#Все о теннисе
Прямые продажи в Казахстане: правовое регулирование /Ю. Митрофанская, Б. Кадырова/
Zakon.kz
С одной стороны, деятельность Ассоциации прямых продаж Казахстана и аналогичных ассоциаций в других странах, являющихся членами Всемирной федерации ассоциаций прямых продаж, демонстрируют эффективный инструмент саморегулирования индустрии прямых продаж посредством Кодекса профессиональной этики в области прямых продаж. С другой стороны, ряд вопросов подлежит регламентации на уровне нормативных правовых актов. Авторы кандидат юридических наук, партнер международной юридической фирмы «САЛАНС» Ю. Митрофанская и кандидат юридических наук, юрист международной юридической фирмы «САЛАНС» Б. Кадырова проанализировали этот вопрос.
Прямые продажи в Казахстане: правовое регулирование
С одной стороны, деятельность Ассоциации прямых продаж Казахстана и аналогичных ассоциаций в других странах, являющихся членами Всемирной федерации ассоциаций прямых продаж, демонстрируют эффективный инструмент саморегулирования индустрии прямых продаж посредством Кодекса профессиональной этики в области прямых продаж. С другой стороны, ряд вопросов подлежит регламентации на уровне нормативных правовых актов. Авторы кандидат юридических наук, партнер международной юридической фирмы «САЛАНС» Ю. Митрофанская и кандидат юридических наук, юрист международной юридической фирмы «САЛАНС» Б. Кадырова проанализировали этот вопрос.
В настоящее время наблюдается быстрый рост и развитие такой формы торговли, как прямые продажи, или сетевой маркетинг. Согласно определению Американской ассоциации прямых продаж прямые продажи - это продажа потребительских продуктов или услуг, осуществляемая от человека к человеку вне стационарных точек розничной торговли, при которой продукты и услуги поставляются заказчикам независимыми торговыми представителями, которые могут называться консультантами, дистрибьюторами или иначе.
В своей современной форме прямые продажи появились относительно недавно - примерно во второй половине XX века - и быстро зарекомендовали себя как одна из наиболее перспективных форм распространения товаров. В 2010 году в Казахстане была создана Ассоциация прямых продаж Казахстана, куда входят компании «Мэри Кэй», «Орифлэйм», «Фаберлик» и «Эйвон». Среди прочих своих целей ассоциация намерена работать над созданием правового поля для развития в Казахстане индустрии прямых продаж.
С одной стороны, деятельность Ассоциации прямых продаж Казахстана и аналогичных ассоциаций в других странах, являющихся членами Всемирной федерации ассоциаций прямых продаж, демонстрирует эффективный инструмент саморегулирования индустрии прямых продаж посредством Кодекса профессиональной этики в области прямых продаж. С другой стороны, ряд вопросов подлежит регламентации на уровне нормативных правовых актов.
В настоящей статье освещается действующее казахстанское законодательство, применимое к отношениям, возникающим в процессе прямых продаж, и обозначаются сферы законодательства, требующие совершенствования.
В целом, казахстанское законодательство признает прямые продажи как один из способов осуществления торговли. Так, Закон РК от 12 апреля 2004 года № 544-II «О регулировании торговой деятельности» в п. 4 ст. 27 устанавливает, что розничная торговля вне торговых мест путем сетевого маркетинга, общественных распространителей, продажи по почте и другими способами регулируется в порядке, установленном Правительством. В соответствии с данной нормой основным нормативным актом, регулирующим прямые продажи, являются Правила розничной торговли вне торговых мест путем сетевого маркетинга, общественных распространителей, продажи по почте и другими способами, утвержденные постановлением Правительства РК от 14 сентября 2005 года № 918.
Следует отметить, что правила регулируют отношения не только по прямой продаже товаров путем сетевого маркетинга, но и иных форм продажи товаров вне торговых мест (через Интернет, почту, общественными распространителями и др.).
Правила торговли вне торговых мест направлены на защиту прав потребителя и регламентируют вопросы оформления заказа на товары, упаковки и доставки товаров, а также их оплаты. Однако правовые отношения, возникающие в процессе прямых продаж, шире. Можно выделить следующие аспекты прямых продаж, подлежащих правому регулированию.
1. Защита рынка от финансовых пирамид.
2. Защита торговых представителей.
3. Защита прав потребителей.
4. Продукция, допустимая к продаже посредством прямых продаж.
Ниже приведен анализ действующего законодательства по каждому из указанных аспектов.
1. Защита рынка от финансовых пирамид
В результате практики финансовых пирамид в 90-х годах в общественном сознании закрепилось отождествление финансовых пирамид с прямыми продажами, хотя это разные понятия. Единственной целью финансовой пирамиды является обогащение за счет средств лиц, привлеченных в эти структуры. Обеспечение дохода исключительно за счёт постоянного привлечения денежных средств от новых участников пирамиды является главной отличительной чертой финансовых пирамид. Выделяют следующие основные отличительные черты финансовых пирамид:
− высокий стартовый взнос;
− обязательное привлечение новых членов, выплаты за привлечение новых членов;
− отсутствие у компании товара, пользующегося устойчивым спросом на свободном рынке;
− обещание дохода, стабильно превышающего размер прибавочной стоимости, которую обеспечивает данный бизнес;
− непродолжительный срок функционирования компании на рынке.
Предоставляет ли закон защиту от финансовых пирамид? Статья 177 Уголовного кодекса РК предусматривает ответственность за мошенничество, определенное как хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Однако не всегда возможно доказать факт мошенничества в отношении финансовых пирамид, поэтому закон не всегда может защитить граждан от привлечения их денежных средств в финансовые пирамиды.
Представляется, что назрела необходимость законодательного запрета финансовых пирамид. Однако нормы, пресекающие деятельность финансовых пирамид, не должны препятствовать законной деятельности компаний, занимающихся прямыми продажами.
2. Защита торговых представителей
По общему правилу, торговые представители не являются работниками компании. Действительно, согласно ст. 27 Трудового кодекса РК отличительными признаками трудовых отношений являются:
− выполнение работником работы (трудовой функции) по определенной квалификации, специальности, профессии или должности;
− выполнение обязательств лично с подчинением трудовому распорядку;
− получение работником заработной платы за труд.
Торговые представители и компания находятся в иных гражданско-правовых отношениях, по сути, схожих с отношениями подряда. Для того чтобы иметь право реализовывать продукцию компании, торговые представители заключают договор с компанией, который является договором присоединения, то есть условия такого договора определены компанией и могут быть приняты торговыми представителями не иначе, как путем присоединения к договору в целом.
В договоре, как правило, оговаривается, что торговые представители осуществляют независимую торговую деятельность по реализации продукции компании, и компания не несет ответственности за действия торгового представителя. По сути, торговые представители являются самостоятельными субъектами правовых отношений, по казахстанскому законодательству, они признаются индивидуальными предпринимателями.
Торговые представители должны понимать, что как индивидуальные предприниматели они несут ответственность при осуществлении предпринимательской деятельности всем своим имуществом, в том числе долей в общей собственности супругов. Кроме того, в соответствии со ст. 27 Закона РК от 31 января 2006 г. «О частном предпринимательстве», торговые представители обязательно должны быть зарегистрированы в качестве индивидуального предпринимателя в следующих случаях:
− если они используют труд наемных работников на постоянной основе;
− если имеют от частного предпринимательства совокупный годовой доход в размере, превышающем не облагаемый налогом размер совокупного годового дохода, установленный для физических лиц законами РК (в 2011 году эта сумма составляет 191 988 тенге).
Однако если доход торгового представителя не превышает указанную сумму, и он не имеет нанятых работников, а также если торговый представитель приобретает продукцию исключительно для собственного потребления, регистрация в качестве индивидуального предпринимателя не требуется.
В то же время, наделяя торгового представителя правом продавать продукцию, компания обязывает торгового представителя использовать определенные методы продвижения продукции, следовать бизнес-этике компании, награждает торговых представителей за достижения в объемах продаж, организует обучающие программы для торговых представителей, обязывает находиться в определенной структуре отношений с другими торговыми представителями.
Возникает вопрос, будет ли компания нести ответственность за противоправные действия торговых представителей, совершенные во исполнение инструкций компании. Думается, что компания должна нести ответственность в таких случаях, и законодательство здесь могло бы устанавливать ответственность компаний независимо от положения договоров о независимости торговых представителей.
3. Защита прав потребителей
Правовые основы защиты прав потребителей определены Законом РК от 4 мая 2010 г. «О защите прав потребителей». Механизмы защиты прав и интересов потребителей, установленные указанным законом, применяются и к прямым продажам. Поскольку торговые представители действуют как самостоятельные субъекты, есть риск нарушения установленных законом прав потребителей ввиду незнания закона. Было бы логичным, если бы компании как профессиональные участники торговых отношений при заключении договоров с торговыми представителями обеспечивали информирование торговых представителей о правах потребителей по казахстанскому законодательству. Эта обязанность может быть регламентирована специальным законодательным актом, регулирующим прямые продажи.
Также необходимо обратить внимание на то, что при реализации пищевой продукции через прямые продажи торговые представители должны иметь личные медицинские книжки. Это требование установлено Правилами проведения аттестации декретированных групп населения, утвержденными приказом министра здравоохранения РК от 24 ноября 2009 года № 770. Согласно данным правилам представители декретированной группы населения обязаны иметь личные медицинские книжки - персональный документ, в который заносятся результаты обязательных медицинских осмотров, с отметкой о допуске к работе. Декретированная группа населения включает лиц, работающих в сфере обслуживания и представляющих наибольшую опасность для заражения окружающих инфекционными и паразитарными заболеваниями, в том числе работников объектов продовольственной торговли.
4. Продукция, допустимая к продаже посредством прямых продаж
Законодательство устанавливает специальные требования к продаже отдельных видов товаров, что делает сомнительным возможность продажи таких товаров путем прямых продаж. Например, специальные требования установлены к продаже биологически активных добавок к пище (БАД) и пищевой продукции, одним из наиболее распространенных товаров, реализуемых через прямые продажи.
Оборот БАДов регулируется Правилами оборота биологически активных добавок к пище, утвержденными приказом министра здравоохранения РК от 19 ноября 2007 года № 683. Согласно п. 5 указанных правил БАДы реализуются через специализированные магазины по продаже диетических продуктов, продовольственные магазины и аптеки. Следовательно, продажа БАДов посредством прямых продаж не разрешается.
В то же время норма, устанавливающая данное ограничение, может быть признана незаконной на основе следующего. Правила торговли вне торговых мест (п. 3) гласят, что данные правила не распространяются на отношения по обороту отдельных видов товаров, которые регулируются специальными законодательными актами. Понятие «законодательные акты» определено Законом РК от 24 марта 1998 г. «О нормативных правовых актах» как «конституционный закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, кодекс, закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, постановление Парламента Республики Казахстан, постановления Сената и Мажилиса». Правила оборота БАДов были утверждены приказом министра, однако приказы министров не подпадают под определение законодательных актов, следовательно, Правила оборота БАДов не являются законодательным актом.
Поскольку Правила торговли вне торговых мест устанавливают, что оборот отдельных видов товаров должен регулироваться именно законодательными актами, встает вопрос, могут ли Правила оборота БАДов, не являющиеся законодательным актом, регулировать оборот БАДов и, в частности, устанавливать ограничения в отношении мест продажи БАДов.
В то же время основным законодательным актом, регулирующим торговлю БАДами, является Закон РК от 21 июля 2007 г. «О безопасности пищевой продукции». Согласно п. 1 ст. 6 указанного закона утверждение порядка оборота БАДов отнесено к компетенции уполномоченного органа в области здравоохранения, т.е. Министерства здравоохранения РК. То есть, Правила оборота БАДов были утверждены приказом министра здравоохранения в рамках установленной Законом компетенции.
Таким образом, в вопросе допустимости реализации БАДов посредством прямых продаж имеет место коллизия норм нормативных правовых актов разного уровня. Данную коллизию можно разрешить путем следующего анализа.
Согласно правилу об иерархии нормативных правовых актов каждый из нормативных правовых актов нижестоящего уровня не должен противоречить нормативным правовым актам вышестоящих уровней, а при наличии противоречий в нормах нормативных актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня (п. 3 ст. 4 и п. 1 ст. 6 Закона «О нормативных правовых актах»). Исходя из этого, Правила оборота БАДов, принятые министром здравоохранения, не должны противоречить Правилам торговли вне торговых мест, принятым Правительством РК, и ограничение в отношении мест торговли БАДов специализированными магазинами по продаже диетических продуктов, продовольственными магазинами и аптеками не должно применяться.
В отношении пищевой продукции ситуация несколько отличается. Согласно п. 1 ст. 19 Закона «О безопасности пищевой продукции» реализация пищевой продукции допускается только на объектах внутренней торговли, соответствующих требованиям, установленным законодательством о безопасности пищевой продукции. Также согласно пп. 6) ст.145 Кодекса РК о здоровье народа и системе здравоохранения от 18 сентября 2009 г., условия реализации пищевой продукции устанавливаются санитарными правилами. Санитарные правила «Санитарно-эпидемиологические требования к объектам оптовой и розничной торговли пищевой продукцией», утвержденные приказом министра здравоохранения РК от 30 июля 2010 г., определяют объект оптовой и розничной торговли пищевой продукцией как имущественный комплекс, используемый субъектами для осуществления торговой деятельности (торговый дом, магазин, продовольственный рынок, оптовые продовольственные склады, выносной прилавок, автолавка, палатка, киоск, торговый автомат). Ни одна из указанных форм объектов торговли не подходит для прямых продаж, которые осуществляются вне торговых мест. Таким образом, реализация пищевых продуктов путем прямых продаж не будет соответствовать нормам указанных санитарных правил.
На практике и БАДы, и пищевая продукция зачастую реализуются через прямые продажи.
Очевидно, что ограничения в отношении мест торговли БАДов и пищевой продукции не соответствуют реальным отношениям и требуют пересмотра, с тем чтобы прямо разрешать реализацию БАДов и пищевой продукции вне торговых мест (в том числе посредством прямых продаж), но с обеспечением соблюдения требований безопасности.
Таким образом, хотя в целом прямые продажи и признаются в Казахстане одним из законных способов торговли, законодательство еще недостаточно развито, чтобы обеспечить при таком способе торговли необходимую защиту прав торговых представителей. Отношения между торговыми представителями и компаниями регулируются исключительно договорами присоединения, разработанными компаниями с целью защиты своих интересов, в то время как законодательство должно также устанавливать обязательные нормы, защищающие интересы торговых представителей, а также защищать от финансовых пирамид. Кроме того, установленные ограничения для реализации через прямые продажи пищевой продукции и БАДов, являющихся одними из наиболее распространенных товаров прямых продаж, представляются затрудняющими развитие прямых продаж.
