Обязательное предложение о покупке акций, в случае приобретения в АО 30 и более процентов акций (Mandatory Tender Offer) /А. Мадин/

Zakon.kz

А. Мадин, партнер, юридическая фирма «ORIS»

Автор отмечает, что в период мирового финансового кризиса количество сделок по слияниям и поглощениям («M&A») увеличилось в связи с тем, что возможности долгового финансирования или привлечения денег на рынках капитала в целях дальнейшего развития бизнеса существенно уменьшились.

Аналогичная ситуация наблюдается в Казахстане. В сделках M&A наиболее распространенным способом является приобретение акций/долей участия в юридических лицах, нежели приобретение имущества находящегося на балансе данных юридических лиц. При приобретении 30% и более процентов голосующих акций общества («АО»), покупатель обязан соблюдать процедуру по предоставлению предложения другим акционерам о покупке их акций, установленную Законом РК «Об акционерных обществах» (Закон об АО).

Обязательное предложение о покупке акций, в случае приобретения в АО 30 и более процентов акций

(Mandatory Tender Offer)

Обязательное предложение о покупке акций, в случае приобретения в АО 30 и более процентов акций (Mandatory Tender Offer) /А. Мадин/, фото - Новости Zakon.kz от 05.06.2012 01:14 А. Мадин, партнер, юридическая фирма «ORIS»

В Законе об АО данная процедура описана следующим образом: Лицо, самостоятельно или совместно со своими аффилиированными лицами («Покупатель») имеющее намерение приобрести на вторичном рынке ценных бумаг 30% и более процентов голосующих акций (таким образом, требование об обязательном предложении не распространяется в случае приобретения производных ценных бумаг на акции общества (например, депозитарных расписок) общества, либо иное количество голосующих акций, в результате приобретения которого данному лицу самостоятельно или совместно с его аффилиированными лицами будет принадлежать 30% и более процентов голосующих акций (блокирующий пакет акций) (потенциально такой пакет акций можно назвать «контрольным», т.к. предоставляется право определять решения, принимаемые акционерным обществом (пп. 5), ст. 1 Закона об АО), обязано направить уведомление об этом в общество и в уполномоченный орган (КФН) в установленном им порядке. Уведомление должно содержать сведения о количестве приобретаемых акций, предполагаемой цене покупки и иные сведения, определенные нормативными правовыми актами уполномоченного органа /1/. При этом уведомление должно быть направлено обществу и КФН не позднее, чем за 10 дней до начала предполагаемого периода приобретения акций /2/. Соответственно, у большинства покупателей возникает вопрос, что является периодом приобретения акций? Точного ответа на этот вопрос никто не может дать. Поэтому это положение остается открытым для обсуждений и толкования. Мы считаем, что датой приобретения акций следует признавать дату зачисления приобретаемых акций на лицевой счет Покупателя у регистратора. Обращаем внимание, что на практике встречаются случаи, когда при приобретении блокирующего пакета акций, покупатель не уведомлял КФН. Соответственно не уведомление КФН о планируемом приобретении акций является несоблюдением установленного порядка приобретения акций, и влечет ответственность. Если покупатель уже приобрел на вторичном рынке ценных бумаг блокирующий пакет акций, то в течение 30 дней со дня приобретения, он обязан опубликовать в СМИ предложение остальным акционерам продать принадлежащие им акции общества. В случае если сделка касалась акций публичной компании, то предложение акционерам должно быть опубликовано на корпоративном веб-сайте (т.е. на сайте общества). Акционер вправе принять предложение о продаже принадлежащих ему акций в срок не более 30 дней со дня опубликования предложения /3/. При этом на практике также встречаются случаи, когда при приобретении Блокирующего пакета акций, Покупатель не делает предложение остальным акционерам продать принадлежащие им акции общества. Причины этому бывают разные, например, отсутствие информации о необходимости предоставления оферты другим акционерам, отсутствия возможности выкупа акций у других акционеров. Однако, не уведомление АФН о планируемом приобретении акций или не предоставление предложения о продаже акций другим акционерам в случае приобретения 30% и более акций общества, является несоблюдением установленного порядка приобретения акций, и влечет ответственность, описываемую ниже.

Оферта

Акцепт

Предложение акционерам о продаже принадлежащих им акций должно содержать данные о лице и его аффилиированных лицах, которые приобрели 30% и более процентов голосующих акций общества, включая имена (наименования), места жительства (места нахождения), количество принадлежащих им акций, и о предлагаемой цене приобретения акций /4/. Данная цена определяется следующим образом: Если имуществом, рыночную стоимость которого необходимо определить, являются ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, то при определении их рыночной стоимости учитываются сложившиеся на таком рынке цены по сделкам с такими ценными бумагами или цены спроса и предложения на такие ценные бумаги. Если имуществом, рыночную стоимость которого необходимо определить, являются акции самого общества, то при определении их рыночной стоимости также учитываются размер собственного капитала общества, перспективы его изменения в соответствии с планами развития общества и иные факторы, которые сочтет важными лицо, определяющее рыночную стоимость /5/. На практике при предоставлении оферты зачастую возникают споры, связанные с тем, как определить цену предложения. В особенности проблемы возникают при наличии в обществе простых и привилегированных акций, когда Покупатель приобретает только простые акции, но свою оферту обязан делать не только держателям простых акций, но и привилегированных.

В случае получения письменного согласия акционера о продаже принадлежащих ему акций, лицо, опубликовавшее предложение о приобретении, обязано в течение 30 дней оплатить акции. Данное требование является не всегда применимым и исполнимым (а значит, разумным), т.к. при приобретении Блокирующего пакета акций Покупатель делает юридическую экспертизу (due diligence) общества, и титула собственности на продаваемые акции. Соответственно если Покупатель получил акцепт на свою оферту, то у него должно быть достаточное время на проверку полномочий продавца на продажу акций, прав собственности на акции, и получение согласований от уполномоченных государственных органов, в случае необходимости (например, если общество является недропользователем, необходимо получить разрешение и отказ от преимущественного права покупки, что занимает существенное время), обсуждение договора купли-продажи акций. Поэтому не всегда покупателю удается оплатить акции в течение 30 дней, с даты получения письменного согласия акционера о продаже принадлежащих ему акций.

Пользуясь случаем, отметим также то, что совершенно справедливо указывает профессор Карагусов Ф.С., что «при принятии своих инвестиционных решений эти инвесторы полагаются на доступную для них информацию о статусе и финансово-экономическом положении эмитента и преследуют лишь одну цель - возврат их инвестиций с доходом. Это требует того, чтобы хозяйственная деятельность корпораций была правомерной и эффективной, а необходимая для акционеров и инвесторов информация была доступной, достоверной и полной. Достижение этой цели и представляет основную направленность корпоративного законодательства» /6/. Это мнение вполне подтверждает то обстоятельство, что в случае предоставления оферты об обязательном предложении, акционеры потенциально желающие продать свои акции должны получать более полную информацию от покупателя, в том числе о дальнейших планах такого покупателя в отношении компании (так, если планы такого покупателя не соответствуют интересам или радикально отличаются от интересов акционеров, то такие акционеры скорее всего предпочтут продать свои акции, чем совместно владеть компанией).

Кроме того, по мнению профессора Карагусова Ф.С. обязательное предложение о покупке акций, в случае приобретения в АО 30% и более акций является одним из инструментов защиты прав миноритарных акционеров, так, «особое внимание Закон об АО уделяет регулированию права акционера на выход из общества» /7/. При этом профессор Карагусов Ф.С. также подтверждает, что «несмотря на существование этих и других мер по защите прав миноритариев, надлежащий баланс интересов еще не обеспечивается в Казахстане на необходимом уровне» /8/. Поэтому мы считаем важным также, учитывать зарубежный опыт в регулировании вопроса Mandatory Tender Offer (обязательного предложения о покупке акций), который также кратко рассматривается в настоящей статье.

Ответственность за нарушение процедуры. При несоблюдении установленного порядка приобретения акций, лицо, владеющее 30% и более процентами голосующих акций общества, обязано произвести отчуждение неаффилиированным с ним лицам часть акций принадлежащих ему и превышающих 29% голосующих акций общества. Заинтересованные лица вправе обратиться в суд с иском о понуждении к совершению такой сделки. При отсутствии покупателей эти акции выкупаются обществом /9/. Считаем, что требование по уменьшению пакета акций до 29% не достигает полностью цель - уменьшение пакета акций (прим. автора, если это было целью). Это связано с тем, что имея 29% голосующих акций можно блокировать решения, принимаемые квалифицированным большинством (т.к. для блокировки достаточно иметь 25% + 1 акцию). Поэтому считаем целесообразным внесение изменений в Закон об АО в части требования произвести отчуждение неаффилиированным с Покупателем лицам части принадлежащих ему акций, превышающей 25% процентов голосующих акций общества. В таком случае будет больше мотивации не нарушать законодательство, т.к. Покупатель может лишиться возможности блокировать решения, принимаемые квалифицированным большинством голосов акционеров общества.

Законодательством не регулируются сроки, когда Покупатель нарушивший процедуру приобретения Блокирующего пакета акций обязан произвести отчуждение акций, превышающих 29%. Следовательно, покупатель будет владеть блокирующим пакетом акций до тех пор, пока не найдет покупателя на отчуждаемый пакет, либо заинтересованные лица не обратятся в суд с иском о понуждении к отчуждению акций. При этом, учитывая, что покупатель вправе обжаловать исковые требования заинтересованного лица, фактически вступление решения об отчуждении акций может затянуться на срок до 5-6 месяцев, а то и более длительный срок. Поэтому представляется возможным установить сроки для покупателя на отчуждение акций не аффилиированным лицам. Например, не позднее 6 месяцев, с даты нарушения процедуры приобретения Блокирующего пакета акций. Согласно нормативному постановлению Верховного Суда Республики Казахстан, при отсутствии покупателей на акции, которые должны были быть отчуждены третьим, не аффилиированным с покупателем лицам, такие акции выкупаются обществом. В данном случае на практике возникают вопросы, по какой цене должен проводиться такой выкуп, т.к. из-за этого возникают судебные споры между обществом и покупателем. Также существует проблема, связанная с тем, что у общества может не быть средств на выкуп данных акций, либо общество планирует направить имеющиеся деньги на развитие общества, а не на выкуп акций. Кроме того, на практике затруднительно обязать общество выкупить часть акций у покупателя, если покупатель контролирует Совет директоров и исполнительный орган общества (т.к. фактически выкуп акций будет осуществляться руководителем исполнительного органа общества). В связи с вышеизложенным, целесообразным также является возможность выкупа акций не только со стороны общества, но и введение возможности на выкуп превышающего пакета акций другими акционерами (не аффилиированными с покупателем), по рыночной стоимости или по цене последнего приобретения блокирующего пакета акций, в зависимости от того, какая из данных величин является наименьшей. Полагаем, что данная мера увеличить мотивацию для покупателей соблюдать законодательство в отношении порядка приобретения акций общества.

Обращаем внимание, что в течение периода пока покупатель не продал часть своих акций не аффилиированным лицам или обществу, покупатель через блокирующий пакет акций может влиять на деятельность общества. Поэтому для устранения возможности влиять на деятельность общества, предлагается ввести ограничение на голосование покупателем акциями, превышающими 25% голосующих акций общества. Данная мера будет действовать превентивно против покупателей-нарушителей. Акционер общества, подавший заявление в ответ на предложение о продаже принадлежащих ему акций, вправе в судебном порядке обжаловать отказ лица, опубликовавшего это предложение, от покупки акций /10/. При этом покупатель имеет право обжаловать исковые требования заинтересованного лица. В связи с этим, фактически вступление решения об отчуждении акций может затянуться на срок до 5-6 месяцев. Нарушение установленного законодательством Республики Казахстан порядка совершения сделок с ценными бумагами - влечет штраф на физических лиц в размере от 50 до 100 МРП, на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей - в размере от 100 до 200 МРП, на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, - в размере от 200 до 300 МРП, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, - в размере от 400 до 500 МРП /11/.

Зарубежный опыт

Интересен также зарубежный опыт регулирования обязательного предложения о покупке акций (Mandatory Tender Offer).

Так, в Гонконге необходимо делать обязательное предложение о покупке акций, если покупатель приобретает 30% и более голосующих акций компании. Кроме того, если покупатель уже владеет пакетом акций в пределах 30-50%, то любая последующая покупка 2% акций в течение любого 12-месячного периода требует предоставление обязательного предложения о покупке акций всем другим акционерам. Цена предложения за акции должна быть не менее наивысшей цены, заплаченной покупателем за акции в последние 6 месяцев до даты подачи обязательного предложения /12/.

В свою очередь в России обязательное предложение делается всем акционерам ОАО по продаже ими голосующих акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, в случае если покупатель приобретает более 30%, более 50% и более 75% акций компании. Также обращаем внимание, что оферта Покупателя также может содержать информацию, которая, по мнению покупателя, может быть важна для акционеров (потенциальных продавцов), например, планы покупателя по развитию компании и по сотрудникам компании. Минимальная цена покупки акций в России определяется как: средневзвешенная цена за акции согласно котировкам на фондовой бирже за последние шесть месяцев; если акции не обращаются на организованном рынке, или торгуются менее шести месяцев, то цена определяется на основании оценки независимого оценщика; или максимальная цена, которую покупатель заплатил или согласился заплатить за аналогичные акции в последних 6 месяцев /13/.

В Великобритании обязательное предложение делается, если покупатель (1) приобретает долю в голосующих акциях (включая, опционы, деривативы или другие инструменты) в размере 30% и более процентов, или (2) уже владеет пакетом в размере 30-50% от голосующих акций, и покупает дополнительные акции компании. Что касается, цены предложения, то она должна быть не менее наивысшей цены, заплаченной покупателем за последние 12 месяцев до подачи предложения /14/.

Литература

1. П. 1 ст. 25 Закона об АО.

2. П.1 постановления Правления Национального Банка Республики Казахстан от 23 октября 2003 года № 361 «О порядке приобретения на вторичном рынке ценных бумаг тридцати и более процентов голосующих акций общества».

3. П. 3 ст. 25 Закона об АО.

4. Важно отметить, что в других странах допускается предоставление оферты, выраженной не только в деньгах, но и в виде акций покупателя, или в сочетании обоих вариантов (например, в Канаде, Германии, Гонконге). В Великобритании также допускается предоставление долговых нот (loan notes), конвертируемых бондов, варрантов (см. PLC Cross-border Mergers and Acquisitions Handbook 2010/11).

5. Пункт 2 ст. 69 Закона об АО.

6. Карагусов Ф.С. «Основы корпоративного права и корпоративное законодательство Республики Казахстан. Издание второе дополненное», Алматы, 2011, С. 19.

7. Карагусов Ф.С. «Основы корпоративного права и корпоративное законодательство Республики Казахстан. Издание второе дополненное», Алматы, 2011, С. 300.

8. Карагусов Ф.С. «Основы корпоративного права и корпоративное законодательство Республики Казахстан. Издание второе дополненное», Алматы, 2011, С. 302.

9. Пункт 10 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 28.12.2009 г. № 8 «О применении законодательства об акционерных обществах».

10. Пункт 4 ст. 25 Закона об АО.

11. Ст. 195 Кодекса об административных правонарушениях.

12. Paul Chow and Antony Dapiran, Davis Polk & Wardwell, PLC Cross-border Mergers and Acquisitions Handbook 2010/11.

13. Anton Rogoza and Matvey Kaploukhiy, Goltsblat BLP, PLC Q&A guide to public mergers and acquisitions law in the Russian Federation, 2010/11.

14. William Charnley, James Trentham and Michelle Wyatt, Mayer Brown International LLP, PLC Cross-border Mergers and Acquisitions Handbook 2010/11.