#Все о теннисе
Судебный контроль за расследованием /С. Пашин/
Zakon.kz
С. Пашин, профессор Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», член Независимого экспертно-правового совета, кандидат юридических наук
Душанбе, 13 октября 2010 года, Международная конференция «Предварительное следствие в странах Центральной Азии: между инквизиционной и состязательной моделью»
Верховная власть терпима для подданных, доколе говорит с ними на языке права. Поэтому критерии оценки деятельности органов публичной власти, особенно структур, которые ныне принято относить к сфере исполнительной власти, не сводимы к показателям эффективности в достижении определенных результатов в отведенном им секторе государственного управления, например, в обеспечении «королевского мира», общественного порядка, пресечения и раскрытия преступлений. Требуется также взгляд на деятельность правоохранительных органов, вне зависимости от ее успешности, с позиций правомерности и справедливости. Данные позиции занимают суды, призванные быть носителями правовых ценностей и каждодневно практиковать справедливость.
Судебный контроль за расследованием
(проблемы правового регулирования)
С. Пашин, профессор Национального
исследовательского университета «Высшая школа экономики», член Независимого
экспертно-правового совета, кандидат юридических наук
Душанбе, 13 октября 2010 года, Международная конференция «Предварительное следствие в странах Центральной Азии: между инквизиционной и состязательной моделью»
Правовые основания судебного контроля
Верховная власть терпима для подданных, доколе говорит с ними на языке права. Поэтому критерии оценки деятельности органов публичной власти, особенно структур, которые ныне принято относить к сфере исполнительной власти, не сводимы к показателям эффективности в достижении определенных результатов в отведенном им секторе государственного управления, например, в обеспечении «королевского мира», общественного порядка, пресечения и раскрытия преступлений. Требуется также взгляд на деятельность правоохранительных органов, вне зависимости от ее успешности, с позиций правомерности и справедливости. Данные позиции занимают суды, призванные быть носителями правовых ценностей и каждодневно практиковать справедливость.
Идеи судебного контроля за расследованием уголовных дел восходят, по крайней мере, к Magna Charta Libertata 1215 года. В ее статье 39 король Англии Иоанн (Безземельный) пообещал баронам, что «ни один свободный человек не будет взят под стражу или подвергнут заключению, или лишен насильственным образом пользования принадлежащей ему землей, вольностей или привилегий, или поставлен вне закона, изгнан или какими-либо путями ввергнут в разорение; и мы не пойдем против него … и мы не пошлем против него, иначе как в силу законного решения равных ему лиц … или по закону страны». В наиболее очевидном и законченном виде судебный контроль реализовывался в институте habeas corpus - сперва существовавшем как элемент common law, а затем, с принятием английским парламентом Акта о лучшем обеспечении свободы подданного и предупреждении заточений за морями 1679 года, ставшем частью законодательства (statute law).
Государства, участвующие в Международном пакте о гражданских и политических правах, обязались «развивать возможности судебной защиты» (пункт «b» части 3 статьи 2 Международного пакта). Введение законодательства типа habeas corpus необходимо для стран, возникших на постсоветском пространстве, в силу статьи 9 Международного пакта, а для некоторых из них - также в соответствии с требованиями статьи 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Положения Международного пакта и Конвенции находят развитие в одобренных международным сообществом стандартах. Так, Принцип 9 Свода принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (утв. резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г.) гласит: «Власти, производящие арест лица, его задержание или ведущие расследование его дела, осуществляют лишь полномочия, предоставляемые им по закону, и осуществление этих полномочий может быть обжаловано в судебном или ином органе, предусмотренном законом».
Судебный контроль должен осуществляться независимым, компетентным и беспристрастным судом, созданным на основании закона, соблюдающим демократические принципы правосудия, действующим в разумные сроки и способным обеспечить эффективную защиту прав человека, восстановление его нарушенных при расследовании прав и свобод.
Некоторые проблемы судебного контроля в странах СНГ
Изучение законодательства государств СНГ позволяет сделать вывод о том, что происходившие в них реформы иногда сопровождались структурными изменениями и перераспределением полномочий в системе органов уголовного преследования, однако их главенствующая роль в уголовном судопроизводстве осталась неизменной. Суды остаются придатками силовых структур, что делает судебный контроль за предварительным расследованием формальным и ненадежным.
В странах СНГ устройство предварительного расследования соответствует чертам так называемого «смешанного» уголовного процесса. Конституция Российской Федерации остается единственной из конституций стран Содружества, где закрепляется, что не только судебное разбирательство, но в целом «судопроизводство» осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации). Однако фактически предварительное расследование в России не может считаться состязательным, поскольку в его рамках сторона обвинения имеет власть и явные преимущества над стороной защиты. Лишь следователь и дознаватель вправе создавать доказательства; от них же зависит, будут ли собранные защитой материалы приобщены к делу и, следовательно, обретут ли они статус доказательств. Предварительное расследование в России, как и в других странах СНГ, происходит келейно, его окутывает канцелярская тайна, что весьма близко инквизиционным формам производства.
Самой серьезной проблемой расследования, общей для постсоветских государств, выступает смешение в уголовном процессе предварительного и формального следствия. В царской России предварительное расследование осуществляли полиция, а также чины корпуса жандармов, а формальное следствие находилось в руках должностных лиц судебной власти - судебных следователей. Фигура следователя в странах СНГ сочетает в себе черты представителя органа уголовного преследования, с одной стороны, и судебной власти, с другой стороны; дознаватель вдобавок фактически является чиновником исполнительной власти, тесно соприкасающимся с оперативно-розыскной деятельностью. Такое положение деформирует процессуальную конструкцию расследования и создает весьма парадоксальные ситуации. Например, согласно российскому законодательству следователь и дознаватель считаются сторонами в процессе, однако рассматривают и разрешают ходатайства противной им стороны защиты (как, впрочем, и потерпевшей стороны); эти должностные лица вправе признавать недопустимыми доказательства, которые сами же и получили в результате производства осмотров, обысков, других следственных действий.
Преобразовывая уголовное судопроизводство, реформаторы вынуждены учитывать не только доставшееся в наследство от советского строя всевластие силовых структур (в особенности, органов государственной безопасности), но также и специфическую роль прокуратуры. Судебный контроль повсеместно отвоевывает территории, оставленные под давлением извне прокурорским надзором. Довольно типично для стран СНГ, например, поэтапное введение законодательства типа habeas corpus: сперва прокуроры продолжают, как и в советские времена, санкционировать аресты в качестве меры пресечения; затем законодатель, сохраняя за прокурорами данное полномочие, дозволяет обвиняемым и подозреваемым обжаловать заключение под стражу в суд; наконец, право решать вопрос о заключении под стражу и продлении срока содержания под стражей полностью закрепляется за судьями. При регламентации обжаловании в суд действий, бездействия органов расследования, а также их постановлений, обычно сохраняется круг актов, которые недоступны для судебной проверки.
Трудности правового регулирования судебного контроля
При разработке законодательства о судебном контроле с неизбежностью встает ряд вопросов, которые должны получить то или иное разрешение в зависимости от задуманной глубины реформ судопроизводства.
Один из таких вопросов заключается в субъекте судебного контроля: должен ли это быть специальный судья либо соответствующую функцию может отправлять судья, работающий в составе территориального суда общей юрисдикции. Мировой практике известны оба решения данной проблемы. По видимости, более удобный и дешевый подход, при котором судебный контроль обеспечивается без изменения судоустройства, обычными судьями, рассматривающими уголовные и гражданские дела, порождает две серьезные проблемы. Во-первых, судьи не должны специализироваться, например, на рассмотрении ходатайств о заключении под стражу или на санкционировании следственных действий (оперативно-розыскных мероприятий); в противном случае неизбежна смычка судей с силовыми структурами и, в результате профессиональной деформации, некритическое восприятие первыми просьб и пожеланий последних. Во-вторых, следует отводить от рассмотрения уголовных дел по существу судей, санкционировавших предварительное заключение обвиняемого, теперешнего подсудимого. Если отказаться от нормы об отводе судьи, осуществлявшего некогда судебный контроль, как отказались от этого правила в России из организационных соображений (в начале века в стране было несколько сот односоставных судов), обвинительный уклон при вынесении приговоров получит дополнительный стимул.
Далеко не праздным представляется, казалось бы, сугубо теоретический вопрос о соотношении судебного контроля с правосудием. В постсоветском юридическом сообществе распространено то губительное для прав и свобод человека мнение, будто правосудием в собственном смысле этого понятия выступает исключительно рассмотрение уголовного дела по существу, которое может завершиться постановлением приговора. Типично, что после исключения судебного контроля из области отправления правосудия, правовые возможности суда в рамках этой процедуры урезают (например, не признают за судьей права вызвать для допроса свидетелей, принять решение о признании доказательств недопустимыми). Полагаю, что судебный контроль, будучи формой отправления правосудия, должен реализовываться в свойственных ему надлежащих процедурах, с соблюдением общих условий судебного разбирательства, включая гласность, устность, непрерывность, непосредственность исследования доказательств. И главное судебное разбирательство, и рассмотрение вопросов судебного контроля являются средствами отправления правосудия, поскольку и в том и в другом случае в пространстве суда происходит диалог государства и личности на языке права об основополагающих правах и свободах человека. При этом речь может идти об одних и тех же благах (например, свобода и личная неприкосновенность), что подкрепляет необходимость отнесения судебного контроля за расследованием к разновидностям правосудия. В рамках судебного контроля на досудебных стадиях процесса и впрямь не предрешается вопрос о виновности лица (факт виновности либо невиновности устанавливается в итоге главного разбирательства, когда расследование окончено и дело передано в суд), однако арсенал находящихся в распоряжении суда средств не может существенно отличаться от возможностей суда, рассматривающего дело по существу. Полномочия суда определяются не столько непосредственным объектом его деятельности, сколько, во-первых, ее предметом (защита прав и свобод человека); во-вторых, ее сущностью (отправление правосудия); в-третьих, самим положением суда как самостоятельного и независимого органа судебной власти.
Весьма важно установить верный баланс между полномочиями органов уголовного преследования и суда, призываемого для разрешения конфликтов на досудебных стадиях уголовного процесса. Судебный контроль не может подменять собою ведомственный контроль руководителей следственных органов и прокурорский надзор, не должен распространяться на технические вопросы и ущемлять процессуальную самостоятельность следователя. Судебный контроль не может быть повседневным и мелочным, ибо de minimis non curat praetor.
Законодатель обязан очертить для судебного контроля круг вопросов, в который определенно должны включаться связанные с гарантиями основных (конституционных) прав и свобод человека, в особенности с обеспечением доступа к правосудию. При этом компетенция суда задается не только указанием, прямым либо подразумеваемым, на подлежащие обжалованию в суд либо судебному санкционированию акты органов расследования, но также определением подлежащих судебной проверке аспектов. Например, в России судья, в силу усвоенной правовой позиции Конституционного и Верховного судов Российской Федерации, проверяет постановление следователя об отказе в возбуждении дела с точки зрения его законности и обоснованности, а постановление о возбуждении уголовного дела - фактически лишь в части его законности, не вдаваясь в вопрос о достаточности проверочных материалов для начала уголовного преследования.
В круг вопросов, предназначенных для судебного контроля, могут включаться отдельные конфликты, вытекающие из оперативно-розыскной деятельности, а также из режима содержания обвиняемых и подозреваемых под стражей (обеспечение безопасности заключенного, его контактов с защитником и внешним миром, незаконное удержание под стражей).
Законодатели стран СНГ практически никогда не определяют в уголовно-процессуальных кодексах предмет доказывания для актов судебного контроля. В лучшем случае, его можно сформулировать в результате анализа законов, правовых позиций высших судов и международных обязательств наших государств. Часто высшие судебные органы стран СНГ запрещают нижестоящим судьям на досудебных стадиях процесса вдаваться в вопросы, которые могут стать предметом судебного исследования при рассмотрении дела по существу. Эта правовая позиция представляется неточной. В ходе судебного контроля данные вопросы могут подниматься и затрагиваться, однако, во-первых, для целей судебного контроля, но не для осуждения или оправдания лица; во-вторых, без окончательного установления фактов, которые подлежат установлению в приговоре (иными словами, в соответствующие вопросы можно «вдаваться», но нельзя их предрешать). Наконец, в-третьих, для судебного решения в рамках судебного контроля принимается менее жесткий стандарт доказанности определенных обстоятельств, нежели при постановлении приговора. Самый яркий пример в этом смысле - требование обоснованности обвинения. При решении вопроса об избрании меры пресечения в виде ареста обвинение должно быть достаточно доказано, чтобы оправдать необходимость заключения под стражу, а при постановлении приговора - чтобы осудить подсудимого. В первом случае речь идет о высокой степени вероятности, во втором - о доказанности обвинения с несомненностью («вне разумных сомнений»).
Мы исходим из того, что при осуществлении судебного контроля как формы отправления правосудия запрет на использование органами уголовного преследования недопустимых доказательств имеет такую же абсолютную силу, как и при разрешении уголовного дела по существу.
Важно также зафиксировать процессуальный отрезок, на протяжении которого допустим судебный контроль. Здесь важно предусмотреть в законе, по крайней мере, две ситуации. С одной из них суды сталкиваются, когда при наличии законного повода к рассмотрению материалов, обосновывающих необходимость ареста, к моменту поступления документов (начала рассмотрения обращения следователя или прокурора) истекли законные сроки пребывания задержанного под стражей. Популярна рекомендация в этом случае возвращать материалы органам уголовного преследования, однако ее нельзя признать правомерной. Поскольку суд призван обеспечивать быстрое и эффективное восстановление человека в правах, именно судья обязан распорядиться о немедленном освобождении из-под стражи лица, срок задержания которого истек. Второй случай складывается, когда уголовное дело уже направлено в суд для разбирательства по существу, но акт судебного контроля еще не состоялся. Думается, что распространенная правовая позиция, требующая от судьи пересылки без рассмотрения жалоб обвиняемого, защитника, потерпевшего в суд, где находится дело, либо возвращения жалоб заявителям, не учитывает интересов сторон, лишает их нескольких возможных инстанций рассмотрения их притязаний.
В рассмотрении материалов в порядке судебного контроля могут, как представляется, участвовать не только стороны, но также заявители и другие заинтересованные лица, не признанные участниками процесса (например, лица, оспаривающие законность вторжения в их жилище для производства обыска, прослушивание их переговоров, перлюстрацию корреспонденции). Должны быть также обеспечены права некоторых «маргинальных» фигур, являющихся фактически разновидностью обвиняемых: несовершеннолетних, к которым по прекращенным уголовным делам применяются судьями меры воспитательного воздействия (в странах, где такая процедура имеется); лиц, в отношении которых ставится вопрос о применении принудительных мер медицинского характера и которые под предлогом их душевного расстройства отстранены от участия в следственных действиях.
Лицам, вовлеченным в процедуру судебного контроля, должна обеспечиваться возможность ознакомления со всеми материалами, представленными судье стороной обвинения. Ознакомление участников процесса с этими материалами (вручение их копий) может осуществляться судьей, но может быть возложено и на следователя. Мы не разделяем точки зрения некоторых ученых, считающих необходимым направление в суд всех материалов уголовного дела, однако судья в рамках судебного контроля безусловно вправе истребовать нужные ему материалы. Если же законодатель в таком полномочии судье отказывает, соответствующее ограничение должно быть компенсировано обязанностью судьи истолковать в пользу заявителя (как правило, стороны защиты) наличие пробела в системе доказательств обвинения.
Формы судебного контроля
Многочисленность известных форм судебного контроля за предварительным расследованием делает плодотворным инженерный подход при конструировании соответствующих процессуальных институтов. Уже имеющиеся и опробованные механизмы можно заимствовать, притом, однако, непременном условии, что учитывается национальное своеобразие страны, особенность сложившихся в ней фактических правоотношений, расстановка сил в структурах власти.
Позволю себе упомянуть основные формы судебного контроля за расследованием без их детального описания.
В странах СНГ, где допустимы обращения частных лиц и организаций с жалобами в органы конституционного контроля, одним из средств судебного влияния на предварительное расследование уголовных дел выступают решения конституционных судов. Иногда их документально закрепленные правовые позиции имеют значение даже при отказе заявителю в рассмотрении его жалобы. Такие акты конституционных судов именуются «определениями с позитивным содержанием».
Юрисдикционный контроль осуществляют высшие суды стран СНГ, которые не только разъясняют законодательство (в «руководящих разъяснениях», «нормативных постановлениях»), но издают всякого рода рекомендации, циркуляры; ориентируют нижестоящих судей на совещаниях, а также публикуя ответы на их вопросы; фактически создают и распространяют прецеденты.
Порою прецедентные решения, касающиеся уголовного судопроизводства, принимаются в порядке гражданского процесса. Это происходит, например, при оспаривании ведомственных нормативных актов (инструкций о порядке предоставления следователю результатов оперативно-розыскной деятельности; правил внутреннего распорядка СИЗО). При рассмотрении конкретных гражданских дел ставятся, например, вопросы о границах конституционных прав граждан, о пределах личной тайны (например, защищаются ли тайной сообщений не только содержание разговора, но также и регистрируемые телефонными компаниями данные о входящих и исходящих вызовах с телефона обслуживаемого абонента).
Если говорить о судах первой инстанции, то наиболее действенной формой судебного контроля за расследованием в широком смысле данного понятия, служат:
• главное разбирательство; в государствах СНГ, впрочем, оправдательные приговоры весьма редки, а значит, органы уголовного преследования получают от судов незаслуженно подкрепляющую обратную связь;
• предварительное слушание, позволяющее, не доводя дело до главного разбирательства, возвратить его органам уголовного преследования для устранения помех рассмотрения дела, а в некоторых государствах СНГ - на доследование;
• особые порядки судебного разбирательства, в рамках которых обоснованность обвинения проверяется по письменным материалам, вне общего условия непосредственности; существуют особые порядки, где также устанавливается выполнение обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве.
В узком смысле данного понятия, судебный контроль за расследованием может приобретать следующие формы:
• законодательство типа habeas corpus; важно, в частности, чтобы сторона защиты имела возможность быстро обжаловать правомерность задержания лица;
• санкционирование (предварительное или последующее) судом следственных действий, затрагивающих основные права и свободы человека;
• санкционирование (предварительное или последующее) судом оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих основные права и свободы человека; в государствах СНГ такое санкционирование должно быть предусмотрено законом, поскольку многие оперативно-розыскные мероприятия близки по своему содержанию следственным действиям и признаются средствами получения доказательств;
• обжалование решений, действий, бездействия органов уголовного преследования, а также условий содержания под стражей;
• депонирование доказательств; эта форма судебного контроля в странах СНГ заметного распространения, к сожалению, не получила.
Регулирование судебного контроля за правомерностью ареста
Если говорить о законодательстве типа habeas corpus, представляется необходимым обсуждение правовой общественностью стран СНГ и депутатами парламентов следующих соображений.
1. Законодательство о судебном контроле за правомерностью арестов должно содержать указание не только на проверку обоснованности и законности возбуждения уголовного дела и квалификации деяния, но также и на необходимость проверить и установить путем непосредственного исследования доказательств обоснованность подозрения (обвинения). Такая обязанность суда вытекает, в частности, из позиции международных органов по защите прав человека.
2. Порядок судебного заседания описывается в УПК стран СНГ весьма расплывчато и суммарно, а потому нуждается в детализации. В соответствующих нормах необходимо указать, в том числе, на возможность допроса подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего, а также свидетелей, эксперта, специалиста - как со стороны обвинения, так и со стороны защиты. Судья должен представиться, представить прокурора, следователя (дознавателя), секретаря судебного заседания, разъяснить право отвода.
3. Необходимо решить в гуманистическом ключе вопрос о сроках, на которые судьи вправе санкционировать содержание под стражей. Нынешние сроки представляются неоправданно длительными в двух аспектах. Во-первых, предельные сроки пребывания обвиняемых в предварительном заключении неоправданно велики. Во-вторых, представляется недопустимым исчисление сроков заключения под стражу месяцами. Английский магистрат, например, проверяет законность содержания лица под стражей каждые 8 суток. Поэтому следует установить право судьи определять срок содержания лица под стражей в пределах ближайшего месяца, но не сразу на 2-6 месяцев.
4. Необходимо предусмотреть право стороны защиты возбудить перед судом первой инстанции ходатайство об отмене (изменении) меры пресечения в виде заключения под стражу до окончания определенного судьей срока содержания под стражей. По ныне действующим на постсоветском пространстве законам гражданин предстает перед судьей лишь по инициативе органов уголовного преследования, желающих добиться продления времени его пребывания в СИЗО, то есть фактически лишен доступа к правосудию. После отклонения судом второй инстанции жалобы стороны защиты на арест обвиняемый остается под стражей на протяжении месяцев и фактически лишен возможности добиваться своего освобождения через суд, что особенно недопустимо при изменении обстановки (заболевание обвиняемого, факт применения к нему пыток, наличие угрозы его здоровью или жизни, обнищание иждивенцев из-за отсутствия кормильца). Такое положение противоречит не только здравому смыслу, но также, в частности, принципу 32 Свода принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (утв. резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г.).
5. Нуждается в уточнении предмет доказывания (и содержание возложенного на органы уголовного преследования бремени доказывания) при рассмотрении вопроса о заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу. Как уже говорилось выше, неотъемлемым элементом предмета доказывания в данном случае является обоснованность подозрения (обвинения). Но этого недостаточно. Необходимо указать в законе, по крайней мере:
- что подозреваемый (обвиняемый) перед судьей «имеет право выступить с заявлением по поводу обращения с ним в период задержания» и пребывания под стражей (принцип 37 Свода принципов от 9 декабря 1988 г.);
- что суд, решая вопрос о продлении срока пребывания под стражей, проверяет также, каким образом использовалось отпущенное время органами уголовного преследования, действительно ли они интенсивно приближали день судебного разбирательства, либо с заключенным следственных мероприятий не проводили, а то и использовали пребывание обвиняемого в СИЗО как способ давления на него; соответствующая норма, дозволяющая суду проверять причины проволочки в расследовании и даже изучать версии следствия, содержится, например, в ч. 2 ст. 247 УПК Республики Узбекистан.
6. Законодательство типа habeas corpus должно применяться по аналогии в случаях помещения обвиняемого (подозреваемого) в психиатрический или медицинский стационар для экспертизы.
Разрешите выразить надежду, что изложенные соображения помогут совершенствованию уголовно-процессуального законодательства на постсоветском пространстве.
