества новому недропользователю.

Однако, учитывая интересы недропользователей, предусмотрена внесудебная процедура возобновления действия контракта, в случаях если: решение о прекращении контракта было принято на основе недостоверных данных, а также обстоятельства, повлекшие нарушение контрактных условий, не зависели от недропользователя. В целях противодействия коррупции учрежден ряд комиссий в сфере недропользования и определена четкая регламентация в законе их полномочий. Смысл создания таких консультативно-совещательных органов заключается в том, чтобы решения по специфическим вопросам в сфере недропользования принимались не только на основе единоличного мнения государственного органа, а строились на предложениях, формируемых коллегиальными органами, в состав которых входят представители различных государственных органов, являющиеся специалистами по вопросам, которые отнесены к сфере деятельности той или иной комиссии.

В целом в реализацию закона разработано 63 нормативных правовых акта, регулирующие отношения при использовании геологической информации, находящейся в государственной собственности, проведения государственной экспертизы недр и ведения государственного баланса полезных ископаемых и кадастров, единые Правила рационального и комплексного использования недр и исчисление ущерба, причиненного вследствие нарушения требований по рациональному и комплексному использованию недр, предоставлению и отчуждению права недропользования и множество других актов, касающихся недропользования.

Принятые нормативные правовые акты в установленном законодательством порядке публикуются в официальных печатных изданиях.

Таковы основные, наиболее актуальные положения, которые предусмотрены в новом Законе РК «О недрах и недропользовании».

В заключение хотелось бы отметить, что при соблюдении неизменности контрактов и соглашений стороны должны понимать, что в условиях растущего глобального энергодефицита, обострения конкуренции за доступ к долгосрочным и стабильным источникам энергоресурсов, необходимо приспосабливаться к изменяющимся правилам игры. Основная задача законодательства -подойти еще ближе к пониманию, что именно учет взаимных интересов государства и инвесторов в сфере недропользования обеспечит долгосрочное и эффективное развитие всей отрасли.

 

 

 

Правильное толкование законодательных установлений и контрактных положений как способ формирования единообразной
правоприменительной практики

 

Ж. Елюбаев, президент Казахстанской ассоциации юристов нефтегазовой отрасли (KPLA), управляющий правовой советник Евразийского подразделения корпорации «Шеврон».

Все исключительные авторские права на данную работу принадлежат Ж.С. Елюбаеву

 

В период активного законотворческого процесса в Республике Казахстан, а также формирования правоприменительной практики в условиях рыночной экономики и демократизации политических институтов предлагаемая тема, на взгляд докладчика, является весьма актуальной. От того, как субъекты правоотношений понимают нормы законов и положения договоров, зависит уровень обеспечения законности, правопорядка и справедливости в стране.

Правильное толкование законодательных установлений и контрактных положений является важнейшим процессом и в сфере недропользования, которое в максимальной степени минимизирует конфликты и негативные последствия для всех субъектов правоотношений в этой важной отрасли экономики.

 

Общие подходы в толковании норм законов

Толкование закона (от англ. IinterpretationofLaw) - это деятельность субъектов права по установлению содержания норм закона, осуществляемая в процессе правотворчества, реализации права или систематизации законодательства. Толкование закона может осуществляться разными способами государственными органами, организациями, должностными лицами и отдельными гражданами. Результатом толкования закона должны быть однозначность и полная ясность смысла нормы закона, ее правильное и единообразное применение, устранение неясностей и возможных ошибок при ее реализации.

Особенность толкования закона обусловлена его связью с конечным результатом уяснения и разъяснения смысла правовых норм, от которого зависит практический эффект толкования. В теории и практике различают: буквальное (адекватное), расширительное (распространительное) и ограничительное толкование закона.

Буквальное толкование -наиболее типичный и часто встречающийся вид толкования, когда «дух» и «буква» закона совпадают, т.е. словесное выражение нормы права и ее действительный смысл идентичны.

Однако, когда в силу объективных или субъективных причин словесное выражение воли законодателя и действительное содержание этой воли, выраженное в правовой норме, не совпадают, тогда применяется расширительное или ограничительное толкование.

При расширительном толковании действительный смысл и содержание правовой нормы шире, чем ее словесное выражение. Например, законодатель предусматривает обязанность недропользователя «проводить операции по недропользованию в соответствии с законодательством Республики Казахстан» (пп. 1 п. 1 ст. 76 Закона РК «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года № 291-IV). Здесь истинный смысл слова «законодательство» состоит в том, что в этом случае имеются в виду все нормативные правовые акты, а не только акты высших органов власти, регулирующие деятельность недропользователя.

Ограничительное толкование применимо в тех случаях, когда действительный смысл нормы права уже, чем ее словесное выражение. Например, специальным законом установлено, что «все заинтересованные лица имеют право ознакомиться … с условиями проведения конкурса на предоставление права недропользования и содержанием решения о его результатах» (ст. 8 Закона о недрах и недропользовании). Однако не каждое лицо, физическое или юридическое, может иметь такое право, а только лишь «заинтересованные», каковыми могут быть, например, другие участники конкурса, представители уполномоченных и правоохранительных органов, в некоторых случаях специальные общественные организации (например, экологические). В данном случае сужается круг субъектов, подпадающих под действие нормы.

При расширительном и ограничительном толковании устанавливается действительная воля законодателя, поэтому такое толкование не вносит никаких изменений в истинный смысл и нормы права.

В зависимости от субъектов толкования законов оно подразделяется на два вида:

- официальное, даваемое уполномоченными государственными органами, должностными лицами, организациями, закрепляемое в специальном акте и обязательное для субъектов правоприменения;

- неофициальное, даваемое субъектами, не уполномоченными по долгу службы осуществлять толкование законов, но обладающие глубокими специальными знаниями или действующими в соответствующей специальной сфере (учеными-юристами, практическими работниками, научными организациями и др.), в форме консультаций, рекомендаций, советов, заключений.

 

Способы и виды толкования

Способы толкования - это специальные приемы, правила и средства познания смысла норм закона, используемые сознательно или интуитивно субъектом для получения ясности относительно правовых явлений. В зависимости от задач способы толкования закона можно подразделить на:

- языковой - лингвистический, филологический, грамматический, состоящий в определении смысла слов и установлении лексической связи между ними;

- исторический - состоит в выявлении смысла правовой нормы путем обращения к истории ее принятия и целям, мотивам, обусловившим ее введение в систему правового регулирования;

- систематический - состоит в уяснении смысла правовой нормы путем сравнения ее с другими нормами, выявления ее связей в общей системе правового регулирования и конкретного места в нормативном акте, отрасли или системе права.

При этом языковой способ относится к анализу текста правового акта, а все иные - к познанию его контекста. Дискуссионными остаются вопросы о существовании логического и телеологического (целевого) толкования права как самостоятельных способов.

 

Методы и правила толкования

Методы толкования права подразделяются на общенаучные методы познания (анализ и синтез, индукция и дедукция, абстрагирование, аналогия и др.) и частнонаучные, то есть собственно юридические (догматический анализ, метод юридической компаративистики, историко-правовой метод и др.); также, в зависимости от целей конкретной интерпретации, используются методы иных наук (социологии, лингвистики, формальной и модальной логики, психологии, экономики и пр.).

Юридическая наука и правоприменительная практика выработали целый набор правил толкования правовых норм, важнейшими из которых являются следующие:

- «золотое правило», когда терминам и иным словам текста законодательного акта придаётся значение, которое они имеют в соответствующем литературном языке, если нет оснований для придания им отличного значения;

- научным, техническим и иным специальным терминам, употреблённым в тексте законодательного акта, придаётся то значение, которое они имеют в соответствующей области знания, если в законе не установлено иное содержание конкретного термина;

- при наличии аутентичного (то есть данного законодателем) или легального (то есть данного официальным уполномоченным органом) разъяснения термина, используемого в тексте закона, интерпретатор должен следовать этому разъяснению;

- при неясности, неоднозначности текста нормы при толковании должно отдаваться предпочтение такому толкованию содержания текста, которое наиболее справедливое, с точки зрения конкретной правовой системы и социальных отношений;

- при толковании необходимо учитывать аналогичные конституционные принципы, международные договоры, практику высших судебных органов государства, а также общепризнанные доктринальные воззрения специалистов в данной отрасли права;

- в отдельных случаях при толковании должно быть установлено, какими целями руководствовался законодатель, создавая толкуемую норму права.

Кроме того, при толковании норм закона должны учитываться основополагающие международные доктринальные юридические принципы, прямо или косвенно  закреплённые в законодательстве, такие как «Lexspecialisderogatgenerali» (специальный закон отменяет действие общего закона), «Lexsuperiorderogatlegiinterior» (акт большей юридической силы имеет приоритет перед актом меньшей юридической силы), «Lexposteriorderogatlexprior» (позднейшим законом отменяется более ранний) и др.

 

Результаты толкования

Результаты толкования в большинстве случаев воплощаются в интерпретационном акте. Это может быть как акт нормативный (например, постановление Конституционного Совета РК, нормативное постановление Верховного Суда РК), правоприменительный компетентного органа власти (например, судебное решение), иной юридический документ (например, исковое заявление, мировое соглашение, протокол об урегулировании спора) либо текст, не обладающий юридической спецификой (например, научная статья, заключение эксперта и т.п.).

Необходимо иметь в виду, что, осуществляя толкование, интерпретатор выступает одновременно и критиком нормы, то есть устанавливает, соответствует ли толкуемая норма Конституции иным законодательным актам более высокой юридической силы, не входит ли в противоречие (коллизию) с нормативными актами аналогичной юридической силы. При этом успешность процесса толкования зависит от многих факторов, в том числе от технико-юридического совершенства текста интерпретируемого акта, уровня профессиональной подготовки интерпретатора и др.

 

Регулирование процесса толкования

Хотя процесс толкования права есть процесс интеллектуальный и субъективный, отдельные вопросы толкования могут быть урегулированы законодательно. В настоящее время в Казахстане существует специальный закон, посвященный регулированию процессов планирования, подготовки, принятия, опубликования, а также толкования нормативных правовых актов (Закон РК «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 года № 213-I). В частности, этот закон устанавливает следующие общие правила официального толкования нормативных правовых актов:

- в случаях обнаружения неясностей и различного понимания нормативных правовых актов, противоречий в практике их применения может быть дано официальное толкование содержащихся в нормативном акте правовых норм;

- в процессе официального толкования нормативных правовых актов не допускается внесение в них изменений и дополнений;

- нормы законодательных актов должны толковаться в полном соответствии с положениями Конституции РК;

- смысл подзаконных нормативных правовых актов при их толковании должен раскрываться в полном соответствии с законодательными актами;

- официальное толкование нормативных правовых актов имеет обязательный характер при реализации содержащихся в них правовых норм, в том числе при их применении.

Следует отметить, что согласно названному закону только государственные органы наделены правом официального толкования нормативных правовых актов. Так, Конституционный Совет РК дает официальное толкование норм Конституции (п. 1 ст. 45 Закона РК «О нормативных правовых актах» и пп. 4 п. 1 ст. 72 Конституции РК), а официальное толкование подзаконных актов дают органы или должностные лица, их принявшие или издавшие.

К сожалению, в комментируемом правовом акте не указан орган, который может давать официальное толкование норм «законодательных актов». Это является серьезным пробелом действующего права. Хотя в 1997 году при обсуждении в Парламенте РК проекта Закона РК «О нормативных правовых актах» спикер Мажилиса (нижняя палата Парламента) официально обращался в Конституционный Совет РК за разъяснением по поводу того, имеет ли право Парламент РК на официальное толкование законов в соответствии с установлениями, имеющимися в статьях 53-57 Конституции РК.В свою очередь Конституционный Совет РК в порядке официального толкования указанных статей Конституции вынес постановление, в котором указал, что статьи 53, 54, 55, 56 и 57 Конституции РК устанавливают исчерпывающий перечень полномочий Парламента и его палат, поэтому расширение полномочий Парламента и его палат, в том числе наделение Парламента правом официального толкования законов, возможно лишь путем внесения изменения в Конституцию РК (постановление Конституционного Совета РК от 15 октября 1997 года № 17/2 «Об официальном толковании статей 53-57 Конституции Республики Казахстан, устанавливающих полномочия Парламента и его палат»).

Таким образом, согласно действующему праву в Казахстане нет компетентного государственного органа, имеющего право официального толкования «законодательных актов», что является проблемой для формирования единообразного применения казахстанского законодательства.

Также следует сказать, что процедура и правила толкования правовых норм содержится и в других законодательных актах, например, Гражданский кодекс РК (ГК РК) определяет, что нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. При возможности различного понимания слов, применяемых в тексте законодательных норм, предпочтение отдается положению, отвечающему положениям Конституции РК и основным принципам гражданского законодательства. При применении же иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (ст. 1086 ГК РК).

Действующее казахстанское законодательство предусматривает и иные формы толкования норм правовых актов. Так, например, прокурор имеет право «разъяснять содержание закона» физическим и юридическим лицам, а также государственным органам и должностным лицам (ст. ст. 18 и 26 Закона РК «О прокуратуре» от 21 декабря 1995 года № 2709).

 

Толкование положений контрактов

Толкование контракта (договора) - это уяснение его действительного смысла и содержания.

Необходимость в толковании возникает из-за того, что нередко контрактные положения являются слишком общими, недостаточно определенными. Это затрудняет их реализацию в той или иной конкретной ситуации. К толкованию приходится прибегать и тогда, когда имеют место неопределенность, неясность или двусмысленность (или многозначность) слов, терминов и выражений либо несоответствие одних положений другим, их несогласованность.

При толковании контракта должны соблюдаться общие юридические принципы. Любой интерпретатор должен принимать во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условий контракта в случае его неясностей должно толковаться добросовестно, а терминам следует придавать обычное значение в их контексте и через призму предмета и целей контракта.

При этом контекст охватывает текст договора с преамбулой и приложениями, а также любое соглашение, и документы, относящиеся к договору. Должны учитываться любые последующие соглашения и документы относительно толкования и применения договора и практика применения. Возможно обращение и к подготовительным материалам заключения договора. Иногда возникает необходимость в изучении исторической ситуации, существовавшей при заключении договора или предшествовавшей ему.

Толкование, осуществляющееся самими участниками договора по согласованию, и этот процесс называется «аутентичным». Оно оформляется соглашением, имеющим обязательную юридическую силу. Споры между государствами-участниками относительно толкования договора разрешаются путем переговоров или на основании иной предусмотренной процедуры, а при неудовлетворительном результате передаются на разрешение Международного суда (в определенных ситуациях - на арбитражное разбирательство).

Следует сказать, что одним из объектов юридического толкования является «индивидуально-правовой договор» - основанное на правовых нормах соглашение двух или нескольких лиц, направленное на установление индивидуально-конкретных видов и мер возможного и должного поведения. Толкование индивидуально-правовых договоров, к которым следует отнести и контракт на недропользование, выступающее в качестве особого вида юридического толкования по объекту, обладает, во-первых, чертами, характерными для любого вида юридического толкования (общими чертами), во-вторых, своими специфическими чертами, обусловленными особенностями объекта толкования - самого индивидуально-правового договора.

Для обоснования принадлежности толкования договора специфическому виду юридического толкования анализируются особенности «индивидуально-правового договора», отличающие его от других правовых явлений (специфические черты):

- договор выступает основным регулятором отношений между сторонами; он обязателен только для сторон;

- является актом индивидуального регулирования;

- договор - это юридическая сделка, разновидность юридических фактов в виде правомерных действий субъектов права, он не только является разновидностью правоотношений, но еще и сам влечет их возникновение, изменение и прекращение;

- это волевой акт, особенностью которого является его двусторонний или многосторонний характер, поскольку договор является сделкой и рассматривается как акт волеизъявления всех сторон, при этом необходимым признаком договора является наличие единства воли;

- это соглашение, поэтому, как уже было отмечено выше, необходимо единство воли всех субъектов данных договорных отношений, по всем существенным условиям договора;

- договор обеспечен правовой санкцией;

- это акт свободного волеизъявления;

- договор имеет особенности и своего содержания, которым выступает совокупность предусмотренных им условий, то есть условий, на которых достигнуто соглашение сторон;

- договор носит поднормативный характер;

- имеет особенности его формального закрепления;

- выполняет специфические функции;

- создается в определенном порядке двумя или более лицами по их взаимному соглашению и выражает их общую действительную волю, в отличие от единой «государственной воли», выраженной в нормативно-правовых актах;

- исполняется по определенной процедуре, которая предусматривается как законодательством, так и самими сторонами.

Обобщение имеющегося материала по теории договора позволило сделать вывод, что перечисленные выше признаки«индивидуально-правовых договоров» можно назвать, в свою очередь, общими для всех видов индивидуально-правовых договоров.Поскольку конкретное наполнение этих общих признаков сильно отличается в зависимости от отраслевой принадлежности индивидуально-правовых договоров и от вида индивидуально-правового договора внутри одной отрасли.

Хотелось бы обосновать и необходимость юридического толкования индивидуально-правовых договоров, в том числе контрактов на недропользование. Такая необходимость возникает как по общим причинам, так и по специфическим:

- наличие особенностей субъектов, которые могут выступать в качестве сторон договора (например, в контрактах на недропользование одной из сторон выступает компетентный орган, представляющий интересы государства);

- особенностей деятельности тех или иных субъектов права;

- потенциальной возможностью несоблюдения требований, предъявляемых к стилю и структуре изложения правовых актов;

- наличием субъективно-волевого, двустороннего (или многостороннего) характера;

- предназначенностью для индивидуального регулирования общественных отношений;

- основанностью на диспозитивном методе правового регулирования;

- отсутствием признака общеобязательности (договор не является общеобязательным, как, например, нормативные акты законодателя, а просто обязателен, при этом только для сторон);

- наличие особенностей формы договора: с одной стороны, условия договора фиксируются по усмотрению сторон, с другой - не должны нарушать установленных нормативных правил о его форме, следовательно, есть необходимость обращения к актам официального толкования и нормативно-правовым актам;

- наличие разных видов индивидуально-правовых договоров, каждый из которых имеет свою специфику, учитываемую при их интерпретации;

- возможностью оспаривать наличие договорных отношений, договора конкретного вида, тех или иных его условий (спора о смысле договора);

- допустимостью обжалования или опротестования правоприменительного акта, содержащего результаты толкования данного договора;

- возможностью осуществления толкования проекта договора;

- необходимостью толковать договор с учетом изменившихся условий.

Таким образом, «толкование индивидуально-правовых договоров» - это особая разновидность юридического толкования, представляющая собой осуществляемую с помощью традиционных способов юридического толкования и способов, вытекающих из особенностей индивидуально-правовых договоров, специфическую юридическую деятельность сторон договора, их представителей, судебных органов и других субъектов права, направленную на познание смысла условий индивидуально-правовых договоров в целях их непосредственной или опосредованной реализации.

Здесь также важно выделить и различные аспекты толкования индивидуально-правовых договоров, в том числе контрактов на недропользование. Так, толкование договоров можно рассматривать:

- во-первых, как специфическую юридическую деятельность - деятельность сторон договора, предшествующая заключению договора (толкование проекта договора); деятельность сторон, предшествующая реализации ими субъективных прав и юридических обязанностей, вытекающих из договора; вид юридической деятельности лиц, являющихся представителями сторон (то есть так называемый вид адвокатской практики);

- во-вторых, как интеллектуально-мыслительный процесс уяснения смысла условий договора и его результат;

- в-третьих, как способ передачи правовой информации, правовых знаний и правового опыта сторонами договора между собой и иными лицами.

 

Особенности толкования
положения контрактов на недропользование

Как известно, с начала 90-х годов прошлого века в Республике Казахстан право на недропользование предоставляется на основании контракта. Это особый вид гражданско-правового договора, одной из сторон которого выступает компетентный государственный орган. В некоторых ранее заключенных контрактах на недропользование стороной выступала и сама Республика Казахстана как самостоятельный субъект гражданско-правовых отношений. В настоящее время о роли и месте государства в контрактах на недропользование существуют различные мнения, продолжается научная полемика относительно этого вопроса между представителями казахстанской цивилистической школы и учеными-государствоведами. Не вдаваясь в подробности этой научной дискуссии, о чем я уже неоднократно высказывал свою собственную позицию, остановлюсь на особенностях толкования положений контрактов на недропользование. В большинстве контрактов заложены принципы и способы толкования их положений, правила разрешения разногласий, связанных с интерпретацией. И эти положения, как правило, основываются на общепризнанной международной практике. Так, например, в одном из контрактов, заключенных в первые годы новейшей истории Казахстана закреплены следующие принципы толкования: соглашение сторон должны соблюдаться (pactasuntservanda);

- слова в контракте толкуются в их обычном грамматическом смысле, если только не требуется модификация для предотвращения абсурдности, несоответствия или противоречия;

- условия и положения контракта могут подразумеваться так, чтобы реализовать предполагаемые намерения сторон, но любое такое условие или положение должно быть разумным, необходимым для обеспечения коммерческой деятельности соглашения, очевидным и ясным и не должно противоречить явно изложенным условиям и положениям.

В этом контракте на недропользование были предписаны принципы и для арбитров, в случае разрешения спора, возникшего между сторонами при исполнении контракта, которые были изложены следующим образом:

- контракт и все сопутствующие ему документы должны истолковываться как единое целое;

- если определенные предметы явным образом упомянуты в контракте, то можно сделать вывод, что другие предметы той же категории, которые не были упомянуты, были намеренно опущены сторонами;

- используется принцип о применимости общих понятий только к тому классу определений, которыми они сопровождаются (юридический принцип - «eiusdemgeneris»);

- арбитры должны склоняться к интерпретации, которая подтверждает контракт, а не к интерпретации, делающей контракт недействительным;

- в случае явной двусмысленности арбитры применяют общие правила толкования, в случае скрытой двусмысленности арбитры могут использовать любые принципы очевидности, имеющие отношение к делу, включая прямые ссылки на очевидные намерения сторон;

- ошибочность выражения может корректироваться за счет толкования; при этом ошибочность результата толкования не должны «перетолковываться», они должны исправляться.

Следует сказать, что строгое следование этим принципам при толковании положений контрактов в максимальной степени минимизирует возникновение споров между сторонами контракта.

 

Проблемы толкования
положений контрактов на недропользование

Несмотря на то, что существуют четкие теоретические разработки относительно толкования положений индивидуально-правовых договоров, есть общепризнанные принципы и способы их толкования, на практике же существует множество проблем, способствующих возникновению споров между субъектами таких правоотношений. При этом главной причиной возникновения споров между сторонами по толкованию положений контрактов является игнорирование сторонами важнейших принципов этого процесса - добросовестности, разумности и справедливости.

Ярким примером игнорирования указанных принципов толкования может служить распространение на некоторых недропользователей в Казахстане законодательного требования об уплате «экспортной таможенной пошлины» на сырую нефть, хотя положения заключенных ими контрактов, а также гарантии, предоставленные государством, дают им право на свободный вывоз этого вида углеводородного сырья за пределы страны без уплаты таможенной пошлины. Например, приведем положение Соглашения о разделе продукции по Карачаганакскому проекту относительно этой ситуации.

Так, согласно разделу 3.1(с) статьи III ОСРП компании «Карачаганак Петролеум Оперейтинг Б.В.» (далее - КПО) было предоставлено «право по своему усмотрению транспортировать в пределах Казахстана и свободно экспортировать из него» причитающуюся подрядчику долю нефтегазового сырья. КПО, в соответствии с положениями, закреплёнными в статье XIX ОСРП, обязана производить уплату только тех «налогов и иных обязательных платежей», в том числе таможенные платежи, которые действовали на дату подписания ОСРП (18 ноября 1997 года).

В разделе 19.9(g) статьи XIX ОСРП указывается, что «налоговый режим, установленный статьей 19, является стабильным на протяжении всего периода действия» ОСРП. При этом согласно разделу 1.1 статьи 1 ОСРП под «налогами» понимаются «любые общегосударственные или местные налоги, взимаемые любым государственным органом, уполномоченным Республикой на взимание налогов, включая, помимо прочего, подоходный налог (налог на прибыль), любой налог на сверхприбыль, любой налог, удерживаемый у источника, НДС, налог на прирост капитала, пошлины, включая любые таможенные пошлины и сборы, а также все налоги и пошлины на экспорт и импорт».

Толкование этого контрактного положения не должно было бы вызывать различного подхода в его понимании, поскольку его смысл и содержание однозначно позволяют прийти к выводу, что КПО гарантировано государством право на стабильный налоговый режим и другие государственные удержания, в том числе и по таможенным пошлинам. Однако уполномоченные государственные органы в нарушение принципов добросовестности, разумности и справедливости интерпретировали это положение таким образом, что вынудило КПО, хотя и под протестом, производить уплату экспортной таможенной пошлины на сырую нефть. В результате ошибочного или сознательно неправильного толкования этого контрактного положения представителями государственных фискальных органов, недропользовательвынужден ежемесячно платить экспортную таможенную пошлину, исчисляемую десятками миллионов долларов США. Этот спор до сегодняшнего дня не разрешен и, возможно, он может стать предметом рассмотрения международного арбитража, что, безусловно, отрицательно повлияет на репутацию Республики Казахстан и существующий инвестиционный климат в стране.

Здесь можно вспомнить спор недропользователя и уполномоченного органа в области охраны окружающей среды относительно тенгизской серы, которая вопреки законодательным установлениям, контрактным положениям, международно-правовым актам и стандартам, рассматривалась и рассматривается как один из видов отходов производства со всеми вытекающими отсюда последствиями. Между тем сера всегда являлась и является важнейшим полезным ископаемым, а производимая совместным предприятием «Тенгизшевройл» сера с чистотой качества 999,9 является и одной из востребованной рынком продукцией компании. Хотя в настоящее время спор между уполномоченным органом и компанией разрешен, тем не менее этот вопрос не потерял своей актуальности. Причиной возникновения этого спора также является неправильное толкование норм законодательных актов и контрактных положений.

Еще один пример, одному из недропользователей в соответствии с заключенным контрактом на недропользование было предоставлено право на добычу углеводородного сырья в пределах предоставленного участка недр и «с любых глубин ниже Надсолевых Отложений». Любой геолог и нефтяник, тем более представители уполномоченных органов по вопросам недропользования, хорошо знают и представляют, что «Надсолевые Отложения» - это интервалы глубин недр, находящиеся выше «соленосного» слоя, а «Подсолевые Отложения» - это интервалы глубин недр, находящиеся ниже «соленосного слоя» и начинающиеся, например, в Западном Казахстане примерно с 2700-3600 метров (месторождение Жанажол) до 3800-5500 и ниже метров (Тенгизское, Королевское, Карачаганакское месторождения).

Однако, несмотря на вполне ясное контрактное положение о глубине разработки участка недр, уполномоченные государственные органы предъявили претензию к недропользователю о незаконности добычи нефти с конкретной глубины залегания углеводородного сырья, не беря во внимание то, что эта оспариваемая глубина добычи находится ниже «Надсолевого Отложения». При этом главным аргументом уполномоченного органа было то, что «Горным отводом», полученным недропользователем, была ограничена глубина добычи полезного ископаемого. Между тем этот документ предусматривал особое условие о том, что он может быть отозван и заменен при наступлении определенных условий. К моменту же возникновения спора и в настоящее время эти условия не наступили.

Приведенный пример свидетельствует о том, что представители уполномоченного органа при толковании этого контрактного положения не приняли во внимание один из существенных принципов толкования, когда условия и положения контракта могут подразумеваться так, чтобы реализовать первоначальные намерения сторон, необходимые для обеспечения деятельности недропользователя. В настоящее время никто, в том числе представители уполномоченного органа по вопросам недропользования и других контролирующих государственных органов, не сомневается в том, что этому недропользователю было предоставлено право в соответствии с контрактом на добычу углеводородного сырья в пределах выделенного ему участка недр и «с любых глубин ниже Надсолевых Отложений», а значит, весь возникший спор основывается на неправильном толковании контрактного положения.

Такие примеры ошибочного или сознательно неправильного толкования норм законодательных актов и контрактных положений можно бесконечно продолжать. Но это не главная цель. Главным является желание указать на то, что все стороны любых правоотношений должны действовать в строгом соответствии с требованиями действующего права. Стороны гражданско-правового договора, в том числе контракта на недропользование, обязаны выполнять условия договора, а при возникновении спора разрешать его путем правильного толкования его положений на основе существующих принципов, в том числе принципов добросовестности, разумности и справедливости, а также способами, утверждающими законность и правопорядок.

 

 

О некоторых спорных положениях нового Закона
«О недрах и недропользовании»

 

Е. Сексембаева, старший юрист международной юридической фирмы «Чадборн энд Парк», кандидат юридических наук.

Докладчик считает, что идея объединения Закона о недрах и недропользовании и Закона о нефти в единый закон является оправданной.

 

Как неоднократно отмечалось ранее в публикациях и при обсуждении проекта нового Закона «О недрах и недропользовании», продолжает оставаться спорной идея объединения Закона о недрах и недропользовании и Закона о нефти в единый закон. Нельзя однозначно ответить на вопрос, является ли такое объединение законов более оправданным.

С одной стороны, объединение двух законов позволило решить проблему с положениями, которые дублировались в этих двух законах. С другой стороны, нельзя не согласиться с мнением правоведов о том, что, учитывая специфику нефти как одного из важнейших полезных ископаемых и потребность в нефти как источнике ценного сырья в целом для человечества, а для экономики Казахстана - в особенности наличие отдельного закона о нефти является вполне оправданным, поскольку именно наличие законодательной базы предопределяет достижение целей разумного и эффективного использования нефти. Мнение юристов, выступающих за объединенный закон, основано на том, что замена двух законов одним законом в большей степени соответствует требованиям настоящего времени. Не думается, что перенос статей, посвященных правовому регулированию нефти, из отдельного закона и включение их в качестве нескольких глав в новый закон, может рассматриваться как отражающее современные реалии.

В ходе презентации и обсуждения проекта нового закона отмечалось, что цель закона - систематизация и совершенствование законодательства, устранение имеющихся в нем пробелов, обеспечение принципа прямого действия закона с минимизацией количества бланкетных, отсылочных норм. В новом законе действительно сведены воедино нормы различных нормативно-правовых актов, регулирующих вопросы недропользования. Хотя попытка устранить пробелы, имеющиеся в ранее действовавшем законе, привела к тому, что с принятием нового закона возникли новые пробелы.

Так, включение в новый закон многих норм из подзаконных актов стало несомненным достоинством и преимуществом нового закона. Именно это позволило назвать новый закон законом прямого действия, более детально регулирующим значительное число вопросов недропользования. Это касается и норм, предусмотренных ранее Правилами предоставления права недропользования, утвержденными постановлением Правительства Республики Казахстан № 108 от 21 января 2000 г. В новый закон, в частности, включены нормы правил, регулирующие порядок подготовки, согласования, заключения и регистрации контракта на недропользование, включая нормы о порядке регистрации изменений и дополнений к нему. Однако пробелом в новом законе является отсутствие в нем норм, предусматривающих порядок внесения изменений и дополнений в контракт на недропользование, которые, между прочим, были предусмотрены правилами.

Безусловно, наибольший интерес в новом законе вызывают статьи, посвященные контрактам на недропользование.

Статья 1 нового закона закрепляет в пункте 38 понятие контракта на недропользование как договора между компетентным органом или уполномоченным органом по изучению и использованию недр или соответствующим местным исполнительным органом в соответствии с компетенцией, установленной законодательством Республики Казахстан, и физическим и (или) юридическим лицом на проведение разведки, добычи, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых либо строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, либо на государственное геологическое изучение недр. В отличие от понятия контракта на недропользование, закрепленного в ранее действовавшем законе, в новом законе обозначены контракты на недропользование, заключаемые не только компетентным органом, но и уполномоченным органом по изучению и использованию недр или соответствующим местным исполнительным органом, а также содержится указание на контракты на государственное геологическое изучение недр. Новый закон устанавливает виды контрактов и подробно излагает перечень вопросов, которые должны быть отражены в контракте, как это предусмотрено в ст. 61 нового закона.

Вместе с тем следует разделить обоснованное разочарование юристов-правоведов, которые с принятием нового закона связывали введение норм, отражающих или указывающих на специфические признаки и природу контрактов на недропользование. Ведь положения об условиях контракта, так же как и положения о видах контрактов, нам известны из ранее принятых нормативных актов.

Одной из наиболее спорных норм нового закона является норма ст. 73, предусматривающая право компетентного органа во внесудебном порядке возобновить действие ранее прекращенного по его же инициативе контракта на недропользование путем принятия решения о возобновлении действия контракта и отмене ранее принятого решения о прекращении действия контракта по инициативе компетентного органа в следующих случаях:

1)  установления факта принятия решения о прекращении действия контракта на основании недостоверных данных, в том числе если на дату принятия решения о прекращении действия контракта у недропользователя по уважительным причинам отсутствовали документы, подтверждающие выполнение контрактных обязательств;

2)  установления и подтверждения не зависящих от воли недропользователя причин неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств по контракту.

Эта норма имеет своей целью усиление контрольно-властных полномочий государства и ослабление позиции недропользователя. Кроме того, в основе данной нормы заложен неприемлемый принцип зависимости решения о возобновлении действия контракта от позиции отдельных должностных лиц, которым предоставлено право устанавливать факты, подтверждать причины, проверять достоверность данных, уважительность причин и т.д.

Вызывают интерес нормы закона, посвященные проектным документам, под которыми согласно ст. 1 закона понимаются «документы, обосновывающие и устанавливающие технические условия и технологические показатели поиска, оценки и разработки месторождений полезных ископаемых с учетом требований экологической, санитарно-эпидемиологической и промышленной безопасности, включая технико-экономические показатели и оценку экономической целесообразности реализации проекта с обязательным учетом возможностей и предложений казахстанских производителей товаров, работ и услуг».

Специальной нормы, прямо устанавливающей обязанность недропользователя по исполнению и соблюдению положений, содержащихся в проектной документации, новый закон не содержит. Однако особенное значение проектных документов для недропользователя среди других документов, связанных с операциями по недропользованию, вытекает из смысла и содержания соответствующих норм нового закона.

Так, пунктом 2 ст. 62 нового закона предусмотрено, что основой проекта контракта на недропользование являются следующие документы: (1) модельный контракт; (2) протокол прямых переговоров или конкурсное предложение победителя; (3) рабочая программа, составленная в свою очередь на основании разработанных и утвержденных в установленном порядке проектных документов. В пункте 1 ст. 68 подчеркнуто, что контракт на недропользование заключается после окончательного согласования с компетентным органом условий контракта, рабочей программы на основании утвержденных в установленном порядке проектных документов, а также получения результатов обязательных экспертиз.

Обязанность недропользователя соблюдать положения, предусмотренные в проектных документах, косвенно вытекает из смысла пункта 3 ст. 72, устанавливающей право компетентного органа в одностороннем порядке досрочно прекратить действие контракта при неустранениинедропользователем в указанный в уведомлении компетентного органа срок более двух нарушений обязательств, установленных контрактом на недропользование либо проектными документами.

Согласно ранее действовавшему закону о недрах к документам, устанавливающим обязательства недропользователя, относились контракт на недропользование и рабочая программа. По новому закону к числу таких документов отнесены также и проектные документы. Более того, рабочая программа разрабатывается на основе проектных документов, поскольку, как закреплено в пункте 4 ст. 62 нового закона, проект контракта и рабочая программа направляются на согласование в компетентный орган или местный исполнительный орган не ранее утверждения в установленном порядке проектных документов. Пунктом 1 ст. 63 также предусмотрено, что рабочая программа, являющаяся обязательной частью (приложением) контракта, составляется на основе разработанных и утвержденных в установленном порядке проектных документов. Окончательное согласование проекта контракта и рабочей программы компетентным органом или соответствующим местным исполнительным органом также не обходится без всех утвержденных проектных документов (пункт 5 ст. 62). Соответственно, пунктом 9 ст. 66 предусмотрено, что утвержденные проектные документы на проведение работ по добыче являются основанием для составления и заключения контракта на добычу.

Новый статус проектных документов прочитывается из пункта 2 ст. 63 нового закона, устанавливающей, что при изменении показателей проектных документов, в результате которого изменяются показатели рабочей программы, в рабочую программу должны быть внесены соответствующие изменения, что, в свою очередь, требует подписания дополнительного соглашения к контракту на недропользование. А пунктом 10 ст. 66 запрещается проведение работ по добыче без утвержденных в установленном порядке проектных документов на проведение работ по добыче, а также в нарушение требований таких проектных документов.

Спорными являются критические высказывания по поводу введения проектных документов и отмены годовой рабочей программы. Ссылка на проектные документы содержалась и в ранее действовавшем законе о недрах, так же как и в других нормативно-правовых актах по вопросам недропользования. Положения нового закона о том, что разработка и утверждение контрактов должны осуществляться на основе проектных документов, являются вполне оправданными, так как с введением данной нормы устраняется возникающее на практике несоответствие показателей контракта, рабочей программы и проектных документов. В соответствии с новым законом требование о выполнении проектных документов является одновременно и требованием к выполнению контракта на недропользование.

В свете законодательного введения требований к проектным документам еще одна норма закона заслуживает быть отмеченной среди спорных норм. Это норма, закрепленная пунктом 2 ст. 129 нового закона. Согласно этому пункту «недропользователи, подписавшие контракты на недропользование с компетентным органом в условиях отсутствия проектных документов, обязаны обеспечить их разработку и утверждение в установленном порядке в срок, не превышающий двенадцати месяцев со дня введения в действие настоящего Закона, и не позднее восемнадцати месяцев со дня введения в действие настоящего Закона представить на согласование в уполномоченный орган по изучению и использованию недр рабочие программы к контрактам на разведку и добычу на основании проектных документов». Формулировка этой статьи вызывает обоснованные вопросы. Непонятен смысл формулировки «в условиях отсутствия проектных документов». Имеются ли в виду случаи, когда у недропользователя по какой-то причине не составлена проектная документация, или когда проектная документация была составлена, но утверждена после подписания контракта. Требует прояснения еще один вопрос в связи с данной нормой: применяется ли данная норма к недропользователям, заключившим контракты до или после принятия закона, или применяется одинаково и к тем и другим. Аналогичные вопросы могут возникать и в связи с требованием, закрепленным ст. 129 в отношении представления рабочей программы. Пункт 4 ст. 129, предусматривающий, что контракты, заключенные до введения в действие нового закона, сохраняют свое действие, также не вносит ясности в понимание требований пункта 2 ст. 129.

В новом законе есть и другие положения, спорный характер которых вызван их нечеткой формулировкой.

К ним относится ряд положений нового закона, требующих ответа на вопрос, связана ли с недропользованием «основная деятельность юридического лица». Например, согласно пункту 23 ст. 1 нового закона к объектам, связанным с правом недропользования, относятся «доли участия (пакеты акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан». Однако новый закон не предусматривает положений, определяющих основную деятельность юридического лица.

Следует указать также на вопросы, возникающие в связи с нормой ст. 74 нового закона, перечисляющей основания признания контракта недействительным. В пункте 4 данной статьи есть ссылка на «иные основания» признания контракта недействительным. Действие этой нормы в определенной степени ограничено тем, что речь идет об иных основаниях, предусмотренных законами Республики Казахстан. Однако даже с этой оговоркой данное положение закона не устанавливает исчерпывающий перечень закрепленных законом оснований для признания контракта недействительным. А отсутствие исчерпывающих оснований, как правило, создает возможность для расширительного применения положений закона.

Хотелось бы обратить внимание на пункт 14 ст. 36 нового закона, закрепляющей, что сделки о передаче права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования, совершенные без разрешения компетентного органа или местного исполнительного органа, недействительны с момента их заключения.

Как правило, с целью получения разрешения на передачу права недропользования недропользовательзаключает/ совершает договор с отлагательным условием. Каким образом соотносится положение пункта 14 ст. 36 нового закона с пунктом 1 ст. 150 Гражданского кодекса Республики Казахстан, согласно которой «сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет»? Из смысла пункта 14 ст. 36 нового закона договор передачи права недропользования, совершенный под отлагательным условием, под которым подразумевается получение разрешения компетентного органа, является недействительным с момента заключения. Это означает, что для получения разрешения компетентного органа недропользователь не может представить договор с отлагательным условием. Альтернативой является заключение предварительного договора, содержащего обязательства сторон о подписании основного договора после получения разрешения на передачу права недропользования. Однако такая ситуация создает серьезные риски, ведь практика свидетельствует о том, что заключение предварительного договора может привести к отказу одной из сторон от заключения основного договора.

 

 

Залог права недропользования: анализ новелл

 

Дм. Братусь, партнер юридической фирмы «LexAnalitik», кандидат юридических наук (Ph.D.).

Докладчик отмечает, что наработана обширная правоприменительная практика (банковская, договорная, административная). Однако комплексных научных исследований нет, не выработана единая судебная доктрина.

 

Введение.

Исходные вопросы

Ранее мне доводилось публично выступать с обсуждением теоретических аспектов залога права недропользования и решать конкретные практические проблемы в этой области. Появились желание и насущная потребность осмыслить происходящие перемены и предложить свое видение ситуации. Уверен, некоторые проблемы имеет смысл проговорить очередной раз в рамках столь авторитетного мероприятия. Быть может, тогда они действительно дойдут «по назначению» и будут серьезно восприняты.

Тема представляется актуальной, но по-прежнему изучена крайне слабо. Наработана обширная правоприменительная практика (банковская, договорная, административная). Однако комплексных научных исследований нет, не выработана единая судебная доктрина.

В Казахстане по этой теме и смежным с ней вопросам высказывались единицы - М.К. Сулейменов, Ф.С. Карагусов, Е.Б. Жусупов, К.Б. Сафинов и В.И. Лебедь.

Немногим более года назад появились два официальных судебных обобщения: (1) подготовленный Коллегией по гражданским делам Верховного Суда РК Обзор практики рассмотрения судами республики в первом полугодии 2009 года гражданских дел, связанных с обеспечением исполнения обязательств (неустойка, залог, задаток, гарантия, поручительство)» и (2) одноименный обзор Надзорной судебной коллегии по гражданским и административным делам Верховного Суда РК. О праве недропользования в этих документах упоминается лишь вскользь - в двух типичных фрагментах повторяются нормы утратившего силу Закона «О недрах и недропользовании». Хотя тенденция приятная и полезная.

Позиция современного законодателя в урегулировании обеспечительных отношений, складывающихся в сфере недропользования, является неуверенной и свидетельствует, как справедливо подметил профессор М.К. Сулейменов, «об отсутствии четкой стратегии развития». Вряд ли можно считать несколько упоминаний в новом Законе «О недрах и недропользовании» (пп. 11 ст. 17, пп. 3 и пп. 6 п. 2 ст. 24, пп. 13 ст. 27, пп. 6 п. 1 и п. 4 ст. 36, пп. 2 п. 10 ст. 37, ч. 1 п. 1 и п. 2-5 ст. 41 Закона РК от 24.06.2010 г. «Онедрах и недропользовании») «регулированием» залоговых отношений. Регулирование, как минимум, предполагает стройную и последовательную систему норм.

Как обычно, более формальной становится процедура, уточняются отдельные понятия, появляются новые контрольные органы или дается иное название прежним, расширяются их полномочия… В общем, меняются детали, а существенные проблемы - место права недропользования в системе объектов гражданских прав, иерархия специального законодательства, сама процедура залога права недропользования, соотношение этой гражданско-правовой конструкции с ей подобными, статус залогодержателя, допустимость применения норм о залоге вещей по аналогии к залогу прав и т.д. - остаются нерешенными. Во многом эти проблемы предопределены нормативными коллизиями. В дополнение к прежним, так и не решенным и ставшим «классическими» казусам, появляются очередные.

Чтобы не казаться голословным, приведу несколько иллюстраций, так сказать, вступительных примечаний.

Например, в одной из норм Гражданского кодекса РК (ГК РК), посвященных понятию залога (п. 2 ст. 299), залог прав на земельные участки наряду с залогом предприятий, зданий, сооружений, квартир и другой недвижимости назван ипотекой, подпадающей под действие Закона об ипотеке недвижимости. Не будем касаться противоречия между п. 2 ст. 299 ГК РК, где ипотечный характер обеспечительной сделки определяется в зависимости от заложенного имущества (по предмету), и п. 1 ст. 303 ГК РК, в котором тот же вид залога - ипотека - считается возникшим в силу сохранения заложенного имущества во владении и пользовании залогодателя (по субъективному праву). Это противоречие давно известно и относится к разряду тех самых «классических» проблем нашего законодательства. В связи с темой сегодняшнего выступления меня больше всего интересует другой нюанс. Если право землепользования приравнено в кодексе к «другой недвижимости», то, видимо, по логике законодателя ту же судьбу разделяет и право недропользования. В первом же установлении (ч. 1 ст. 1) Закона о регистрации залога движимого имущества от 30.06.1998 г. читаем: «Движимое имущество - транспортные средства, товары в обороте, ценные бумаги, деньги, имущественные права, в том числе право на будущую продукцию и иное имущество, не отнесенное законодательными актами к недвижимому» (курсив мой. - Д. Б.).

Парадокс очевиден: объект гражданских прав - право недропользования - в пространстве не существует, в физическом смысле его нет, но юридически он в одном случае (ч. 1 ст. 1 Закона о регистрации залога движимого имущества, п. 3 ст. 117 ГК РК) признается движимой вещью, а в другом (п. 2 ст. 299 ГК РК) путем доктринального толкования может быть определен в качестве недвижимости. Очевидно, что сама легальная градация всех объектов гражданских прав только на движимые и недвижимые вещи далеко не универсальна. Она устарела. Следует признать и третью категорию объектов - т.н. «бестелесное имущество», к которой, по логике, наряду с прочими имущественными правами относится право недропользования.

То или иное решение данного вопроса склоняет к выбору соответствующего залогового процесса - по правилам ипотечного законодательства или только в рамках законодательства о недрах и недропользовании, либо смешанный (третий) вариант, предусматривающий двойную регистрацию как в уполномоченном органе по недвижимости (т.е. в территориальном органе юстиции), так и в компетентном органе. К слову, ипотечное законодательство в отличие от недропользовательского предусматривает ряд формальностей не только на стадии оформления договора залога, но и на стадии обращения взыскания на заложенное имущество (ст. ст. 25-29 Закона об ипотеке недвижимого имущества от 23.12.1995 г.).

Помимо отмеченных сложностей, отождествление права недропользования с движимыми или недвижимыми вещами противоречит высокой политической идее - недра изъяты из гражданского оборота, объектом гражданских прав является только возможность их фактического использования - право, но не вещь.

В случае приравнивания права недропользования к движимой или недвижимой вещи неизбежно произойдет ошибочное смешение залога права недропользования с залогом будущей вещи. Важно помнить, когда суды рассматривают иски об обращении взыскания на имущество, которое передано в залог в качестве будущего поступления, то обычно исходят из возникновения залогового права в момент появления имущества у залогодателя. Подобная квалификация правоотношения в данном случае нивелирует всякую перспективу залоговых сделок в недропользовательском секторе.

И еще одно примечание. В залоговом праве Казахстана имеется множество общих норм о содержании и сохранности заложенного имущества, последствиях его утраты, повреждения, случаях замены и восстановления и т.п. Эти правила определяют правовой режим вещей. Характерные риски и соответствующие им гарантии в определенной мере могут быть детально прописаны и для залога права недропользования. Однако в новом Законе о недрах и недропользовании конкретных установлений по этому поводу нет.

 

Развитие норм о залоге права недропользования (тезисы)

Ни Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о недрах, ни казахстанский Кодекс о недрах и переработке минерального сырья, по понятным причинам, не предусматривали возможности передачи права недропользования в залог.

О залоге права «на разработку и использование месторождений полезных ископаемых» говорилось в п. 1 ст. 27 Закона о залоге 1991 г. (утратил силу в соответствии с постановлением Верховного Совета РК «О введении в действие Гражданского Кодекса Республики Казахстан (Общая часть)» от 27.12.1994 г.)

Республиканская власть стала прикладывать целенаправленные усилия по разработке данного понятия только в 1997 г. Принятое тогда Положение «О передаче права недропользования в залог», утвержденное постановлением Правительства РК от 10.04.1997 г. № 526, действовало чуть более года (утратило силу согласно постановлению Правительства РК от 27.05.1998 г. № 484). Иначе и быть не могло. Данное положение грубо противоречило Гражданскому кодексу (например, по вопросам оформления и прекращения залога, необоснованно ограничивало права хозяйствующих субъектов после совершения залоговой сделки) и тогдашнему Закону о лицензировании (в частности, по вопросу о неотчуждаемости государственной лицензии). Вследствие перечисленных недостатков оно оказалось практически бесполезным.

Вместо него в 1998 г. в Казахстане «заработало» Положение «О порядке выдачи разрешений на передачу права недропользования в залог», утвержденное постановлением Правительства РК от 27.05.1998 г. № 484 (утратило силу согласно постановлению Правительства РК от 21.01.2000 г. № 108).

В 1999 г. предварительное разрешение на передачу права недропользования в залог и сопутствующее этому переоформление контракта на залогодержателя были упразднены путем внесения изменений в ст. 15 действовавшего тогда Закона о недрах и недропользовании (в исходном названии - Указ Президента, имеющий силу Закона). Из всех формальностей тогда осталась только обязательная государственная регистрация договора залога. Примечательный факт: в случае обращения взыскания на право недропользования залогодержатель, если таковым не являлся банк, элементарно становился обладателем этого права.

В 2004 г. снова введена разрешительная система (см. пп. 17 и пп. 18 п. 1 ст. 1 Закона РК от 01.12.2004 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан»), которая далее только ужесточалась вплоть до принятия ныне действующего Закона о недрах и недропользовании.

 

Актуальный порядок залога права недропользования

Какие действия ныне необходимо совершить для обеспечения полной законности договора залога права недропользования? Перечислю конкретные «шаги».

1.  Передача в залог права на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу полезных ископаемых осуществляется с разрешения компетентного органа:

-    Министерства нефти и газа РК - по углеводородному сырью;

-    Министерства индустрии и новых технологий РК - по полезным ископаемым, кроме углеводородного сырья и общераспространенных полезных ископаемых;

-    местного исполнительного органа (областной, столичный или алматинский городской акимат) - по общераспространенным полезным ископаемым.

В пп. 6 п. 1 ст. 36 нового Закона о недрах и недропользовании имеется формальная, но грубая неточность. Основанием передачи права недропользования при залоге ошибочно названо обращение взыскания на это право. При обращении взыскания на право недропользования, равно как и на любое иное бестелесное имущество, передача отсутствует. В момент завершения взыскания у одного лица (недропользователя - залогодателя) право элементарно прекращается, у другого - возникает. Для традиции здесь нет оснований /Скловский К.И. Хранение или коммерческий кредит. В кн.: Он же. Гражданский спор: Практическая цивилистика. 2-е изд., испр. и доп. М.: Дело, 2003. С. 26-27/. Право недропользования «передается» в силу договора, а не в результате обращения взыскания на заложенное имущество. Хотя, уверен, подобные юридические тонкости нашего законодателя будут раздражать.

2.  Потенциальный залогодатель предварительно направляет в компетентный (местный исполнительный) орган заявление о предоставлении соответствующего разрешения. Содержание заявления и приложений к нему подробно описаны в п. 2 ст. 37 закона.

3.  Компетентный орган в 20-дневный срокс даты поступления заявления вносит на рассмотрение Межведомственной комиссии по вопросам осуществления приоритетного права государства материалы, необходимые для выработки предложения о приобретении (отказе от приобретения) отчуждаемого права недропользования (п. 3 ст. 13 закона).

4.  Получив требуемые материалы, Межведомственная комиссия в течение 30 дней рассматривает их и вырабатывает свои рекомендации (о приоритетном приобретении права недропользования или отказе от него). В тот же срок комиссия проводит консультации с национальным управляющим холдингом или национальной компанией и получает их ответ о готовности или нецелесообразности участия в сделке. При подтверждении готовности комиссия рекомендует компетентному органу определить национальный управляющий холдинг или национальную компанию приобретателем права от имени государства (п. 4 ст. 13 закона). Далее вопрос выносится на рассмотрение Правительства РК «для определения государственного органа, уполномоченного на приобретение».

Вопрос о потенциальном покупателе права недропользования при реализации государством своих приоритетных полномочий представляется непродуманным, излишне забюрократизированным. Зачем согласовывать вопрос с управляющим холдингом или национальной компанией, если Правительство при наличии публичного интереса будет определять «государственный орган» (холдинг и национальная компания таким органом не являются).

5.  В течение 5-ти рабочих днейс даты поступления протокола Межведомственной комиссии компетентный орган направляет на рассмотрение экспертной комиссии по вопросам недропользования (очередная коллегиальная структура) материалы, необходимые для выработки предложений о выдаче (отказе в выдаче) разрешения на передачу права недропользования в залог (п. 3 ст. 37 закона).

6.  У экспертной комиссии есть 10 рабочих дней на решение вопроса о предоставлении разрешения потенциальному залогодателю. Протокол экспертной комиссии также направляется в компетентный орган (п. 4 ст. 37 закона).

7.  За 5 рабочих дней с момента получения протокола экспертной комиссии компетентный орган принимает решение о выдаче (отказе в выдаче) разрешения.

Итого 70 дней - только на переписку по данному делу. Для сравнения: прежний закон отводил на административные процедуры 45 дней.

В разрешении может быть отказано, если, например, приобретатель права недропользования не (полностью) отвечает статусу недропользователя. Здесь возникает два ключевых вопроса. Может ли кредитором-залогодержателем выступить коммерческий банк (он, по сути, не является недропользовательской компанией и, конечно, не отвечает ни одному из таких критериев закона)? Или закон повествует о конечном приобретателе - победителе публичных торгов, проведенных в результате обращения взыскания на заложенное имущество? Позиция законодателя не ясна. Полагаем, исключение финансовых институтов (банки, небанковские кредитные организации) из процесса кредитования недропользовательского сектора значительно снижает перспективы эффективного привлечения заемных средств.

Другое недоразумение: компетентный орган может отказать в одобрении планируемой обеспечительной сделки, если ее совершение повлечет «несоблюдение … требований по обеспечению национальной безопасности страны» (пп. 2 п. 6 ст. 37 закона). Это очень абстрактное (оценочное) основание, провоцирующее коррупционный интерес.

Как практикующего юриста, меня всегда смущала следующая норма, «перекочевавшая» в нынешний закон из одноименного, утратившего силу: «Установление в контракте либо ином акте общего разрешения на … отчуждение по усмотрению недропользователя либо его участника (акционера) не допускается» (п. 7 ст. 37 закона). Условие контракта о «передаче права недропользования в залог, по основаниям и в порядке, установленными законодательством» является т.н. «общим разрешением»? С точки зрения презумпции разумности, добросовестности справедливости (п. 4 ст. 8 ГК РК) - не является. Ведь любые потенциальные возможности предпринимателя могут стать реальностью (см. п. 1 ст. 10 ГК РК). С сугубо практической точки зрения любой риск в условиях непредсказуемой правоприменительной практики и двусмысленных норм должен быть минимизирован.

Полагаю, п. 9 ст. 37 закона попросту противоречит конституционным гарантиям. Данный пункт гласит: отказ в выдаче разрешения на передачу права недропользования оформляется без объяснения причин, если он вытекает из выявленного компетентным органом нарушения национального законодательства или международного договора, угрозы национальной безопасности, концентрации в сфере недропользования. Пункт 3 ст. 18 Конституции РК гарантирует каждому «возможность ознакомиться с затрагивающими его права и интересы документами, решениями и источниками информации» и обязывает «государственные органы, общественные объединения, должностные лица и средства массовой информации» обеспечить такое право заявителя. Данная конституционная норма в п. 9 ст. 37 закона грубо и цинично игнорируется. Другой практический вопрос: как обжаловать немотивированный отказ госоргана? Что в таком случае будет положено в основание иска? Какой доказательственной базой сможет воспользоваться заявитель? Следовательно, помимо нарушения конституционного права на информацию п. 9 ст. 37 закона ущемляет право на квалифицированную юридическую помощь, которое прямо закреплено в п. 3 ст. 13 Конституции и в силу п. 3 ст. 39 Основного закона не может быть ограничено ни в какой форме и ни в каких случаях.

Ещё пара замечаний.

Согласно п. 11 ст. 37 закона разрешение на отчуждение права недропользования действительно только в течение шести месяцев. В силу неясности легальных формулировок под «отчуждением» здесь можно понимать не только и не столько заключение договора залога права недропользования, сколько продажу указанного имущественного права с публичных торгов при обращении на него взыскания. Понятно, что между датой заключения договора залога и датой обращения взыскания на заложенное имущество пройдет более шести месяцев. Не менее очевидно, что обращать взыскание на залог будет не залогодатель, который первоначально контактировал с компетентным органом, а третье лицо - судебный исполнитель или поверенный залогодержателя. Это ему надо обратиться в компетентный орган за повторным разрешением? Сильно сомневаюсь, что наши судебные исполнители смогут осилить административный барьер в лице компетентного органа.

Схожие по своей антиобщественной направленности публично-правовые нормы Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 26.07.2007 г. были признаны неконституционными нормативным постановлением Конституционного Совета РК от 23.04.2008 г. № 4 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 9 и подпункта 6) пункта 1 статьи 25 Закона Республики Казахстан от 26 июля 2007 года № 310-III «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» по обращению суда № 2 города КостанаяКостанайской области».

8.  Остается только дополнить: приобретатель права недропользования должен информировать компетентный орган о совершенной сделке в срок не позднее пяти рабочих днейс даты совершения сделки под угрозой ее недействительности в случае неуведомления (ч. 2 п. 11 ст. 37 и ч. 2 п. 14 ст. 36 закона).

 

 

Заключение

Новый Закон о недрах и недропользовании создает беспрецедентные в истории национального законодательства и официально непреодолимые административные барьеры в части осуществления залога права недропользования.

Предусмотренные законом публично-правовые нормы, устанавливающие особенности залогового процесса в данном секторе экономики, и соответствующие полномочия компетентного органа в обозначенных выше фрагментах противоречат п. 3 ст. 18, п. 3 ст. 13, п. 3 ст. 39 Конституции РК.

Закон о недрах и недропользовании нуждается в серьезной профессиональной корректировке. Интересным представляется изучение антикоррупционной экспертизы, проведенной перед его принятием. Результаты этой экспертизы не были проанализированы в ходе подготовки данного выступления.

К настоящему моменту блок жизненно важных вопросов в сфере залога права недропользования остается нерешенным.

 

 

Закон РК «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года:

практическое применение

 

А. Накипов, партнер юридической фирмы «SIGNUM»

 

24 июня 2010 года был принят новый Закон РК «О недрах и недропользовании». В связи с чем утратили свою силу ранее действовавшие Закон РК «О нефти» от 28 июня 1995 года и Закон РК «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года.

Новый закон вводит целый ряд положительных новшеств:

-    конкретизируются термины и определения;

-    отрегулированы вопросы в отношении разрешительных процедур, утверждения проектной документации, перечня требуемых документов, сроков рассмотрения и т.д.);

-    унифицируется имеющаяся практика, он вобрал в себя положения многих других нормативных правовых актов, существовавших в виде отдельных подзаконных актов;

-    урегулирован весь технологический процесс недропользования, включая поэтапные проектные документы, требования к ним, процедуры их рассмотрения и т.п.

Вместе с тем нельзя не отметить ухудшение положения недропользователя как объекта контроля со стороны контролирующих государственных органов, так и со стороны контракта на недропользование. При этом можно выделить следующие основные тенденции:

-    усиление позиций государства как стороны контракта;

-    усиление контрольно-властных полномочий государства;

-    упразднение большинства гарантий стабильности;

-    возложение дополнительных обязательств на недропользователя и т.д.

В данном докладе будут раскрыты основные нововведения закона, которые коснутся недропользователей.

 

Терминология

Законом уточнен, дополнен и расширен целый ряд используемых терминов и определений. Так, например, расширен термин «добыча», который теперь включает в себя первичную переработку минерального сырья.

Законом даны определения многим понятиям, которые ранее применялись только на практике и не имели законодательного закрепления. К таким можно отнести термины: «технологическая схема разработки месторождения», «приоритетное право государства» и т.д. Даны определения многим новым терминам, ранее не использовавшимся в законах. К таким можно отнести термины «основное полезное ископаемое», «месторождения, имеющие сложное геологическое строение» и др. В закон включены многие понятия, ранее использовавшиеся в подзаконных актах. Так, например, включен термин «технологически неизбежное сжигание газа», ранее использовавшийся в инструкции Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан.

 

Ограничения по контрактам на недропользование

Ограничивается возможность заключения контрактов на совмещенную разведку и добычу. Теперь такие контракты могут заключаться по решению Правительства РК только в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение и (или) сложное геологическое строение.

Сужаются основания для продления контрактов

Продление контракта на разведку возможно только в случае обнаружения месторождения на период, необходимый для его оценки. При этом продолжительность периода не оговаривается.

Обязательные условия контрактов на недропользование

Закон определяет подробный перечень дополнительных обязательных условий, которые должны быть включены в контракт на недропользование, отсутствие которых может повлечь признание контракта недействительным. Это:

-    размеры неустойки (штрафов, пени) за неисполнение, ненадлежащее исполнение недропользователем принятых им обязательств по контракту;

-    обязательства недропользователя по передаче имущества, обеспечивающего непрерывность технологического процесса и промышленную безопасность в случаях досрочного прекращения действия контракта компетентным органом;

-    в случае заключения контракта на участок недр, по которому ранее был прекращен контракт, контракт с новым недропользователем должен содержать обязательства по возмещению ранее произведенных бывшим недропользователем и доверительным управляющим затрат, включая стоимость переданного имущества, а также обязательство по выплате вознаграждения доверительному управляющему;

-    обеспечение равных условий оплаты труда для казахстанского и иностранного персонала, включая персонал подрядчиков;

-    контракт на добычу углеводородного сырья должен содержать обязательства недропользователя по переработке (утилизации) попутного газа;

-    вопросы казахстанского содержания;

-    размер и условия расходов на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры;

-    размер расходов на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы и др.

Риск потерять исключительное право на заключение контракта на добычу

Несмотря на то, что в законе декларируется исключительное право лица, проводившего разведку, на заключение контракта на добычу, порядок его заключения допускает риск потерять такое исключительное право. Так, в случае если стороны не придут к соглашению по вопросам казахстанского содержания и расходам на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры в течение 3-х месяцев с даты начала прямых переговоров, компетентный орган выносит решение об отказе в предоставлении права на проведение операций по добыче.

В случае если по вине недропользователя контракт не будет заключен в течение 24 месяцев с даты подписания протокола прямых переговоров, заявитель теряет исключительное право на заключение контракта на добычу.

 

Вопросы собственности

Реквизиция полезных ископаемых

Исключено положение, согласно которому реквизиция производится у всех недропользователей в одинаковой пропорции от уровня фактической добычи нефти.

Также компенсация за реквизированные полезные ископаемые будет осуществляться не по ценам мирового рынка, а по ценам, не превышающим цены, применяемые недропользователем при совершении сделок с соответствующими полезными ископаемыми на дату реквизиции, за вычетом транспортных расходов и затрат на реализацию.

 

Дополнительные основания для досрочного прекращения контракта по инициативе компетентного органа

Согласно закону прекращение контракта по инициативе компетентного органа возможно по следующим основаниям:

-    при неустранениинедропользователем в указанный в уведомлении компетентного органа срок более двух нарушений обязательств, установленных контрактом на недропользование либо проектными документами. Нарушение условий контракта, полностью устраненное недропользователем в срок, установленный в уведомлении компетентного органа, не является основанием для досрочного прекращения действия контракта в одностороннем порядке;

-    передача права недропользования без разрешения компетентного органа;

-    по решению Правительства РК, в случае если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение, приводят к изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности с предварительным уведомлением недропользователя за 2 месяца.

 

Досрочное прекращение контракта по инициативе недропользователя

Законом также предусматриваются следующие права недропользователяна:

-    досрочное расторжение контракта в судебном порядке;

-    отказ от исполнения контракта в одностороннем порядке.

При этом реализация таких прав недропользователем возможна только по основаниям, установленным в контракте.

 

Попутный и (или) природный газ

Законом устанавливается, что попутный газ является собственностью государства, если иное не установлено контрактом.

Законом предусматривается наложение на недропользователей, заключивших контракты до введения в действие закона, обязательства по переработке попутного газа, которые должны оформляться отдельным соглашением между недропользователем и компетентным органом и являются приложением к контракту.

На отдельных месторождениях, где переработка попутного газа нецелесообразна, допускается по решению и согласованию уполномоченных органов, его утилизация без переработки.

Программа развития переработки попутного газа

Законом предусматривается обязанность недропользователя иметь программу развития переработки попутного газа, утвержденную уполномоченным органом в области нефти и газа и согласованную с уполномоченными органами по изучению и использованию недр, в области охраны окружающей среды. Данная программа должна обновляться каждые три года.

В целях достижения рационального использования попутного газа как важного стратегического ресурса государства недропользователи, осуществляющие добычу углеводородного сырья, и уполномоченный орган в области нефти и газа могут осуществлять совместную реализацию проектов по использованию попутного газа.

Сжигание попутного и (или) природного газа

В законе расширен перечень случаев, когда допускается сжигание газа.

Так, сжигание газа согласно закону возможно теперь не только в случае аварийных ситуаций, но и угрозы аварийной ситуации.

Законом также теперь предусматривается технологически неизбежное сжигание газа при:

-    пуско-наладке технологического оборудования;

-    эксплуатации технологического оборудования;

-    техническом обслуживании и ремонтных работах технологического оборудования.

 

Стабильность, применимое право, разрешение споров

Стабильность

Сужена сфера стабильности контракта от изменений и дополнений законодательства. Так, гарантии стабильности контракта также не распространяются на изменения и дополнения законодательства Республики Казахстан в области налогообложения и таможенного регулирования в дополнение к ранее действовавшим исключениям (национальная безопасность, обороноспособность, в сферах экологической безопасности и здравоохранения).

Изменение контракта вследствие изменения экономических интересов

Теперь компетентный орган вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контракта при любом изменении экономических интересов, создающем угрозу национальной безопасности, а не только при существенном изменении, как было ранее.

Возмещение ущерба недропользователем

Ранее возмещение ущерба недропользователем, причинившим вред, требовалось только в случаях нарушения требований в области охраны недр. Теперь согласно закону возмещение причиненного вреда требуется в случаях нарушения требований законодательства РК о недрах и недропользовании. Иными словами, теперь с недропользователя могут потребовать возмещения ущерба в отношении любого нарушения какого-либо из положений законодательства РК о недрах и недропользовании.

Также законом оговаривается, что недропользователь, осуществляющий нефтяные операции на море, не будет нести ответственность за вред, причиненный окружающей среде и физическим или юридическим лицам в случае загрязнения моря, если докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего.

 

Приоритетное право государства в отношении отчуждаемого права недропользования

В отличие от старого Закона о недрах, где отсутствовала процедура обращения и получения отказа государства от приобретения отчуждаемого права недропользования или связанного с ним объекта, сроки рассмотрения такого обращения, в новом Законе о недрах регламентирован весь порядок и механизм реализации государством своего приоритетного права.

Межведомственная комиссия по вопросам осуществления приоритетного права государства дает компетентному органу лишь свои рекомендации, а решение о приобретении отчуждаемого права недропользования или объекта, связанного с правом недропользования, принимается компетентным органом от имени Правительства Республики Казахстан. При этом приобретение права недропользования или связанного с ним объекта осуществляется национальным управляющим холдингом (АО «Фонд национального благосостояния «Самрук-Казына») или национальной компанией (АО «Национальная компания «КазМунайГаз»), либо государственным органом, определенным Правительством Республики Казахстан и уполномоченным на приобретение.

Случаи, к которым приоритетное право государства не применимо

Новым Законом о недрах, так же как и в отношении случаев необходимости получения разрешения компетентного органа на совершение сделки по отчуждению права недропользования или связанного с ним объекта, предусмотрены исключения, когда не требуется обращаться с заявлением о рассмотрении государством вопроса реализации своего приоритетного права по приобретению отчуждаемого права недропользования или связанного с ним объекта. Такими исключениями являются те же случаи, что и для обращений за получением разрешения на совершение сделки.

В отношении таких «исключений» хочется отметить полезность только одного - реализацию акций через открытые рынки. Все остальные, где должно сохраняться 99% в руках одного и того же акционера (участника) или продажа 0,1%, не будут рассматриваться инвесторами как предпочтительные сделки. Хочется верить, что при условиях прозрачности совершения сделок по отчуждению права недропользования или связанных с ним объектов перечень исключений в будущем будет расширен.

Итак, получение отказа государства от приоритетного права не требуется в отношении следующих сделок:

(i)  сделки по отчуждению акций или иных ценных бумаг, подтверждающих право собственности на акции, либо ценных бумаг, конвертируемых в акции, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг юридического лица, обладающего правом недропользования, юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в РК;

(ii) передачи всего или части права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования:

-    в пользу дочерней организации, в которой не менее 99% доли участия (пакета акций) прямо или косвенно принадлежат недропользователю, при условии, что такая дочерняя организация не зарегистрирована в государстве с льготным налогообложением;

-    между юридическими лицами, в каждом из которых не менее 99% в доли участия (пакетов акций) прямо или косвенно принадлежат одному и тому же лицу, при условии, что приобретатель всего или части права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования, не зарегистрирован в государстве с льготным налогообложением;

(iii)     передачи акций (долей участия) в юридическом лице, являющемся недропользователем, если в результате такой передачи лицо приобретает право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться менее чем 0,1% доли участия (пакета акций) в уставном капитале юридического лица-недропользователя и (или) юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность в РК связана с недропользованием.

Приоритетное право по безвозмездным основаниям

Ранее в соответствии со старым Законом о недрах государство имело приоритетное право перед другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования или связанных с ним объектов на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями. В связи с чем многими юристами ставился вопрос о возмездных сделках, по которым осуществлялось отчуждение, т.е. одним из критериев необходимости обращения в компетентный орган за получением отказа государства от реализации своего преимущественного права на приобретение отчуждаемого права недропользования было получение возмещения. При этом в случае отчуждения права недропользования по безвозмездным сделкам вопрос о необходимости получения отказа государства от реализации своего преимущественного права не стоял. Теперь предусматривается приоритетное право государства в случае передачи права недропользования по безвозмездным основаниям (в том числе при передаче в уставный капитал). В данном случае стоимость определяется в соответствии с законодательством об оценочной деятельности.

Сроки завершения приобретения государством

Ни для кого не секрет, что процесс заключения сделок по отчуждению права недропользования или связанных с ним объектов мог растянуться на долгое время. Реакцией компетентного органа на такие затяжные сделки было установление сроков, в течение которых должна быть совершена сделка. Ранее такие сроки устанавливались компетентным органом по собственному усмотрению. Новым Законом о недрах установлено, что срок приобретения права недропользования или связанного с ним объекта не должен превышать шести месяцев со дня принятия решения о приобретении права недропользования или связанного с ним объекта.

При этом законодателем не определено, является ли этот срок для ведения переговоров и приобретения отчуждаемого права недропользования или связанного с ним объекта государством, в лице национального управляющего холдинга, национальной компании или уполномоченного государственного органа, или же данный срок распространяется на все сделки по приобретению права недропользования и связанных с ним объектов.

В случае решения государства воспользоваться своим приоритетным правом, устанавливается 6-месячный срок для завершения приобретения отчуждаемого права недропользования. Однако закон умалчивает о каких-либо последствиях, в случае если государство пропустит установленный срок и не воспользуется своим приоритетным правом.

Законом установлены процедура реализации приоритетного права государства.

 

Разрешение на передачу права недропользования

Случаи, когда требуется получение разрешения

Новым законом расширен перечень случаев, когда требуется получение разрешения компетентного органа на передачу права недропользования:

•    отчуждение права недропользования в пользу другого лица;

•    передача права недропользования в уставный капитал другого юридического лица;

•    отчуждение права недропользования в процессе приватизации имущественных комплексов государственных предприятий;

•    отчуждение права недропользования в процессе конкурсного производства при банкротстве;

•    обращение взыскания на право недропользования, в том числе при залоге;

•    возникновение права на долю:

-    в юридическом лице, обладающем правом недропользования;

-    в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в РК, в результате увеличения уставного капитала путем внесения одним или несколькими участниками дополнительных вкладов, а также путем принятия нового участника в состав участников юридического лица;

•    первичный выпуск в обращение на организованном рынке ценных бумаг акций юридического лица, являющегося недропользователем, юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в РК, включая дополнительные эмиссии;

•    передача в залог права недропользования;

•    переход права недропользования в порядке правопреемства в случае реорганизации юридического лица.

Обращаем ваше внимание, что исключения, применяемые для приоритетного права государства, также являются случаями, когда не требуется разрешения компетентного органа на передачу права недропользования.

Законом устанавливается процедура получения разрешения компетентного органа с указанием требований к подаваемым документам и сроков для рассмотрения обращений.

Устанавливается также срок действия разрешения компетентного органа, которое выдается сроком на 6 месяцев с правом продления на срок не более 6 месяцев.

Уведомление компетентного органа после сделки

Введено обязательство для лица, осуществившего приобретение отчуждаемого права недропользования по информированию компетентного органа о совершенной сделке в срок не позднее пяти рабочих дней с даты совершения сделки. Неуведомление компетентного органа о совершенной сделке в течение пяти рабочих дней после ее совершения является основанием для признания сделки недействительной.

 

 

 

Сессия II

Урегулирование споров, вытекающих из контрактов на недропользование: отечественный опыт и зарубежная практика

(проводится совместно с Арбитражным институтом
Торговой палаты г. Стокгольма)

 

Споры по контрактам
на недропользование: коммерческий или инвестиционный арбитраж?

 

Ю. Митрофанская, партнер международной юридической фирмы «Саланс», LLM, кандидат юридических наук

 

Споры по контракту на недропользование могут рассматриваться в соответствии с контрактом на недропользование в суде или арбитраже, арбитраж по таким спорам называется коммерческим. Помимо коммерческого арбитража споры, связанные с контрактами на недропользование, могут рассматриваться в соответствии с двусторонним соглашением о поощрении и взаимной защите инвестиций между государством недропользователя или материнской компании недропользователя и государством, куда были вложены инвестиции, или многосторонним соглашением, таким, например, как Договор к Энергетической хартии.

В коммерческом арбитраже разрешаются споры о нарушениях контракта и споры, связанные с контрактом. Порядок урегулирования таких споров установлен в самом контракте. Применимое право также установлено контрактом или устанавливается согласно требованиям законодательства. Правом, применимым к контрактам на недропользование, является право Республики Казахстан. Истцу в коммерческом арбитраже необходимо доказать нарушения ответчиком положений контракта.

В инвестиционном арбитраже разрешаются споры, возникшие в связи с инвестициями, т.е. споры о нарушении международных договоров. Порядок урегулирования инвестиционных споров устанавливается межгосударственным соглашением. При рассмотрении спора арбитраж основывается на положениях международного права. Истцу в инвестиционном арбитраже необходимо доказать нарушения ответчиком обязательств по соответствующему международному договору.

Республика Казахстан заключила соглашения о защите инвестиций с 41 страной, включая Германию (1992 г.), Китай (1992 г.), США (1992 г.), Италию (1994 г.), Великобританию (1995 г.), Францию (1998 г.), Россию (1998 г.) и Нидерланды (2002 г.).Недропользователи, учрежденные в странах, с которыми у Казахстана есть соглашения о защите инвестиций, а также недропользователи, учрежденные в странах, подписавших Договор к Энергетической хартии, могут воспользоваться инвестиционным арбитражем для разрешения своего спора по контракту на недропользование. В настоящей статье рассматриваются два вопроса, анализ которых необходим при принятии решения о передаче спора в инвестиционный арбитраж: 1) компетенция арбитража и 2) основные стандарты, нарушение которых необходимо доказать, чтобы получить удовлетворение в инвестиционном споре.

 

Компетенция арбитража

Прежде всего необходимо установить, будет ли инвестиционный арбитраж компетентен рассматривать соответствующий спор. Спор может рассматриваться инвестиционным арбитражем при наличии трех условий: государство в соответствующем международном соглашении согласилось на разрешение спора в арбитраже, истец подпадает под признаки инвестора согласно этому международному соглашению и осуществил инвестиции как определено в соглашении.

Согласие государства на передачу спора в арбитраж

Все межгосударственные соглашения о защите инвестиций предусматривают возможность разрешения спора в арбитраже. Хотя положения различных межгосударственных соглашений о защите инвестиций имеют большое сходство, каждое соглашение устанавливает различный механизм разрешения споров и возможность обращения в различные арбитражные органы. Так, согласно Соглашению о поощрении и взаимной защите инвестиций между Республикой Казахстан и Королевством Нидерландов, споры по поводу инвестиций могут передаваться только в Международный центр урегулирования инвестиционных споров для урегулирования путем примирения или арбитража в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и лицами других государств. В соответствии с Соглашением между Правительством Республики Казахстан и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, инвестиционные споры могут быть переданы либо в Международный центр урегулирования инвестиционных споров, либо в Арбитражный суд Международной торговой палаты, либо в Международный третейский суд или специально назначенный арбитражный суд в соответствии с правилами арбитража ЮНСИТРАЛ. Однако прежде чем передать спор на рассмотрение в выбранный инвестором арбитраж, инвестору из Великобритании необходимо провести переговоры с договаривающимся государством в течение трех месяцев после письменного уведомления о претензиях.

Является ли истец инвестором

Обычно в межгосударственных соглашениях о защите инвестиций под определение инвестора подпадают юридические лица, зарегистрированные в соответствии с законодательством договаривающихся сторон, а также юридические лица, не зарегистрированные в соответствии с законодательством этой договаривающейся стороны, но контролируемые непосредственно или косвенным образом физическими или юридическими лицами из данной страны. Соответственно, истцу необходимо доказать свою регистрацию в договаривающейся стране. Кроме того, некоторые межгосударственные соглашения устанавливают, что помимо регистрации в договаривающейся стране инвестор должен иметь орган управления также на территории той страны.

Осуществил ли истец инвестиции

Каждое соглашение о защите инвестиций содержит определение термина «инвестиции», которое может несколько отличаться от определений, данных в других соглашениях. В целом термин «инвестиции» может быть определен как «каждый вид активов», либо как «все виды имущественных ценностей», либо как «любой вид активов». Каждое соглашение приводит свой список активов/ ценностей, которые подпадают под понятие «инвестиции». Так, инвестициями в соответствии с Соглашением о защите инвестиций с Королевством Нидерландов являются:

-    движимое и недвижимое имущество, а также любые другие имущественные права в отношении всех видов ценностей;

-    права, приобретенные по акциям, облигациям и другим видам интересов в компаниях и совместных предприятиях;

-    права на деньги, другие активы или любой другой доход, имеющий экономическую ценность;

-    права на интеллектуальную и промышленную собственность, гудвилл и ноу-хау;

-    права, предоставленные в соответствии с государственным законодательством, включая права на изучение, разведку, добычу и разработку природных ресурсов.

Для того чтобы иметь возможность обратиться в инвестиционный арбитраж, инвестору необходимо осуществить инвестиции в соответствии с межгосударственным соглашением.

 

Стандарты защиты
инвестиций

В ходе рассмотрения инвестиционного спора арбитражный трибунал должен решить вопрос о том, нарушило ли государство стандарты защиты инвестиций, установленные соответствующим соглашением. Ключевыми являются следующие стандарты:

•    справедливый и равноправный режим (fairandequitabletreatment);

•    запрет на применение дискриминационных или необоснованных мер (unreasonable, arbitraryordiscriminatorymeasures);

•    полнаябезопасностьизащита (full protection and security);

•    «национальный» режим (national treatment) ирежимнаибольшегоблагоприятствования (most-favoured nation treatment);

•    соблюдение принятых государством обязательств (umbrellaclause);

•    ограничение экспроприации (noexpropriation).

Существует обширная практика толкования и применения арбитражем вышеприведенных стандартов. Рассмотрим возможное толкование данных стандартов.

Справедливый и равноправный режим

Данный стандарт является одним из основных стандартов международного права. Согласно этому стандарту государство гарантирует инвестору справедливое и равноправное обращение, он призван защитить законные ожидания инвестора. На практике арбитраж оценивает заявленные факты нарушений данного стандарта через призму ответов на следующие вопросы:

-      действовало ли государство открыто и прозрачно;

-    действовало ли государство добросовестно;

-    действия государства не должны быть произвольными, несправедливыми, неправомерными, дискриминационными и осуществленными без соблюдения надлежащей правовой процедуры;

-    соблюдало ли государство процедурные нормы.

Запрет на применение дискриминационных или необоснованных мер

Этот стандарт очень близок к стандарту предоставления справедливого и благоприятного режима. Общепринятыми критериями необоснованности применяемой государством меры является ее неразумность и отсутствие рационального объяснения принятия такой меры по отношению к инвестору. Дискриминационными являются меры, которыми намеренно нарушается надлежащая правовая процедура, совершение таких действий, которые противоречат принципам законности. Меры по отношению к иностранному инвестору также являются дискриминационными, если они являются менее благоприятными, чем меры, принимаемые государством по отношению к другим субъектам. Поскольку данный стандарт, хотя и выделен как отдельный стандарт, сходен с предоставлением справедливого и благоприятного режима, нарушения данного стандарта идентичны нарушениям предыдущего стандарта и не рассматриваются повторно.

Полная безопасность и защита

Этот стандарт обязывает государство предоставить иностранным инвестициям определенный уровень защиты от физического ущерба. Согласно одному из толкований государство должно предотвратить физическое повреждение инвестиций как действиями государственных лиц, так и частных лиц. Например, непринятие полицией мер по защите от захвата офиса инвестора частными лицами, если будет доказано, что полиция знала о таком захвате, может квалифицироваться как нарушение данного стандарта.

«Национальный» режим и предоставление режима наибольшего благоприятствования

Стандарт предоставления инвестору национального режима означает, что инвесторы на территории принимающего государства имеют те же права, что и местные компании. Режим наибольшего благоприятствования - это положение международного договора, согласно которому государство обязуется предоставить инвестору из другого государства права, преимущества, привилегии и льготы столь же благоприятные, как и те, которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству. В таком случае, даже если соглашение о защите инвестиций с государством инвестора не предусматривает некоторых положений, инвестор может воспользоваться данными положениями других межгосударственных соглашений. Например, в некоторых соглашениях не предусмотрено содействие государства в получении виз и разрешений на работу в связи с инвестициями. Если соответствующее соглашение содержит положение о предоставлении режима наибольшего благоприятствования, то инвестор может воспользоваться положением о содействии в получении виз из другого соглашения. Режим наибольшего благоприятствования установлен не во всех межгосударственных соглашениях Республики Казахстан.

Соблюдение принятых государством обязательств

Нарушение государством контракта с инвестором приводит к возникновению коммерческого спора по контракту. Однако при наличии в соглашении о защите инвестиций положения о том, что договаривающиеся стороны соблюдают любые обязательства, которые они принимают в отношении инвестиций другой договаривающейся стороны, нарушение государством контракта на недропользование может рассматриваться как нарушение международного соглашения. Идея данного стандарта такова, что при заключении соглашения с инвестором государство действует и как сторона коммерческого договора, и как суверен, т.е. его роль является более значительной, чем роль стороны договора; государство обладает гораздо большей властью над инвестором, потому что придумывает «правила игры», которым должен следовать инвестор при выполнении коммерческого договора. В таких случаях нарушение государственным органом положений контракта может рассматриваться как нарушение государством соглашения о защите инвестиций.

Ограничение экспроприации

Все соглашения о защите инвестиций содержат положение о запрете экспроприации, за исключением:

-    отчуждения собственности в государственных интересах;

-    на недискриминационной основе;

-    в соответствии с предусмотренным порядком;

-    с предоставлением адекватной и эффективной компенсации.

Экспроприацией является и «непрямая» экспроприация, то есть серия действий государства в течение какого-то периода времени, которые приводят к потере ценности инвестиции. В случае непрямой экспроприации перед арбитражем стоит трудная задача - определить, являлись ли принимаемые государством меры обоснованными, и был ли инвестор в результате принятия таких мер лишен своих основополагающих прав владения и управления бизнесом. В некоторых случаях непрямой экспроприацией могут быть признаны нормы трудового права, делающие невозможным физический доступ представителей инвестора к инвестициям, нормы экологического законодательства, в соответствии с которыми деятельность инвестора была поставлена под запрет, и т.д.

Интересно, что для того чтобы акт государства мог быть признан экспроприацией, намерение государства не имеет значения, достаточно установить, что принятые государством меры привели к снижению стоимости имущества инвестора. Экспроприацией также могут быть признаны действия государства, которыми имущество инвестора переходит в руки третьих лиц. При этом действиями всех государственных органов, включая суд, могут рассматриваться как действия государства по экспроприации.

Приведенные здесь вопросы являются лишь малой частью вопросов, ответ на которые необходимо получить недропользователю-инвестору при принятии решения о том, чтобы передать имеющийся спор с государством или государственными органами на рассмотрение в арбитраж. В заключение отметим, что передача спора по контракту на недропользование в международный арбитраж является крайней мерой, после которой следует ожидать, что хозяйственная деятельность истца будет затруднена. Поэтому прежде чем воспользоваться данной возможностью, инвестору необходимо определить, хочет ли он продолжать работать в Казахстане, либо получение компенсации является его единственной целью.

 

 

 

 

Договорные права и лицензии как объекты экспроприационных действий государства: возможности инвестиционного арбитража

 

Ю. Черных, партнер юридической фирмы «ARBITRADE», FCIArb

 

Докладчик отмечает, что многообразие экономических форм инвестирования порождает гибкость международного инвестиционного права в восприятии инвестиций.

 

Вступление

1.  Инвестиционный арбитраж интригует многих. Возможности инвестиционного арбитража трудно поддаются объективной оценке, порождая неоправданные иллюзии или, напротив, фатальное недопонимание перспектив.

2.  Для газовой и нефтяной отрасли, часто привлекающей иностранные инвестиции и имеющей значительное государственное вмешательство/ регулирование, инвестиционный арбитраж является одним из возможных механизмов эффективной защиты нарушенных прав.

3.  Инвестиционный арбитраж представляет собой некий 3D формат, в котором все смотрится явственнее и живее. Традиционные понятия права собственности, инвестиций, экспроприации приобретают более объемное, гибкое и полное содержание.

4.  Последнее касается в том числе и договорных прав и лицензий, рассматриваемых в качестве объектов инвестирования и, соответственно, в качестве объектов экспроприационных, либо иных действий государства, нарушающих двухсторонние соглашения о защите инвестиций.

 

Суть инвестиционного арбитража

Инвестиционный арбитраж основан, как правило, на двусторонних соглашениях о защите инвестиций, дающих инвестору право выбора форума для разрешения возникшего спора, связанного с нарушением его прав. Традиционными нарушениями со стороны государства являются экспроприационные действия без своевременной и адекватной компенсации; нарушения стандарта равного и справедливого отношения; в некоторых случаях инвесторы пытаются нарушения контракта поднимать до уровня нарушений двусторонних соглашений о защите инвестиций с помощью зонтичной оговорки и др.

Именно двусторонние соглашения о защите инвестиций содержат так называемые стандарты защиты инвестиций, включающие справедливое и равное отношение, недопустимость экспроприации без надлежащей, своевременной и адекватной компенсации, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования; зонтичную оговорку. Несмотря на кажущуюся простоту указанных понятий, их содержание многообразно, и множество действий государства могут быть квалифицированы как нарушения указанных стандартов.

Арбитражное соглашение в инвестиционном арбитраже формируется посредством акцепта инвестором открытой оферты государства в отношении приемлемых способов разрешения инвестиционных споров, также содержащейся в двусторонних соглашениях о защите инвестиций. Наиболее популярными способами разрешения инвестиционных споров являются ИКСИД и adhoc арбитражи по Регламенту ЮНСИТРАЛ.

Одним из ключевых вопросов в инвестиционном арбитраже является понятие инвестиции. Исходя из содержания современных двусторонних соглашений о защите инвестиций, понятие «инвестиции» является общим и довольно широким. Как правило, используется неисчерпывающий перечень, содержащий ссылки на (1) движимое и недвижимое имущество, (2) доли в компаниях, (3) денежные требования по контракту, (4) интеллектуальную собственность, (5) договора концессии и т.п.

В определении инвестиции особое значение имеет тест Salini, являющийся своеобразным ориентиром, впрочем, не всегда связующим арбитражные трибуналы в полной мере. По тесту Saliniинвестиция должна быть (1) денежным взносом или взносом в виде имущества, имеющим определенную ценность; (2) определенной длительности; (3) содержащей элемент риска; (4) взносом в развитие принимающего государства. Многообразие экономических форм инвестирования порождает гибкость международного инвестиционного права в восприятии инвестиций.

 

Права по лицензиям как инвестиция

Преждевременный отзыв лицензий в разнообразных отраслях (не только в нефтегазовой) при определенных условиях традиционно расценивается инвестиционными арбитражами в качестве экспроприационных действий государства (как правило, так называемой непрямой экспроприации).

При формальном сохранении права собственности в отношении инвестиции инвестор фактически лишается возможности получать преимущества/ прибыль от своей инвестиции, что приводит к утрате экономической ценности инвестиции /TécnicasMedioambientalesTecmed, S.A. v. UnitedMexicanState, MiddleEastCementShippingandHandlingCo. S.A. v. ArabRepublicofEgypt/.

 

Договорные права как инвестиция

Как правило, инвесторы в нефтегазовой отрасли осуществляют инвестиции в рамках разнообразных договоров о совместной деятельности (jointoperationagreement). Подобные договора, как правило, требуют особого согласования/ регистрации в государственных органах, к ним также могут применяться определенные ограничения в виде ограничения размера доли участия инвестора и т.п.

Отношение государственных органов к договорам о совместной деятельности может меняться. Так, в Украине определенное время существовало критическое восприятие договоров совместной инвестиционной деятельности, которое порой приводило к необоснованному расторжению последних. В настоящий момент возможность заключения договоров о совместной деятельности прямо предусмотрена в ЗУ «О нефти и газе».

Тот факт, что договорные права являются защищаемой формой инвестиций по большинству двухсторонних соглашений о защите инвестиций, усиливает понимание, что негативное воздействие на договорные права может быть квалифицировано как экспроприация. Так, негативное воздействие на договорные права было признано экспроприацией либо мерой с подобным эффектом в ImpregiloS.p.A. v. IslamicRepublicofPakistan, PhillipsPetroleumCo. Iran v. Islamic Republic of Iran,Consortium R.F.C.C. v. Kingdom of Morocco.

Стандарт справедливого и равного отношения в полной мере применятся для защиты договорных прав. Так, в ряде дел нарушения/ расторжения договоров было признано не экспроприацией, а нарушением справедливого и равного отношения в CMS GasTransmissionCompany v. TheArgentineRepublic,EnronCorporationandPonderosaAssets, L.P. v. ArgentineRepublic, LG&E v. Argentina.

В некоторых делах арбитры квалифицировали нарушения договорных прав одновременно как экспроприацию и нарушения стандарта справедливого и равного отношения /Eureko B.V. v. RepublicofPoland/.

Помимо указанного, нарушения договорных прав также могут быть квалифицированы как дискриминационные действия либо не предоставление инвестиции полной защиты (umbrellaclause), что является отдельными видами нарушений двусторонних соглашений о защите инвестиций.

 

Способы защиты прав в инвестиционном арбитраже

Как правило, в инвестиционном арбитраже исковые требования носят материальный денежный характер. Подобное не связано с какими-либо юридическими ограничениями, содержащимися либо в Вашингтонской конвенции, либо в иных применяемых инструментах. Просто инвесторы чаще всего хотят видеть именно денежную компенсацию. Довольно часто суммы, требуемые инвесторами в виде компенсации, являются значительными.

Выбор оптимальной методики - один из сложнейших вопросов, поскольку способ расчета компенсации должен в полной мере оценить рыночную стоимость инвестиции, какую бы разнообразную форму она не приобретала, а также характер воздействия нарушения на осуществленную инвестицию. Порой задача сводится к тому, как посчитать качественные изменения. Ориентиром в этом может служить систематизация методик расчета, проводимая Британским институтом международного и сравнительного правоведения.

Исполнение в натуре является редким, но возможным способом защиты нарушенных прав. В практике ИКСИД имеют место решения о возврате лицензии, возврате льгот, предусмотренных специальной экономической зоной, возврате экспроприированной собственности и т.п.

Следует отметить, что некоторые международные договоры (НАФТА, Энергетическая хартия) содержат положения о предоставлении государству права выбора: либо исполнения в натуре, либо денежной компенсации. Подобное обеспечивает государству возможность оставить в силе принятую меру, нарушившую права инвестора, а инвестору все же получить необходимую сатисфакцию.

 

Выводы

Таким образом, нарушенные инвестиционные права в целом, а в нефтегазовой отрасли, в частности, можно успешно защищать в инвестиционном арбитраже при совокупности определенных условий: наличии инвестиционного спора и вменении именно государству ответственности за нарушенные права. Договорные права по соглашениям о совместной деятельности и права по лицензиям являются чувствительными материями, способными с разумной долей легкости облачать негативное воздействие со стороны государства и государственных органов в нарушения двусторонних соглашений о защите инвестиций.

 

 

 

Арбитражное разбирательство в рамках договоров о недропользовании: практические вопросы и опасения клиентов

 

К. Тевендейл, партнер «Герберт Смит ЛЛП».

Докладчик отметил, что арбитражное разбирательство - это гибкий процесс. Именно метод разрешения споров позволяет сторонам, в случае профессиональных консультаций, разрешить эти вопросы грамотно и эффективно и избежать неприятных неожиданностей для коммерческих клиентов.

 

Введение

Существует ряд различных вариантов разрешения споров, которые могут иметь стороны договоров по недропользованию. В рамках этой сессии я уделю особое внимание практическим вопросам, которые могут возникнуть у клиентов в случае арбитражных разбирательств в рамках договоров о недропользовании, и тому, как можно развеять опасения клиентов в этом отношении.

В рамках этой презентации я начну с определения конкретных аспектов договоров о недропользовании и вопросов, которые возникают в энергетической отрасли, могут иметь отношение к этим вариантам и могут определить, как их лучше всего реализовать. Во-вторых, я хотел бы обратить внимание на различие культурных подходов между юристами в системах континентального и англо-саксонского права. Они повлияют на то, каких арбитров стороны, возможно, пожелают назначить в состав своих арбитражных судов и, в свою очередь, на то, как арбитражное разбирательство будет проводиться на практике. Третьим и последним аспектом моей лекции станут вопросы, возникающие в процессе принудительного исполнения арбитражных решений по договорам о недропользовании.

 

Вопросы, возникающие в договорах о недропользовании в энергетической отрасли

Сложность энергетических проектов

Вряд ли стоит говорить о том, что одним из определяющих факторов энергетической отрасли является сложность ее объекта. Обычно договор в энергетическом секторе заключается на длительный срок. Присутствующие хорошо знакомы с инвестиционными проектами, которые реализуются в несколько этапов и в течение ряда лет. План разработки может измениться. Техническая концепция в отношении реализации плана разработки может измениться. Свою роль сыграет новая технология. В проекте будут принимать участие несколько разных сторон, которые заключают разные договоры как на уровне акционеров, так и на более низком уровне. Не все стороны, принимающие участие в проекте, будут сторонами всех договоров.

Рассмотрим классический пример, когда государство предоставляет консорциуму компаний право на геологоразведку и, следует надеяться, на добычу углеводородов на конкретном участке. Что касается основных договоров, будет договор на проведение работ по геологоразведке и добыче (ExplorationandProductionContract, EPC) или договор о разделе продукции (ProductionSharingContract, PSC) между (в широком значении этого понятия) государством и участниками консорциума, одним из которых будет оператор, также будет соглашение о совместной деятельности (JointOperatingAgreement, JOA) между энергетическими компаниями, являющимися участниками консорциума, регулирующее их отношения друг с другом, обязанности и обязательства оператора, порядок возмещения его расходов и т.д. Затем будет ряд договоров между оператором (или, возможно, консорциумом) и различными подрядчиками и дополнительно субподрядные договоры между этими подрядчиками и другими сторонами. Могут быть и другие договоры с государством, такие как договор с государством -собственником недр (HostGovernmentAgreement, HGA), предоставляющий гарантии в части того, какие действия правительство предпримет в отношении проекта.

Вместо того чтобы выбрать пример из Казахстана, возможно, более целесообразно рассмотреть другой получивший широкую огласку пример того, как эти стороны могут взаимодействовать друг с другом, и последствий, которые могут возникнуть в случае перебоев. Без сомнений, таким примером стал разлив нефти из буровой установки DeepSeaHorizon в Мексиканском заливе, оператором этого проекта была компания ВР, возглавлявшая консорциум участников, состоящий из Anadarko и дочерней компании Mitsui. Владельцем и оператором буровой установки является компания Transocean, ВР ее арендует, а с Halliburton был подписан договор на проведение работ по цементированию скважины. Эти договоренности обусловлены рядом различных договоров с разными вариантами разрешения споров. Аргументы в отношении того, каково соотношение вины BP, Transocean и Halliburton, хорошо известны, и, несомненно, эти разбирательства еще какое-то время будут продолжаться.

Участие государства

Еще одна сложность, которая повсеместно возникает в энергетическом секторе, - степень и способ участия государства. Государство, несомненно, принимает участие в энергетическом проекте на различных уровнях - в качестве стороны, предоставляющей права на геологоразведку и добычу, в рамках СРП в качестве гаранта налоговой и других форм стабильности; в рамках договора с государством - собственником недр (HostGovernmentAgreement, HGA); в качестве получателя доли продукции в рамках СРП; в качестве получателя налогов и других роялти; в качестве наблюдателя за состоянием окружающей среды, социальными аспектами и многими другими факторами проектов, которые представляют значительный (и законный) интерес для государства. Кроме того, в некоторых случаях возможно участие и государственной компании, которая отдельно выступает в качестве участника консорциума, и, несомненно, именно такой вариант часто встречается в Казахстане.

Воздействие на разрешение споров

Эти сведения помогают получить представление о ситуации. В этой непростой действительности важно не только обеспечить координацию взаимодействия разных договоров и точно отразить договоренности сторон и различные права и обязанности, необходимо также обеспечить слаженное взаимодействие вариантов разрешения споров.

Оговорки о разрешении споров должны предусматривать право заявить требования к надлежащей стороне в надлежащем суде. Если варианты разрешения споров не скоординированы (например, если для споров по разным договорам в пакете договоров, которые составляют проект, предусмотрено их разрешение в разных судах), существует реальный риск дублирования действий (множество действий предпринимаются одновременно) и, следовательно, расходов, и риск вступающих в конфликт друг с другом решений, принятых по одному и тому же делу в разных форумах.

Во избежание этих рисков обычно рекомендуется предусмотреть возможность разрешения споров по каждому договору в одном и том же суде. В случае арбитражного разбирательства (обычно рекомендуется выбирать именно эту возможность) следует обратить внимание, что это процесс консенсуальный, и в каждый из договоров также следует включить согласие сторон на объединение арбитражных разбирательств, начавшихся по разным договорам.

Частная сложность, обычно возникающая в рамках долгосрочных договоров о недропользовании, состоит в том, что новые договоры могут не принимать во внимание существующие арбитражные оговорки в рамках существующего проекта. Поскольку юристы и группы коммерческих специалистов в рамках проектов со временем меняются, легко догадаться, что принимаются разные решения в отношении вариантов разрешения споров, без учета имеющихся действующих договоренностей. Я видел, что это приводит к фрустрации клиентов и разочарованию на более позднем этапе, когда результатом становятся 3 или 4 арбитражных разбирательства в разных судах по разным регламентам, вместо всего одного.

Также будет необходимо рассмотреть процесс назначения арбитражного суда, поскольку традиционный подход к двойному арбитражу (каждая сторона назначает одного арбитра, а эти арбитры согласовывают кандидатуру председателя арбитражного суда) в рамках многостороннего разбирательства обычно не работает. Что должно произойти, если спор возник, например, между одним оператором и пятью не операторами? Будут ли права пяти компаний ущемлены из-за того, что каждая из них не смогла назначить арбитра? Что, если существует две определенных заинтересованных группы в рамках пяти не операторов? Этот вопрос нужно изучить и рассмотреть на начальном этапе. В противном случае на более позднем этапе коммерческие клиенты могут столкнуться с неприятными неожиданностями.

Сложность самих споров

Сложным классический проект в области энергетики делают не только структура договоров, но и типы споров, которые могут возникнуть. Зачастую в их рамках рассматриваются технические или специализированные вопросы. Возьмем два простых примера. Государство или соответствующее государственное образование могут заявить, что предложенная программа работ не соответствует требованиям договора о том, что оператор осуществляет свою деятельность в соответствии с добросовестной практикой месторождений или эквивалентным стандартом и, следовательно, намереваются расторгнуть СРП. Или после бурения разведочной скважины может возникнуть спор между сторонами в отношении того, имеет ли перспективный участок коммерческую ценность и следует ли продолжать работу.

Эти типы вопросов потребуют сложных экспертных свидетельств и, следовательно, соответствующего суда для рассмотрения этого свидетельства. Также полезен опыт работы в отрасли применительно к лицу, которое принимает решение в отношении спора - этой цели можно достичь быстрее при условии гибкости арбитражной системы, где стороны участвуют в выборе состава арбитражного суда, чем в рамках других систем разрешения споров. Например, в настоящее время я участвую в арбитражном разбирательстве ЛМТС, где ЛМТС смог выдвинуть список арбитров не из США и не из Англии, имеющих опыт работы в рамках споров по сейсмоисследованиям.

Существует опасность того, что такие вопросы приведут к представлению объемных свидетельств экспертов с обеих сторон, это может привести к значительно более длительному процессу и в конечном итоге к более длительным слушаниям. Преимущество арбитражных разбирательств, в зависимости от личных предпочтений, может состоять в том, что слушания редко идут более двух недель, принцип равного количества времени в целом соблюдается. Это заставляет стороны сконцентрироваться на основных вопросах дела, таким образом, сокращая срок разбирательств и делая их более эффективными и, следовательно, более экономичными по стоимости.

 

Разные подходы в системе континентального и англосаксонского права. Арбитражные суды и юристы: типичные вопросы

Одной из отличительных особенностей международного арбитража является его международный характер. Одним из результатов этой особенности является то, что многие стороны, юристы, и сами арбитры приходят в систему с заранее сложившимися убеждениями, но совершенно разными идеями о том, как следует разрешать правовые споры. Это следует иметь в виду при рассмотрении или участии в арбитражном разбирательстве.

Возможно, самое существенное культурное различие отмечается между теми, кто практикует в системе континентального права (например, Казахстан), и теми, кто практикует в системе англосаксонского права.

Системы континентального права, такие как во многих странах Европы, имеют тенденцию к более исследовательскому подходу. В таких системах судья часто играет значительно более активную роль в споре, отмечая ключевые вопросы, которые следует рассмотреть, и определяя метод их исследования или представления. Системы англосаксонского права, такие как в Великобритании и Соединенных Штатах, более состязательные по сути, - поединок между командами юристов сторон, в большинстве разбирательств роль судьи более пассивна, он действует в качестве рефери между сторонами, однако такого, который в конечном итоге примет решение в споре.

Правильного или неправильного подхода не существует - важно иметь в виду, на какой традиции основываются арбитражный суд и другая сторона, поскольку это придаст окраску их подходу ко многим вопросам, таким как получение показаний свидетелей и раскрытие документов.

Традиционный подход к назначению арбитражного суда из трех судей (когда каждая сторона назначает одного арбитра, который затем считается кандидатом каждой стороны) приводит к еще одному потенциальному культурному вопросу или недоразумению. Сейчас повсеместно принят принцип международного арбитража, при котором три члена арбитражного суда должны быть непредвзятыми и независимыми, и не должно быть влияния на арбитра с той стороны, которая его назначила. Однако остаются некоторые юрисдикции, в которых арбитр, назначенный стороной, рассматривается скорее в качестве защитника позиции назначившей его стороны.

Сторонам арбитражного разбирательства нужно опасаться предвзятого отношения кандидата другой стороны, однако часто это не в интересах стороны пользоваться излишним расположением своего кандидата, поскольку он или она вследствие этого часто теряют влияние на других членов арбитражного суда. Это может привести к тому, что два других члена арбитражного суда тесно работают вместе над принятием решения, одобренного большинством голосов, и просто игнорируют предвзятого кандидата этой стороны.

Разные юрисдикции и традиции предполагают различные подходы к ценности свидетельских показаний и опросу свидетелей. В некоторых юрисдикциях работникам сторон не разрешается выступать в качестве свидетелей в суде, поскольку, предполагается, что они будут излишне расположены к своему работодателю, в других давать свидетельские показания в пользу компании - это обычная практика для ее высшего руководства. В некоторых юрисдикциях свидетельские показания представляются заранее, в других - свидетели просто прибывают в суд и дают показания в указанный день.

В рамках международного арбитражного разбирательства стало нормой представлять свидетельские показания заблаговременно. Однако способ дачи последующих устных показаний для этого свидетеля отличается. Подход в системе англосаксонского права заключается в получении большинства свидетельских показаний в устной форме в рамках перекрестного опроса юристами другой стороны. Подход в системе континентального права, который наиболее часто используется германскими или швейцарскими арбитражными судами, состоит в том, что арбитражный суд ведет опрос, а адвокатам сторон разрешается лишь задать несколько дополнительных вопросов в конце опроса свидетелей, после завершения работы арбитражного суда. Аналогичное различие между подходами в системах континентального и англосаксонского права относится к изучению свидетельских показаний.

Дополнительная процедура, которая пользуется большей популярностью среди юристов и арбитров в системе континентального права, - это практика одновременного опроса свидетелей (иногда именуемых «горячая ванная» (hot-tubbing), когда несколько свидетелей (обычно, но не всегда экспертов) опрашивают одновременно, с тем чтобы были видны реакции свидетелей на свидетельские показания друг друга.

Как и в случае многих других различий между системами континентального и англосаксонского права, нет правильного или неправильного подхода, каждый может сработать правильно в правильных обстоятельствах, однако ценным представляется рассмотрение разных возможностей и понимание того, в какой системе практикуют другие стороны, юристы и особенно арбитры.

 

Принудительное исполнение: завершающая фаза

Несомненно, завершающим этапом любой процедуры разрешения споров является не только получение решения или арбитражного решения в вашу пользу - это, в конце концов, всего лишь листок бумаги (и вполне возможно, что дорогостоящий). Для выигравшей стороны процесс завершен только тогда, когда ей удалось добиться принудительного исполнения этого решения или арбитражного решения. В договорах о недропользовании, где на карту поставлены суверенитет и национальные ресурсы, часто государственные образования не соглашаются добровольно подчиниться арбитражному решению, и вместо этого будут оспаривать его. Часто это осуществляется на том основании, что арбитражное решение нарушает публичный порядок в стране, где оно было вынесено. На самом деле имеется в виду, что уплата денег налогоплательщиков иностранным корпорациям посредством выплаты по арбитражному решению о возмещении убытков идет вразрез с интересами общества.

Это завершающая фаза, которую следует иметь в виду при составлении договоров и, в частности, положения о разрешении споров, и на протяжении любого процесса урегулирования споров. Сторонам следует задать себе вопрос, сможем ли мы не только выиграть арбитражное разбирательство (если выбран этот метод), но сможем ли мы также направить решение либо в юрисдикцию, в которой реализуется проект (если это практическое решение, например, предписывающее контрагенту исполнить договор конкретным образом) или другой юрисдикции, в которой у контрагента имеются активы, или обратить его к принудительному исполнению?

Особые вопросы возникают, когда контрагент является государством или государственным образованием, в котором у них может быть возможность получения государственного иммунитета (хотя в некоторых юрисдикциях согласие на арбитраж будет рассматриваться как отказ от данного иммунитета). На всякий случай при заключении договора с государством хорошо получить отказ от иммунитета (государство, конечно, не захочет давать согласие на такой отказ).

Одно из преимуществ арбитража состоит в том, что согласно Нью-Йоркской конвенции, стороной которой является Казахстан, арбитражные решения подлежат принудительному исполнению во всех других странах - участницах Нью-Йоркской конвенции, то есть в большинстве стран мира, за исключением лишь некоторых стран. Если решение суда не отменено судами по месту арбитража, отказ от принудительного исполнения решения в одной юрисдикции не мешает выигравшей стороне попытаться принудительно исполнить его в другой. Показательным примером в этом отношении является получивший широкую огласку процесс принудительного исполнения арбитражного решения в деле Dallah против правительства Пакистана, притом что результаты его принудительного исполнения в Лондоне и Париже после арбитражного разбирательства МТП оказались разными.

 

Заключение

В заключение следует отметить, что хотя в контексте договоров о недропользовании возникает множество вопросов, арбитражное разбирательство - это гибкий процесс. Именно метод разрешения споров позволяет сторонам, в случае профессиональных консультаций, разрешить эти вопросы грамотно и эффективно и избежать неприятных неожиданностей для коммерческих клиентов.

 

 

 

Развитие законодательства Республики Казахстан о международном коммерческом арбитраже

 

М. Сулейменов, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор,  директор НИИ частного права КазГЮУ, председатель Казахстанского международного арбитража,

 

А. Дуйсенова, исполнительный директор Казахстанского международного арбитража, научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, кандидат юридических наук

 

 

С принятием 28 декабря 2004 г. долгожданных законов Республики Казахстан «О третейских судах», «О международном коммерческом арбитраже» в Казахстане наступил этап возрождения третейских судов и международных коммерческих арбитражей.

5 февраля 2010 г. был принят Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража».

В настоящем докладе мы кратко рассмотрим вопросы иммунитета государства, проблемы совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража.

 

1. Вопросы иммунитета государства

Ценность нового закона главным образом заключается в законодательном решении вопроса об иммунитете государства и его собственности.

Выделяются три вида иммунитета иностранного государства:

1)  судебный иммунитет - неподсудность одного государства судам другого государства. Это выражается в известной юридической формуле: «равный над равным не имеет юрисдикции»;

2)  иммунитет от предварительного обеспечения иска - нельзя без согласия государства применять принудительные меры в отношении его имущества;

3)  иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. Совокупность всех трех видов иммунитета называется юрисдикционным иммунитетом иностранного государства.

Во всех странах бывшего СССР господствовала теория абсолютного иммунитета, которая была исторически первой, и в соответствии с которой государство ни при каких обстоятельствах не подвластно судам другого государства без своего на то согласия. Однако с начала ХХ века суды разных стран стали делать все более решительные попытки каким-то образом ограничить иммунитет государства.

Наконец, к 70-м годам прошлого столетия сложилась теория функционального или ограниченного иммунитета, согласно которой при осуществлении публичных функций государство пользуется безусловным иммунитетом, но при осуществлении частноправовой деятельности оно лишается иммунитета, причем само вступление государства в частноправовые отношения рассматривается как отказ от иммунитета.

Но Советский Союз непоколебимо придерживался концепции абсолютного иммунитета. Этой концепции до сих пор придерживается Россия. Эта концепция была заложена и в Гражданском процессуальном кодексе Казахстана.

Исходя из сказанного, можно сказать о своевременности принятия нового закона. В ГПК (в редакции нового закона) закреплена доктрина ограниченного иммунитета для иностранных государств. В ст. 428 ГПК установлено, что иностранное государство не пользуется в Республике Казахстан судебным иммунитетом, если оно осуществило деятельность иную, чем осуществление суверенной власти государства, в том числе в случаях, указанных в статьях 435-441 ГПК. В этих статьях говорится о неприменении иммунитета по спорам, связанным с предпринимательской деятельностью; с участием в юридических лицах; касающимся прав на имущество; о возмещении вреда; касающимся объектов прав интеллектуальной собственности; связанных с эксплуатацией морских судов и судов внутреннего плавания; трудовым спорам.

Это правило распространено и на другие виды юрисдикционного иммунитета. Иностранное государство не пользуется иммунитетом от обеспечения иска и иммунитетом от принудительного исполнения, если находящееся на территории РК имущество иностранного государства используется и (или) предназначено для использования иностранным государством в целях иных, чем осуществление суверенной власти государства (подпункт 3) ст. 442 ГПК).

Таким образом, новый закон наконец-то ликвидировал многолетний пробел в законодательстве РК, установив принцип ограниченного иммунитета для иностранных государств. В этом его историческое значение.

Очень спорным является вопрос о соотношении иммунитета и обращения в международный коммерческий арбитраж. На наш взгляд, различия между тремя видами юрисдикционного иммунитета не учитывают, когда утверждают, что согласие государства на рассмотрение спора в международном коммерческом арбитраже означает отказ государства от судебного иммунитета.

Мы считаем, что согласие государства на рассмотрение спора в иностранном арбитраже не означает отказа от судебного иммунитета. Судебный иммунитет означает неподсудность судам другого государства, а не арбитражного суда, который является негосударственным частным институтом. Вообще не только судебный, но и любой юрисдикционный иммунитет целиком и полностью связан с государственными судами, будь то рассмотрение спора, обеспечение иска или принудительное исполнение.

Что же тогда означает передача спора в арбитражный суд? На этот счет тоже есть различные точки зрения.

Например, по мнению известного российского ученого М.М. Богуславского, заключение арбитражного соглашения государством само по себе уже означает, что государство отказалось от юрисдикционного (судебного) иммунитета. Далее он утверждает, что согласие иностранного государства на рассмотрение спора в третейском суде не означает автоматически согласие на применение обеспечительных мер и согласие на принудительное исполнение арбитражного решения.

По его мнению, точно так же заключение международного соглашения о защите инвестиций, предусматривающее, что государство соглашается на рассмотрение возникающего инвестиционного спора в порядке арбитража, не означает само по себе, что оно тем самым согласилось на осуществление принудительных мер по исполнению решений /Богуславский М.М. Международное частное право. Учебник. 5-е изд. М.; Юристь, 2004. С. 583/.

На наш взгляд, все должно быть с точностью наоборот. Согласие на рассмотрение спора в третейском суде не означает отказа от судебного иммунитета, согласие на рассмотрение спора в третейском суде означает согласие на принудительное исполнение арбитражного решения.

Подтверждение этому можно найти в законодательстве различных стран. Законодательные акты Австралии (§9 Акта об иммунитете иностранного государства 1978 г.), Великобритании (§17 Акта об иммунитете иностранного государства 1984 г.), Пакистана (§10 Ордонанса об иммунитете иностранного государства 1981 г.), Сингапура (п. 1 §11 Акта об иммунитете государства 1979 г.) предусматривают, что заключение письменного соглашения о подчинении спора арбитражу означает отказ государства от иммунитета в области надзорных функций судов этой страны. В первоначальной редакции Закона США об иммунитетах иностранного государства 1976 г. эта норма отсутствует. Однако суды США исходили из того, что заключение арбитражного соглашения влечет отказ от иммунитета не только в отношении надзорных функций судов, но и отказ от иммунитета исполнительных действий. Например, в деле IpitradeInternational v FederalRepublicofNigeria (1978 г.) истец добивался исполнения арбитражного решения, вынесенного в Швейцарии в соответствии с арбитражным соглашением, заключенным сторонами. Ответчик ссылался на иммунитет. В своем решении суд отметил, что «история принятия закона 1976 г. ясно показывает, что арбитражное соглашение или подчинение праву другой страны конструирует подразумеваемый отказ».

Подобной же позиции придерживается законодательство Казахстана. В ст. 432 ГПК (в редакции нового закона) включено следующее правило: «Если иностранное государство выразило в письменной форме согласие на рассмотрение в арбитраже споров с его участием, которые возникли или могут возникнуть в будущем, признается, что применительно к этим спорам оно добровольно согласилось на отказ от судебного иммунитета по вопросам, касающимся осуществления судом Республики Казахстан функций в отношении арбитража».

 

2. Вопросы совершенствования законодательства о третейских судах и международном коммерческом арбитраже

Новый закон был разработан на основе анализа деятельности третейских судов и международных коммерческих арбитражей в Казахстане за прошедшие 5 лет, и в основном вносит значительные изменения в Закон о международном коммерческом арбитраже. Назовем основные достоинства и недостатки нового закона.

1. Достоинства нового закона

Положительные изменения очевидны, было включено понятие отказа от права на возражение против несоблюдения требований арбитражного соглашения; положение о неподведомственности арбитражу споров, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными; уточнены требования к третейским судьям (арбитрам); детализированы условия деятельности постоянно действующего арбитража и полномочия арбитража по принятию мер по обеспечению иска; существенно расширена и переработана глава Закона о международном коммерческом арбитраже о ведении арбитражного разбирательства; с 30 до 60 календарных дней увеличен срок для исправления и толкования вынесенного арбитражного решения, а также для вынесения арбитражем дополнительного решения.

Отдельные положения, внесенные в Закон о международном коммерческом арбитраже, явились следствием его унификации с Законом о третейском суде. Так, например, благодаря новому закону в Законе о международном коммерческом арбитраже появились положения о полномочиях арбитража распорядиться о принятии мер по обеспечению иска (ст. 15-1), о возбуждении арбитражного разбирательства (ст. 19), об участии сторон в заседании арбитража (ст. 25-1), о представлении и исследовании доказательств (ст. 25-2), о предъявлении иска и зачете встречных требований (ст. 25-5). Все эти новеллы по своему содержанию аналогичны соответствующим статьям Закона о третейских судах.

Среди наиболее важных новелл Закона о международном коммерческом арбитраже следует назвать ст. 6-1 «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде», согласно которой компетентный суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. При этом в соответствии с п. 2 этой статьи, несмотря на предъявления такого иска, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено, и арбитражное решение вынесено, пока компетентный суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства.

Многие из внесенных в закон изменений и дополнений были также почерпнуты из практики рассмотрения споров постоянно действующими третейскими судами (арбитражами). В частности, Арбитражный регламент Казахстанского международного арбитража до принятия нового закона уже содержал положения об отказе от права на возражение против несоблюдения требований арбитражного соглашения (ст. 2), о получении сторонами письменных сообщений (ст. 11) и многие другие.

Изменения, внесенные в Закон о третейских судах, немногочисленны, их всего четыре, из которых наиболее существенными являются: 1) уточнение требований к третейскому судье, которым не может быть лицо, являющееся государственным служащим, депутатом Парламента Республики Казахстан, депутатом маслихата, осуществляющим свою деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет средств государственного бюджета, и военнослужащим; 2) исключение подп. 6) п. 2 ст. 44 по причине его фактического дублирования в подп. 2 п. 2 ст. 44 закона; 3) новая редакция части второй п. 2 ст. 32 закона (устранение противоречия нормам Налогового кодекса РК).

2. Недостатки нового закона

Несмотря на вышеназванные достоинства закона, следует отметить, что он, к сожалению, не лишен существенных недостатков. Многие предложения, в частности, сделанные НИИ частного права по проекту, не нашли отражения в новом законе.

Прежде всего это касается Закона о третейских судах. Странная вещь: вместо того чтобы улучшить Закон о третейских судах, устранив из него необоснованные ограничения деятельности третейских судов, большинство изменений внесено в Закон о международном коммерческом арбитраже. При этом аналогичные изменения в Закон о третейских судах не внесены.

Закон о третейских судах по объему регулирования на порядок ниже, чем Закон о международном коммерческом арбитраже. Однако не учитывается, что в Казахстане не существует отдельно третейских судов и международных коммерческих арбитражей. Необходимо четко понять, что третейский суд и арбитраж - это одно и то же.

Разграничение компетенции проводится не между конкретными арбитражными органами, а по характеру споров. Любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые физические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назывался - третейский суд или международный коммерческий арбитраж. В зависимости от характера споров, будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже.

Разграничение компетенции закреплено в п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: «В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, возникающие из гражданско-правовых договоров между физическими и юридическими лицами, а также коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан».

Таким образом, следует четко понимать, что один и тот же арбитраж может выступать как третейский суд (когда обе стороны спора - резиденты) и как международный коммерческий арбитраж (когда одна из сторон - нерезидент). Поэтому непонятно, как конкретный арбитраж будет применять нормы Закона о международном коммерческом арбитраже, когда он выступает в качестве третейского суда?

Так, например, согласно ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража» Закона о международном коммерческом арбитраже постоянно действующий арбитраж ведет реестр своих арбитров. Информация о постоянно действующем арбитраже, реестр арбитров, об арбитражных решениях при согласии сторон спора, юридический адрес и регламент работы размещаются в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами.

Поскольку указанные требования к условиям деятельности постоянно действующего арбитража не были продублированы в Законе о третейских судах, возникает закономерный вопрос: обязан ли арбитраж, постоянно рассматривающий споры между резидентами (третейский суд), составлять реестр арбитров и вместе с информацией о постоянно действующем третейском суде, о вынесенных решениях при согласии сторон спора, о юридическом адресе и регламенте работы размещать такой реестр в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации? Если исходить из нового закона, то не обязан, хотя вряд ли это справедливо, так как именно для третейского суда важно, чтобы граждане Казахстана знали о наличии такого суда, о его месте нахождения, о его арбитрах (третейских судьях), о регламенте работы, иными словами, имели свободный доступ к информации о постоянно действующем третейском суде. Надо было повторить эти новеллы Закона о международном коммерческом арбитраже в Законе о третейских судах.

3. Перспективы совершенствования

Все перечисленные недостатки можно было бы простить разработчикам, если бы удалось совершить поистине революционный прорыв в устранении ограничений деятельности третейских судов. Но, к большому сожалению, новый закон не выполнил главной своей задачи: снять необоснованные ограничения деятельности третейских судов, их дискриминацию по сравнению с международным коммерческим арбитражем.

На практике наличие таких ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов. Речь идет об исключении из статьи об обжаловании решений третейского суда противоречия принципу законности как основания для отмены решения третейского суда (подпункт 5) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах). Данная норма практически уничтожила третейское разбирательство, ибо во всем мире решение третейского суда нельзя обжаловать по существу. А принцип законности означает, что любое нарушение третейским судом норм материального права может послужить основанием для отмены решения третейского суда. Данное положение противоречит всем принципам третейского разбирательства, и его сохранение ставит под угрозу само существование третейских судов в Казахстане.

Кроме того, в Казахстане существенно ограничена компетенция и третейских судов, и международных коммерческих арбитражей, так как они вправе рассматривать только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров. Но еще более жесткое ограничение действует в отношении третейского суда, которому в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о третейских судах не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, а также споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг.

На практике национальные компании не могут передать спор с казахстанскими компаниями в третейские суды, поскольку существует риск, что государственные суды могут отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу.

Проблематичным в Казахстане также является вопрос о субъектах обжалования решений арбитражей, а именно о третьих лицах. В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже об этом вообще ничего не говорится, так как совершенно очевидно, что такими субъектами могут быть только стороны, и никто иной.

Однако в п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах появляется другая формула: «решение третейского суда может быть обжаловано лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что…». То есть появились еще другие лица (не стороны), которые могут подавать заявления об отмене решения.

С какой стати третье лицо, не участвовавшее в арбитражном разбирательстве, вдруг получает право на обжалование решения арбитража и таким образом вмешивается в отношения двух сторон? В отношении международного коммерческого арбитража это не так страшно, так как основания для обжалования там только процессуальные, но в отношении третейского суда дело обстоит гораздо хуже, так как там среди оснований обжалования есть противоречие принципу законности.

Все эти вопросы необходимо как можно скорее решить законодательно, чтобы третейские суды и арбитражи могли успешно развиваться.