Поделиться статьей:

20:56, 09 марта 2012

Проблемы введения в гражданское законодательство «свободной лицензии» как нового типа договора /В. Калятин/

zakon.kz, фото - Новости Zakon.kz от 09.03.2012 20:56

Фото: zakon.kz

В данной статье автор доцент Российской школы частного права, ведущий юрист по интеллектуальной собственности ОАО «РОСНАНО», к.ю.н. В. Калятин попытается проанализировать, насколько совместимы модели типа «свободных лицензий» с существующими в России нормами, а также определить возможности их внедрения в российское право.

Проблемы введения в гражданское законодательство «свободной лицензии» как нового типа договора

Тема введения в законодательство новых механизмов договорного регулирования типа «свободных лицензий» стала популярной сравнительно недавно, но уже вскоре эти механизмы стали восприниматься одними как средство преодоления традиционного формализма права и универсального взаимодействия членов общества, а другими - как угроза существующей системе правового регулирования. Такое положение не случайно, т.к., отражая существующие запросы общества, данные механизмы в то же время достаточно сильно отличаются от закрепленных в законодательстве вариантов.

Прежде всего следует прямо отметить, что в узком смысле под «свободными лицензиями» понимаются лицензии типа GNU, BSD, MozillaPublicLicense и т.д., ориентированные прежде всего на программное обеспечение, формально же популярные лицензии CreativeCommons, не распространяющиеся на программы для ЭВМ, туда относиться не будут. Однако общая логика и принципы построения всех этих типов лицензий близки и, учитывая, что в широком смысле все эти новые виды лицензий также зачастую именуются «свободными», мы будем использовать в рамках данной статьи термин «свободные лицензии» как условно указывающий на все подобные модели договоров.

Почему же возникла необходимость разработки таких новых моделей договоров? Перед законодательством об интеллектуальной собственности всегда ставилась задача создать инструменты, требуемые для обеспечения оборота прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В течение длительного времени традиционного набора инструментов хватало, однако с приобретением использованием результатов интеллектуальной деятельности глобального характера и вовлечением в процесс создания и развития таких объектов широких слоев населения, существующих возможностей оказалось недостаточно. Возникла очевидная потребность в инструменте, с помощью которого правообладатель без особых формальностей мог бы предоставлять пользователям по всему миру возможность использовать произведение и создавать на его основе новые производные произведения.

Говоря о выборе подходящего варианта такой модели, необходимо помнить, что она должна отвечать определенным требованиям. Прежде всего такая модель не должна создавать возможности для монополизации использования произведения одним лицом. Если в обычной ситуации главная угроза монополизации исходит от правообладателя (который может не пожелать допустить к использованию произведения других лиц или навязать им явно невыгодные для них условия), то здесь следует позаботиться, чтобы уже лицо, создавшее производное произведение, также не стало монополистом. Иными словами, создаваемый механизм не должен давать преимуществ лицу, которое хочет воспользоваться теми или иными возможностями по использованию чужого произведения, но не желает давать другим лицам доступ к созданному им произведению на аналогичных условиях.

Другое требование обусловлено тем, что значительная часть произведений, затрагиваемых предлагаемыми моделями, предполагает их последующее развитие другими лицами (прежде всего это касается программного обеспечения, но может быть применено и к музыке, и к другим произведениям), причем желательно обеспечить внесение соответствующих изменений без соблюдения обычных формальностей.

Наконец, следует отметить, что подавляющее большинство авторов и их правопреемников желает сохранить определенный контроль над последующим использованием произведения (даже если они и готовы дать обществу максимально широкую возможность использования произведения). В этой связи для них зачастую неприемлемым является полный отказ от прав на созданный объект. Группа различных моделей, предложенных за рубежом, получила условное значение «Свободные лицензии». Общее среди них то, что все они предполагают построение регулирования отношений сторон на основе договора, но и различий среди них также немало.

Так, название «либеральные лицензии» (среди самых известных лицензий этого типа можно назвать лицензии BSD, Apache, MIT) может рассматриваться как обычные лицензионные договоры, но предоставляющие пользователю широкие возможности по использованию программного продукта. В отличие от этого концепция копилефта делает акцент на необходимости исключить возможность пользователя каким-либо образом ограничить использование, изменение и распространение как исходного, так и созданных на его основе произведений. При этом не исключается взимание платы за предоставляемый продукт, но каждый пользователь имеет право бесплатно получить исходный текст программы и может изменять и распространять его далее.

Модель, предложенная Ричардом Столлманом, получила название «GNU GeneralPublicLicense» и стала весьма популярной в сфере «свободных лицензий». Еще одно направление решения проблемы было предложено Лоуренсом Лессигом, основавшим в 2001 г. некоммерческую организацию CreativeCommons, которая занялась разработкой системы лицензионных договоров. Лицензии CreativeCommons предполагают предоставление всем желающим возможности использовать произведение с сохранением за правообладателями контроля в определенных областях. Различные сочетания «разрешенных» и «запрещенных» форм использования маркируются особыми графическими символами, что делает такие договоры легкими для восприятия людьми, далекими от права. В результате возникло множество моделей упрощенного договорного регулирования, часто несовместимых между собой.

Важно заметить, что такой инструмент может использоваться как отдельными физическими лицами, желающими поделиться своим творчеством, так и коммерческими организациями, открывающими возможность для всех желающих развивать созданный ими продукт (например, «SUN Microsystems» и «O’Reilly&Associates»), причем, хотя он будет иметь значение в области разработки программного обеспечения, но может применяться и в других сферах. Более того, активная поддержка указанным моделям, которую высказывают многие крупные компании, прежде всего работающие в области программного обеспечения, говорит о том, что эти компании видят в «свободных лицензиях» не угрозу для своего бизнеса, а новую возможность. Это связано с тем, что существующее правовое регулирование, устанавливая определенные рамки для усмотрения сторон, тем самым обеспечивает и определенную защиту экономически слабого субъекта, не давая одной стороне беспрепятственно диктовать свои условия другой стороне. В рамках же отсутствия законодательных ограничений договор может использоваться для «добровольного» установления явно невыгодных для одной стороны условий, как это часто происходит с традиционным лицензионным договором. Кроме того, с внедрением «свободных лицензий» потенциально расширяется и сфера применения лицензионных договоров. Например, появляется возможность признать посетителя Интернет-страницы стороной договора, определяющего порядок пользования сайтом, лишь на том основании, что на странице сайта был размещен графический символ, указывающий на определенный вид лицензии без необходимости доказывать, что посетитель действительно зашел на страницу с текстом лицензионного договора и принял его условия.

Неудивительно, что новые модели лицензионных договоров стали быстро распространяться по всему миру, т.к. это был тот случай, когда, хотя и по разным причинам, и пользователи Интернета, и многие правообладатели считали их, в свою очередь, выгодными для себя. В странах англосаксонского права существенных проблем с имплементацией этих механизмов не возникло, но в рамках континентальной системы этот процесс, конечно, не мог пройти совершенно безболезненно. Последние десять лет во многих странах мира велась работа по адаптации указанных моделей для местного законодательства, и эта практика показала, что принципиально их существование возможно. Однако при этом были выявлены и различные проблемы существования таких видов договора. Приспособление этих моделей к местному законодательству заняло в каждой стране в среднем два-три года.

Говоря о возможности применения «свободных лицензий» в Российской Федерации? необходимо понимать, что данные модели неизбежно будут конфликтовать со сложившейся в нашей стране правовой системой, в результате чего полноценное их применение потребует достаточно серьезных корректив. Дело тут не столько в отказе от определенных формальностей, сколько в том, что предлагаемые модели, перенесенные из англосаксонского права, содержат определенные положения, явно конфликтующие с некоторыми базовыми положениями российского гражданского права. К сожалению, в отечественной литературе анализу указанных или иных правовых проблем, связанных с возможной имплементацией этих моделей в российское право, внимания уделялось очень мало. В тех же случаях, когда анализ проводится, он зачастую ограничивается рассмотрением терминологических различий текстов указанных лицензий и российского законодательства.

Рассмотрим наиболее важные проблемы подробнее.

Проблема идентификации сторон договора. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В обычной ситуации должна существовать возможность установить соответствующую сторону; в то же время допускаются ситуации, когда одна из сторон неизвестна другой (например, в случае пользования автоматами продажи, услуг транспорта и т.д.). Проблем с подобной неизвестностью обычно не возникает, т.к. в случае возникновения конфликта «неизвестная сторона» себя идентифицирует, а другая сторона заведомо известна. Однако в случае со «свободными лицензиями» ситуация осложняется, т.к. здесь часто неизвестны обе стороны договора. Типовой, например, является ситуация, когда пользователь, переделавший чужое произведение на основании такой лицензии, предоставляет последующим пользователем лицензию на использование не только созданного им объекта, но и в использованной части первоначального произведения (либо произведений, если их использовано несколько), причем лицензия предоставляется от имени первоначального правообладателя. Иначе говоря, в части первоначального произведения договор связывает лицензиата непосредственно с первым правообладателем как бы ни была длинна цепочка. При этом, предоставляя такую лицензию, пользователь даже не знает, остается ли указанное лицо правообладателем на данный момент. Т.е. возникает парадоксальная ситуация, когда заключается договор между двумя неизвестными лицами. Причем такая неопределенность возникает на всех этапах цепочки. Разумно ли признавать существующим договор, если даже на момент его совершения неизвестно, кто является правообладателем и кто - пользователем? Такая ситуация возникает с лицензиями CreativeCommons, GPL и др. Например, п. 6 GPL устанавливает, что при каждом распространении первоначальной программы или произведения, основанного на ней, приобретатель автоматически получает лицензию от первоначального лицензиара (обладателя прав на первоначальную программу). Внешне такая ситуация напоминает представительство - автор, создавший измененный вариант лицензируемого произведения, параллельно выдает лицензию от имени автора первого произведения, однако правила российского законодательства, относящиеся к представительству, делают этот механизм неприменимым в рассматриваемой ситуации. Таким образом отношения приобретателя и первоначального лицензиара возникают напрямую, а обладатель прав на производное произведение лишь оказывает содействие в заключении договора.

В то же время сторонники внедрения «свободных лицензий» подчас пытаются замаскировать проблему. Вот, например, что пишет А. Савельев, сотрудник компании IBM: «Стандартный текст свободной лицензии действительно может не содержать исчерпывающих сведений о лицензиаре. Тем не менее это не означает, что его личность нельзя установить в принципе. В ряде случаев сведения об авторе будут содержаться в исходном коде программы, сопровождающей документацию, либо ее аудиовизуальном отображении... Требования об указании сведений об авторе и их последующем воспроизведении при дальнейшем распространении программы содержат практически все свободные лицензии. Иногда сведения об авторе можно получить также и на официальном сайте проекта, где была загружена программа. В любом случае, при достаточной степени внимательности и осмотрительности автора произведения, которое он предполагает распространять на условиях свободной лицензии, сведения о его личности вполне могут быть доступными в достаточном объеме» /Савельев А. Комментарии на предлагаемую в проект изменений в часть 4 ГК РФ концепцию регулирования отношений, возникающих в связи со свободным использованием и распространением объектов авторских прав, выступление в ходе научного «круглого стола» «Свободные лицензии» или самоограничение права? https://www.privlaw.ru/files/kommentarii.pdf/.

Да, действительно, большинство моделей «свободных лицензий» прямо предполагают указание автора. Но не правообладателя! Содержащаяся в приведенной цитате подмена «лицензиара» «автором» как раз и призвана замаскировать тот факт, что «договор» заключается между двумя неизвестными лицами. И совсем не важно, что «при достаточной степени внимательности и осмотрительности автора» о нем можно найти определенную информацию, т.к. информация о лицензиаре важна и для защиты интересов лицензиата, да и вообще оборота прав в целом.

Проблема идентификации предмета договора.Пункт 1 ст. 432 ГК РФ устанавливает, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Для всех договоров, в том числе и лицензионных, существенным условием всегда является условие о предмете договора, лицензионный же договор должен предусматривать предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору (пункт 6 ст. 1235 ГК РФ). Однако важно заметить, что лицензии CreativeCommons включают в сферу действия первоначального договора все созданные на его основе производные произведения, причем с появлением каждого нового пользователя в цепочке преобразования произведения будет меняться предмет договора притом, что правообладатель, предоставивший лицензию, даже не будет знать, что теперь он предоставляет лицензию на уже измененное другим лицом произведение.

Проблема исполнения требований к форме договора.ГК РФ устанавливает для договоров об отчуждении исключительного права, так и для лицензионных договоров обязательную письменную форму (п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст. 1235 ГК РФ), причем последствием несоблюдения письменной формы сделки в данном случае будет недействительность договора. Такой жесткий подход обусловлен необходимостью защитить экономически слабого субъекта, а также невозможностью восполнять возможные неясности в договоре, используя аналогию из-за специфики его объекта. Однако формализм является по своей природе совершенно чуждым лицензиям типа CreativeCommons, ведь создавались они именно для того, чтобы дать возможность заключать договоры в упрощенном порядке. Данная проблема не является непреодолимой, поскольку российскому законодательству известны как «оберточные» лицензии (п. 3 ст. 1286 ГК РФ), так и заключение договора в письменной форме путем совершения конклюдентных действий (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Однако очевидно, что в полной мере указанные нормы не могут быть применены к ситуации, когда объект размещается в Интернете, а условия пользования им помещаются на сайте правообладателя. В этом случае законодательство требует корректив, подобно тому, как это сделано в отношении «коробочного» распространения экземпляров программного обеспечения.

Проблема определения вознаграждения в договоре и безвозмездных соглашений между коммерческими организациями.Стандартная практика лицензирования использования результатов интеллектуальной деятельности предполагает получение правообладателем определенного вознаграждения за предоставление лицензии. В то же время для «свободных лицензий» безвозмездное использование произведений является не исключением, а правилом, причем в ряде случаев лицензия прямо предписывает предоставление права на безвозмездной основе. Например, лицензия GPL прямо обязывает пользователя передавать права на использование производной программы (т.е. продукта, который он создает на основе полученного им по GPL произведения) безвозмездно. Как известно, согласно российскому законодательству в отношениях между коммерческими организациями не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей (пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ). Данная норма, по сути, сформулировала общий принцип: исключение предоставлений безвозмездного характера между коммерческими организациями. Несмотря на определенные терминологические расхождения, можно признать, что данный запрет относится и к правам на интеллектуальную собственность /В своем заключении от 24 ноября 2008 г. № 112-у на запрос депутата Государственной думы В. Кущева. Исследовательский центр частного права при Президенте Российской Федерации указывал: «Понятие договора дарения сформулировано очень широко ... и позволяет применять на практике правила о договоре дарения по аналогии к самым разным случаям безвозмездной передачи имущества... Таким образом, коммерческим организациям целесообразно воздерживаться от заключения между собой безвозмездных лицензионных договоров»/. При этом наличие в договоре обязательств лицензиата само по себе не делает договор возмездным, если только эти обязательства не носят характер встречного предоставления за выданную лицензию. Соответственно, наличие обязательств лицензиата соблюдать конфиденциальность в отношении определенной информации, указывать имя автора и т.д. не позволяет обойти установленный запрет дарения. В то же время нужно признать, что в сфере интеллектуальной собственности данный запрет выглядит явно необоснованным применительно к значительной части заключаемых договоров. В этой связи проект изменений в Гражданский кодекс прямо предполагает разрешение безвозмездных лицензионных договоров на основе неисключительной лицензии.

Таким образом, эта проблема может быть устранена, однако до того, как соответствующие коррективы в законодательство не воплощены, будут существовать основания для признания безвозмездных «свободных лицензий» недействительными.

Проблема невозможности ограничить личные неимущественные права автора в связи с необходимостью создания на его основе новых объектов.Одной из сложнейших проблем, связанных с внедрением «свободных лицензий», является столкновение принципов, на которых построены такие лицензии, с нормами российского законодательства о личных неимущественных правах автора. В первую очередь сложности возникают с правом на неприкосновенность, хотя в зависимости от типа используемой модели и видом лицензии возможно столкновение и с правом авторства, правом на имя, правом на отзыв и т.д.

Так, п. 1 ст. 1266 ГК РФ требует согласовывать с автором любые изменения, осуществляемые в произведение, а также дополнения к нему. В то же время «свободные лицензии» прямо предполагают возможность использования лицензируемой работы для ее последующего развития. Например, лицензия GNU GPL предоставляет пользователю право модифицировать программу или любую ее часть и распространять такие модификации или созданное произведение при соблюдении условий указанной лицензии. Понятно, что если потребуется каждый раз обращаться к автору за санкцией на определенные изменения, то введение такой модели «свободных лицензий» потеряет свой смысл. Не поможет и получение согласия заранее, т.к. если речь не идет о разрешении определенных изменений, а вообще о любых изменениях произведения, такое разрешение было бы равноценно отказу от права, что не допускается российским законодательством.

Здесь важно учитывать различие между правом на неприкосновенность и правом на переработку (как части исключительного права на произведение) в российской системе. Внешнее их сходство не должно вводить в заблуждение: исключительное право позволяет контролировать использование существующего произведения, право на переработку - создание нового произведения. Российская модель предполагает прекращение контроля автора первоначального произведения как только изменения произведения достигают уровня когда можно говорить о появлении нового - производного произведения. Однако до этой границы любые изменения должны быть санкционированы автором, поэтому, например, включение первоначального произведения (например, программного модуля) в состав новой работы, потребует получения прямого согласия автора. Модель же CreativeCommons не проводит этого различия, предполагая постоянное сохранение контроля автора первоначального произведения за его изменениями с возможностью выдачи соответствующих лицензий. В определенной мере проще положение с программным обеспечением: пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ предоставляет контроль за внесением изменений в программу обладателю исключительного права, что обусловлено назначением программ для ЭВМ и характером их использования. Однако было бы ошибкой думать, что данное положение снимает проблемы для внедрения «свободных лицензий». Во-первых, данная норма относится только к программам для ЭВМ и базам данных, в то время как «свободные лицензии» могут применяться к самым разным видам произведений. Во-вторых, она касается только изменения объекта; право на неприкосновенность же охватывает и сопровождение произведения дополнениями, комментариями и т.п. материалами, соответственно эта норма не позволяет дополнять даже программы для ЭВМ другими материалами. В-третьих, не предполагается выдачи лицензий на соответствующие изменения. Схожие проблемы, хотя и не столь остро, возникают и в отношении иных личных неимущественных прав. Так, например, автор имеет право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (право на отзыв) (ст. 1269 ГК РФ) и лишить его этого права нельзя. Однако такая возможность является совершенно неприемлемой для системы, предполагающей последовательное использование произведения рядом лиц (с возможность его переработки на каждом этапе), да еще при невозможности установить сторон договора на каждом этапе. Остроту проблемы снимает лишь то, что условия реализации права на отзыв, установленные законом, делают его реализацию весьма затруднительной.

Исходя из сказанного, можно признать, что попытка механически наложить модели «свободных лицензий» на существующую систему личных неимущественных прав будет малопродуктивной, корректировка потребуется как на уровне законодательства, так и на уровне самой модели.

Проблема распространения условий первоначального договора на последующих пользователей. Система договоров, заключаемых на основе модели «свободных лицензий» в отношении определенного произведения, весьма своеобразна. Цепочка не распадается на отдельные звенья, но наоборот, сплачивается в определенную последовательность. В лицензиях CreativeCommons каждый новый пользователь, как бы далеко он не отстоял от автора первого произведения, присоединяется к договору с этим автором. Положения первоначального договора начинают распространяться на новых пользователей, что позволило назвать такие договоры «вирусными лицензиями». Однако с точки зрения континентального права такая система не вполне привычна. Нормальной для этой системы было бы последовательное предоставление прав на использование объекта по цепочке лицензионных договоров. В этом случае не было бы необходимости вовлекать в отношения с новыми пользователями автора первоначального произведения в случае, когда в действительности используется уже переработанное произведение, созданное иным лицом. Однако модель CreativeCommons исключает возможность заключения сублицензионных договоров, что заставляет серьезно усложнять систему правоотношений, возникающих в рамках такой модели. Постоянно расширяется число сторон договора, причем их положение в этой системе отношений зависит от того, на каком этапе цепочки такое лицо находится. Появление новой стороны в договоре - безусловно, существенное изменение условий, однако осуществляется такое изменение по воле одного лица, а принимают это изменения все остальные стороны договора, даже не зная об этом.

Сторонники «свободных лицензий» понимают, что предлагаемая система несколько диссонирует с российским правом, однако не всегда точно идентифицируют причину несоответствия. Вот один из примеров: «Точно так же однозначно трактуемым мы считаем утверждение о том, что российское законодательство содержит положение, создающее логическую брешь в «вирусном» механизме ряда лицензионных договоров на использование FOSS и, в первую очередь, GNU GPL. Речь идет о п. 4 ст. 1233 ГК РФ «Распоряжение исключительным правом». В более простом изложении это означает, что любой человек, получивший по лицензионному договору право дорабатывать (развивать) программный продукт FOSS, вправе «продать» результат своей доработки третьему лицу на любых устраивающих «продавца» и «покупателя» условиях. В результате «покупатель» станет полноценным правообладателем ранее «свободного» продукта, например, доработанного сервера Apache или ядра операционной системы GNU/Linux, и сможет распоряжаться им по своему усмотрению, в том числе продавая лицензии на его использование. Таким образом, современное российское законодательство позволяет совершать самую страшную для сторонников «свободного» программного обеспечения вещь - присваивать создаваемые и развиваемые «свободным сообществом» программы и превращать их в собственнические (то есть защищенные экономической монополией) /Середа С., указ.соч./. Очевидно, что п. 4 ст. 1233 ГК РФ отнюдь не дает возможность автору производного произведения присвоить себе права на первоначальное произведение, поэтому и искать именно в этом каких-либо препятствий для внедрения модели «свободных лицензий» не стоит. Ведь и модель CreativeCommons отнюдь не направлена на лишение автора производного произведения прав на созданный им объект и возможности распоряжаться правом на него, а лишь стремится обязать его дать иным лицам возможность использовать такой объект определенными способами, что данная норма никак не затрагивает.

В действительности проблема заключается в ином. Связать лицензиата обязательством предоставлять созданные им продукты третьим лицам на определенных условиях вполне возможно, однако «автоматически» работать это обязательство не будет. В результате заключения договора лицензиат получит право на использование определенного объекта, например, для создания производного произведения с обязанностью осуществлять предоставление прав на использование этого производного произведения последующим пользователям на тех же условиях. Отказ выполнить это условие будет лишь нарушением договора, но отнюдь не лишит лицензиата права пользования первым произведением - для этого потребуется расторжение договора в соответствии с установленной процедурой. Сомнительно, что может сработать в таком случае автоматическое прекращение договора, даже если это и предусмотрено в нем, так как, скорее всего, возникнет спор, требующий судебного разбирательства. Указанные проблемы являются наиболее важными, однако анализ различных видов «свободных лицензий» позволяет обнаружить немало других сложных вопросов.

В частности, нельзя забывать о такой проблеме, как несоответствие текста лицензии императивным нормам российского права в части содержания соответствующего договора. Так, например, как лицензия GPL, так и лицензия BSD не указывают вид лицензии и не определяют территорию и срок предоставления права. В целом, отсутствие этих условий не является для договора фатальным, т.к. Гражданский кодекс предусматривает специальные правила на случай их отсутствия: в этом случае лицензия предполагается простой (неисключительной) (п. 2 ст. 1236 ГК РФ), территории использования - территория Российской Федерации (п. 3 ст. 1235 ГК РФ), срок действия лицензионного договора определяется в пять лет (п. 4 ст. 1235 ГК РФ). Однако эти правила не вполне применимы в указанном случае. Во-первых, ограничение по территории только территорией Российской Федерации делает использование соответствующего объекта в Интернете практически невозможным. Во-вторых, как известно, по мнению Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ на договор между правообладателем и конечным пользователем не распространяются правила, установленные пунктами 2-6 статьи 1235 ГК РФ (п. 38.2 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации № 5/29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Соответственно, такой дефект договора не может быть устранен.

Другой пример: лицензия BSD не указывает на вознаграждение по договору. Однако по российскому праву размер вознаграждения является существенным условием для возмездного лицензионного договора (п. 5 ст. 1235 ГК РФ), причем возмездность договора предполагается. Исключение применения данной нормы к «свободным лицензиям» на основе указанного выше постановления пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ № 5/29 выглядит как минимум весьма спорным. Отметим, также, проблему одностороннего изменения условий заключенного договора. Данная проблема вытекает из рассмотренного выше «вирусного» характера «свободных лицензий»: изменение условий договора, произошедшее в результате действий одного из участников такого договора, оказывает влияние и на другие стороны договора. Таким образом, изменение существенных условий договора ставится под контроль любой стороны договора, причем осуществлено этом может быть без ведома других сторон договора. Частным случаем такого изменения может быть увеличение числа сторон договора, о чем уже говорилось выше.

Еще один вопрос: п. 8 GPL определяет, что в случае ограничения законодательством какой либо страны возможности распространения и (или) иного использования лицензируемой программы, первоначальный правообладатель может сделать дополнение к условиям лицензии и ограничить разрешенную территорию распространения программы, исключив из нее такое государство, причем такое ограничение будет считаться действующим, как если бы оно изначально содержалось в тексте лицензии. Понятно, что такое изменение условий договора по воле одной стороны не будет соответствовать требованиям российского права. Далее, лицензия MozillaPublicLicense (MPL) дает лицензиату право на использование объектов, охраняемых патентным правом, причем сразу во всем мире и без совершения каких-либо формальных действий, типа регистрации соответствующих соглашений в патентном ведомстве. Вполне понятно, что с точки зрения российского права такая лицензия будет являться ничтожной. Наконец, сложности создает и необходимость использования англоязычных версий лицензий, так как, например, в отношении лицензий GNU перевод может носить только «неофициальный» характер».

Указанными проблемами сложности в внедрением «свободных лицензий» не ограничиваются. Каждая новая лицензия (а только одобренных OpenSourceInitiative на июль 2011 г. насчитывается 69 лицензий) приносит свои новые сложности и противоречия с российским законодательством. Кроме того, использование договорных моделей «свободного» программного обеспечения неизбежно приводит к ситуации несовместимости разных моделей (например, п. 4 GPL указывает:«Вы не можете воспроизводить, распространять или модифицировать Программу иначе как на условиях лицензии GPL»), что снижает их эффективность. Пытаясь подстроить российское законодательство под одну модель, мы можем создать помехи для применения другой модели и т.д.

Сказанное, отнюдь не означает, что «свободные лицензии» не должны существовать в рамках российского права. Само их появление является свидетельством наличия очевидной общественной потребности в правовом инструменте, позволяющим распоряжаться правом в упрощенном порядке. Однако не стоит считать, что простой перенос конструкций, созданных в рамках иной правовой системы на почву российского права, позволит дать такой инструмент. Проведенный анализ показывает, что существует немало проблем с имплементацией соответствующих моделей, требующих определенных корректировок как законодательства, так и (в большей степени) самих типовых лицензий (нелишне заметить, что в странах континентального права имплементация «свободных лицензий» шла именно по пути их приспособления к праву соответствующих стран). Хотя эти проблемы не стоит считать нерешаемыми, в то же время нужно осознавать, что если главной целью внедрения «свободных лицензий» является предоставление обществу простого инструмента, позволяющего распоряжаться правами, то формирование громоздкого механизма реализации «свободных лицензий» в попытке обойти нестыковки с континентальной системой права, вряд ли можно считать успехом в плане выполнения указанной задачи. Логичнее использовать те же идеи, но реализовать их в формах, более приемлемых для российского права. При подготовке проекта изменений в Гражданский кодекс было предложено ввести еще один механизм, позволяющий достичь тех же целей, что и «свободные лицензии», но не требующий снятия многочисленных коллизий с существующими правовыми нормами. Фактически, данный механизм может начать работу непосредственно с момента принятия предложенных поправок. Мы предложили внести в ст. 1233 ГК РФ п. 6, устанавливающий возможность правообладателя сделать заявление опредоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности на определенных им условиях и в течение указанного им срока. Важно, чтобы правообладатель не мог отозвать сделанное заявление в течение указанного срока и не мог изменить условия использования произведения или объекта смежных прав в сторону сужения. Такое заявление может быть сделано, например, на сайте Роспатента, сайтах самих правообладателей, аккредитованных организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами и т.д. Предложенная в проекте изменений в Гражданский кодекс модель самоограничения права на основе относительно простой модели дать возможность правообладателю гибкость в установлении условий использования, обеспечив защищенность интересов как правообладателя, так и пользователя. При этом появляется возможность признания прав, приобретенных на предшествующих этапах по различным зарубежным моделям «свободных лицензий» и отсутствует необходимость перестраивать существующее законодательство.

Таким образом, предложенная в проекте поправок модель позволяет достичь тех же целей, что и модели, построенные на системах «свободных лицензий», но наиболее безболезненным путем. В то же время, хотелось бы подчеркнуть, что она никак не влияет на возможность реализации в российском праве и «свободных лицензий», построенных на договоре. Это лишь дополнительный инструмент, позволяющий расширить возможности правообладателя. Решение же вопросов имплементации «свободных лицензий» может идти параллельно и многое в проекте изменений в ГК РФ для этого уже сделано. Главное, чтобы такие изменения осуществлялись осознанно, учитывая существующие проблемы и получаемые возможности, а не исключительно в силу желания следовать чужому примеру.