Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Ноябрь, №11,2011
Конференция

Гражданское право как наука:


проблемы истории, теории и практики

 

конференция.jpg29-30 сентября 2011 года Научно-исследовательский институт частного права КазГЮУ, Немецкое общество по техническому сотрудничеству (GTZ), Юридическая фирма «ЗАНГЕР» и Казахстанский Международный Арбитраж при информационной поддержке компании «ЮрИнфо» и журнала «Российское право: образование, практика, наука» в рамках ежегодных цивилистических чтений провели Международную научно-практическую конференцию на тему «Гражданское право как наука: проблемы истории, теории и практики».

Основной задачей конференции стало осмысление пройденного пути, создание теоретических основ гражданского права Республики Казахстан - правовой основы сохранения и развития рыночных отношений в Казахстане. Сегодня можно с уверенностью сказать, что правовая система независимого Казахстана создана, теперь стоит задача ее совершенствования, сохранения заложенных в ней принципов рыночной экономики. В этой связи научный обмен мнениями в рамках предстоящей конференции, несомненно, будет способствовать дальнейшему совершенствованию гражданского законодательства Республики Казахстан, развитию науки гражданского права и практики его применения.

В конференции приняли участие ученые, юристы-практики, представители госорганов (в частности, представители Конституционного Совета РК, Верховного Суда РК, Парламента РК), а также преподаватели вузов из Германии, Польши, России, Грузии, Украины, Узбекистана, Таджикистана, Азербайджана и Казахстана.

Предлагаем вашему вниманию ключевые выступления участников конференции.

 

Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства

 

Витрянский.jpgВ. Витрянский, заместитель председателя Высшего арбитражного суда Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор

 

Важную роль в судебно-арбитражной практике и реальном имущественном обороте играют выделенные в Гражданском кодексе Российской Федерации специальные договорные конструкции: публичный договор (ст. 426 ГК); договор присоединения (ст. 428 ГК); предварительный договор (ст. 429 ГК); договор в пользу третьего лица (ст. 430 ГК).

Указанные договорные конструкции объединяет то обстоятельство, что они подлежат применению (в том числе путем их использования сторонами договора при оформлении своих договорных отношений) практически к любым типам (видам) договорных обязательств, которые обладают необходимым набором признаков, характерных для каждой специальной договорной конструкции.

Так, для публичного договора характерен следующий набор признаков: во-первых, в качестве субъекта договора, на стороне которого лежит обязанность по продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, должна выступать коммерческая организация; в роли контрагента такой организации может оказаться любое физическое или юридическое лицо, которое в данной договорной связи является потребителем товаров, работ, услуг, производимых или осуществляемых коммерческой организацией; во-вторых, данная коммерческая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять продажу товаров, выполнение работ, оказание услуг в отношении каждого, кто к ней обратится.

Основной вопрос, возникающий при отнесении того или иного гражданско-правового договора к специальной договорной конструкции публичного договора, состоит в выяснении правовых последствий такой квалификации. В связи с этим можно сделать вывод о четырех видах юридических последствий для коммерческой организации, являющейся субъектом публичного договора:

1) в отношении такой коммерческой организации исключается действие принципа свободы договора: она не вправе по своему усмотрению ни выбирать партнера, ни решать вопрос о заключении с ним договора; отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, работы или услуги не допускается;

2) коммерческая организация, являющаяся субъектом публичного договора, не вправе оказывать предпочтение в заключении договора кому-либо из обратившихся к ней потребителей, за исключением случаев, предусмотренных законодательством;

3) условия публичного договора (в том числе о цене на товары, работы, услуги) должны устанавливаться одинаковыми для всех потребителей, кроме тех случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей;

4) в случае необоснованного уклонения коммерческой организации от заключения публичного договора такой договор может быть заключен в принудительном порядке по решению суда; потребитель также вправе потребовать взыскания с коммерческой организации убытков, вызванных уклонением от заключения договора.

При подготовке Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации было обращено внимание на необоснованное сужение в тексте ст. 426 ГК круга субъектов публичного договора путем его ограничения исключительно коммерческими организациями. За рамками этого круга оказались индивидуальные предприниматели, а также некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в дозволенных законом пределах. Весьма неудачным в тексте действующей нормы (п. 2 ст. 426 ГК) является и требование установления условий публичного договора одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В связи с этим в законопроекте, подготовленном на основе концепции, используемое в ГК для обозначения субъекта публичного договора понятие «коммерческая организация» заменено понятием «лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность». Кроме того, предусмотрено, что в публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Что касается иных условий договора, то они не могут устанавливаться, исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, когда законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей.

Другая специальная договорная конструкция - договор присоединения, охватывающая те договоры, которые заключаются путем присоединения одной из сторон к условиям договора, определенным другой стороной в формулярах или иных стандартных формах.

Критерием отнесения договоров к названной договорной конструкции является не характер деятельности одной из сторон договора, как это имеет место в публичном договоре, а способ заключения договора. Следовательно, характерные черты договорной конструкции договора присоединения определяются в преобладающей степени юридико-техническими факторами и могут быть обнаружены в области техники договорной работы.

Две характерные черты должны быть присущи всякому договору присоединения: во-первых, условия договора должны быть определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, к числу которых, однако, не могут быть отнесены растиражированные образцы текстов договоров, поскольку в этом случае другая сторона вправе заявить о разногласиях по договору, и в конечном итоге условия такого договора будут определяться в обычном порядке, т.е. по соглашению сторон; во-вторых, условия договора, определенные в соответствующем формуляре или содержащиеся в стандартной форме, могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям; это требование исключает возможность для сторон в договоре присоединения формулировать условия, отличные от выраженных в стандартной форме или формуляре, по их соглашению, а для присоединившейся стороны - также и саму возможность заявлять при заключении договора о разногласиях по его отдельным условиям.

Таким образом, дело стороны, присоединяющейся к предложенному договору, - присоединиться к договору в целом (или не присоединяться к нему). Это ограничивает ее права, но значительно облегчает процесс заключения договора и оформления договорных отношений.

Юридические последствия отнесения того или иного договора к договорной конструкции договора присоединения заключаются в наделении присоединившейся стороны правом требовать расторжения или изменения договора по особым основаниям, которые не признаются таковыми в обычных случаях (ст. 450 ГК). Присоединившаяся сторона вправе потребовать изменения или расторжения договора, если он лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договору такого вида, или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Как можно видеть, обстоятельства, которые служат основанием для расторжения или изменения договора присоединения, не связаны с незаконностью договора или его отдельных условий - они скорее являются следствием формулирования этих условий в одностороннем порядке, в силу чего увеличивается вероятность включения в договор присоединения условий, устанавливающих односторонние преимущества и льготы в отношении стороны, разрабатывающей условия договора, и, напротив, чрезмерно обременительных условий для присоединившейся стороны.

Коммерческие организации и иные лица, присоединяющиеся к условиям договора в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, не наделены в полной мере объемом правомочий присоединившейся стороны на расторжение или изменение договора. В отличие от рядовых потребителей соответствующие требования лиц, профессионально занимающихся предпринимательской деятельностью, могут быть судом отклонены, если будет доказано, что они знали или должны были знать, на каких условиях заключается договор присоединения.

Последнее законоположение (п. 3 ст. 428 ГК) при подготовке концепции вызвало серьезную критику, поскольку и в договорах, заключаемых в сфере предпринимательской деятельности, нередко встречается противостояние «сильной» и «слабой» стороны, когда последняя нуждается хотя бы в минимальном уровне гарантий защиты своих прав и законных интересов. Поэтому имелось в виду просто исключить из текста ГК соответствующее законоположение.

Вместе с тем в процесса непосредственной подготовки законопроекта было найдено более радикальное и адекватное решение, суть которого состоит в том, что правила, определяющие права стороны, присоединившейся к договору присоединения (п. 2 ст. 428 ГК), должны применяться также в случаях, когда при заключении договора, не обладающего формальными признаками договора присоединения, условия этого договора были определены одной из сторон, а другая сторона была поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

Еще одна специальная договорная конструкция, регулируемая ГК, - предварительный договор. Под предварительным договором понимается такой договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Существенные условия предварительного договора могут быть разделены на два вида: условия, имеющие отношение непосредственно к предварительному договору (например, срок заключения основного договора), а также условия, позволяющие установить предмет и иные существенные условия основного договора.

Срок заключения сторонами основного договора должен быть указан в предварительном договоре. Однако если такой срок сторонами не определен, действует презумпция, согласно которой основной договор подлежит заключению в течение одного года с момента заключения предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК). Во всех случаях срок заключения основного договора остается существенным условием предварительного договора: либо этот срок устанавливается сторонами, либо он признается равным одному году с момента заключения предварительного договора.

Юридические последствия заключения сторонами предварительного договора состоят в том, что обе стороны, вступая в такой договор, добровольно принимают на себя обязательство заключить основной договор, допуская тем самым в отношении себя и возможность понуждения к заключению этого договора (п. 1 ст. 421 ГК). Правда, соответствующее обязательство действует лишь в течение срока, определенного сторонами в предварительном договоре, а если такой срок сторонами не определен - в течение года с момента заключения предварительного договора.

При подготовке концепции была дана негативная оценка тому обстоятельству, что в предварительном договоре должны содержаться все условия, позволяющие установить не только предмет основного договора, но и все иные его существенные условия (п. 1 ст. 429 ГК). В противном случае соответствующее соглашение сторон не может быть квалифицировано в качестве предварительного договора и, следовательно, не будет создавать для лиц, его подписавших, обязанность заключить основной договор.

Но если уже на стадии оформления предварительного договора стороны в состоянии согласовать все существенные условия основного договора, то что им мешает заключить сразу и непосредственно указанный основной договор, не отягощая свои отношения предварительными договоренностями? При этих условиях роль предварительного договора по существу сводится к появлению дополнительной стадии в заключении договора /Брагинский М. И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, исправ. М.: Статут. 1999. С. 235/.

Ведь основной смысл наличия в законодательстве конструкции предварительного договора состоит как раз в том, что у сторон такого договора в момент его заключения отсутствует определенность в отдельных вопросах, связанных с оформлением полноценного договора, и в то же время имеется желание связать себя обязательством по его заключению в будущем. Иными словами, сама конструкция предварительного договора предполагает возможность дальнейшего уточнения сторонами условий будущего основного договора, в том числе и некоторых его существенных условий.

Поэтому в законопроекте, подготовленном на основе концепции, предполагается несколько смягчить правило о необходимости согласования сторонами предварительного договора всех существенных условий основного договора путем включения в ГК (п. 3 ст. 429) положения о том, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет основного договора, а также те его условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение уже при заключении предварительного договора.

Такой подход одновременно предполагает расширение сферы судебного разрешения споров между сторонами предварительного договора, возникших при заключении основного договора. Как известно, сегодня судебная защита добросовестной стороне предварительного договора представляется лишь в случае уклонения контрагента от заключения основного договора и исключительно в форме требования о понуждении к заключению соответствующего договора на условиях, согласованных при заключении предварительного договора, который, как отмечалось ранее, должен содержать все существенные условия основного договора. В то же время законодательная конструкция предварительного договора в настоящее время не позволяет его сторонам прибегнуть к судебной защите при необходимости, например, согласовать новые, дополнительные условия основного договора, вызванные изменением жизненных обстоятельств к моменту его заключения.

Как верно подчеркивает М.И. Брагинский: «Здесь действует общее правило, в силу которого необходимо вначале достичь согласия контрагента на рассмотрение возникшего при заключении договора спора по его содержанию. Что же касается заключения предварительного договора, то оно выражает согласие стороны лишь на судебную защиту права требовать заключения основного договора на выраженных в предварительном договоре условиях».

Улучшению защиты прав сторон предварительного договора, а стало быть, и расширению сферы применения указанной договорной конструкции участниками имущественного оборота во многом способствовало бы наделение их правом обращения в суд не только с требованием о понуждении к заключению основного договора, но и с иском по спору о разногласиях по отдельным условиям основного договора, возникших при его заключении, как это и предусмотрено законопроектом.

И, наконец, последняя специальная договорная конструкция, предусмотренная общими положениями о договоре, содержащимися в ГК, - договор в пользу третьего лица. Данная договорная конструкция (как и в случаях с публичным договором, договором присоединения и предварительным договором) рассчитана на применение к любым типам (видам) гражданско-правовых договоров, отвечающих определенным требованиям, но наиболее широкое распространение она получила в сфере отношений по страхованию, перевозке грузов, доверительного управления имуществом.

Два характерных признака присущи всякому договору в пользу третьего лица: во-первых, в таком договоре должно быть предусмотрено, что должник обязан исполнить свое обязательство не кредитору, а третьему лицу (указанному либо не указанному в договоре); во-вторых, третье лицо, в пользу которого должно быть произведено исполнение, наделяется самостоятельным правом требования в отношении должника по договорному обязательству.

За кредитором сохраняется право требовать от должника исполнения обязательства, но это право может быть им реализовано только в том случае, когда третье лицо, в пользу которого обусловлено исполнение договорного обязательства, откажется от своего права требования к должнику. Следовательно, право требования третьего лица, в пользу которого заключен договор, имеет преимущество перед правом требования, принадлежащим кредитору в договорном обязательстве.

Кроме того, с момента выражения третьим лицом должнику своего намерения воспользоваться своим правом по договору сторонам в договорном обязательстве - должнику и кредитору - запрещается изменять или расторгать договор без согласия третьего лица.

Наличие у третьего лица самостоятельного права требования исполнения обязательства от должника позволяет отграничить договор в пользу третьего лица от обычных договоров, предусматривающих исполнение обязательства третьему лицу. В этом случае третье лицо является лишь управомоченным принять исполнение обязательства от должника, которое при этом считается исполненным самому кредитору. Именно кредитору (а не третьему лицу) принадлежит право требовать от должника исполнения обязательства. Подобные взаимоотношения нередко возникают при исполнении договора купли-продажи или поставки товаров, когда отправка товаров в соответствии с договором производится не покупателю, а в адрес получателей, указанных покупателем.

При подготовке концепции и основанного на ней законопроекта не выявлена необходимость каким-либо образом изменять или дополнять правовое регулирование данной договорной конструкции.

Вместе с тем уже в ходе обсуждения предложений, вошедших впоследствии в текст концепции, было обращено внимание на то, что содержащиеся в ГК законодательные модели специальных договорных конструкций не охватывают довольно типичные и часто встречающиеся на практике случаи оформления т.н. рамочных соглашений. Речь идет о ситуациях, когда участники оборота заключают соглашения, порождающие обязательства, ориентированные на длительный срок исполнения и предусматривающие совершение должником повторяющихся или однотипных действий, в том числе оформляемых отдельными договорами.

В отличие от предварительного договора, порождающего лишь обязательство его сторон заключить в будущем основной договор на условиях, согласованных при заключении предварительного договора, рамочное соглашение служит основанием возникновения полноценного обязательства с той лишь особенностью, что отдельные условия этого обязательства в целях и в ходе его исполнения подлежат уточнению и конкретизации сторонами, в том числе и путем заключения отдельных договоров.

В связи с этим в текст концепции было включено положение о том, что в ГК «следовало бы закрепить в виде самостоятельной договорной конструкции так называемый рамочный договор, не порождающий обязательство заключить договор в будущем (что типично для предварительного договора), а представляющий собой договор, который уже заключен, но условия которого подлежат применению и детализации в будущем (договор с «открытыми», то есть с подлежащими согласованию в будущем условиями)» /Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С.122/.

Данная идея концепции реализована в законопроекте в виде предложения включить в главу 27 ГК новую статью, определяющую понятие рамочного договора, а также соотношение его условий и условий отдельных договоров, заключаемых сторонами рамочного соглашения.

Под рамочным договором (договором с открытыми условиями) предлагается понимать договор, определяющий общие условия обязательственных отношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами при заключении отдельных договоров на основании или во исполнение рамочного договора. При этом к отношениям сторон, не урегулированным ими при заключении отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре.

Уже на стадии подготовки законопроекта обнаружилась необходимость предусмотреть в ГК законодательную модель еще одной специальной договорной конструкции, также весьма типичной для развитого имущественного договора: речь идет об опционном договоре. В связи с этим в законопроект были включены положения следующего содержания.

По опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне за плату или иное встречное предоставление безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. В этом случае в течение всего срока действия опциона другая сторона вправе по своему усмотрению заключить соответствующий договор путем акцепта такой оферты. Срок для акцепта безотзывной оферты устанавливается в опционном договоре, а при отсутствии в тексте договора считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или из обычая, применяемого к отношениям сторон.

По общему правилу, платеж по опционному договору, представляющий собой плату за предоставленное право заключить договор путем акцепта безотзывной оферты контрагента, не должен засчитываться в счет платежей по договору, заключаемому на основе такой оферты, или подлежать возврату в случае, если договор не будет заключен.

Права по опционному договору могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено опционным договором или не вытекает из его существа.

И, наконец, при обсуждении законопроекта, подготовленного на основе концепции, в рабочую группу поступило заслуживающее внимание предложение о необходимости урегулирования в ГК такой специальной договорной конструкции, как договор с исполнением по требованию (абонентский договор).

Договором с исполнением по требованию (абонентским договором) должен признаваться договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных (в том числе периодических) платежей либо иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения обязательства в затребованном количестве (объеме) либо на иных условиях, определяемых абонентом. Применительно к правовому регулированию абонентского договора очевидна также целесообразность законоположения о том, что обязанность абонента по внесению платежей или предоставлению иного исполнения по абонентскому договору не должна зависеть от того, затребовано ли им соответствующее исполнение обязательства от контрагента (исполнителя).

Отмеченные законоположения должны найти свое место в тексте Гражданского кодекса Российской Федерации.

 

 

Здесь должны быть комментарий