Состоялась международная научнопрактическая конференция «Гражданское право и предпринимательство»

Конференция была посвящена 90-летию видного казахстанского ученого-цивилиста Бориса Владимировича Покровского и 20-летию юридической фирмы «Зангер».  Организаторами  этого очередного юридического форума стали НИИ частного права, Deutsche Gesellschaft fuer Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH (Германское общество по международному  сотрудничеству)*, юридическая фирма «Зангер» и Казахстанский международный арбитраж. В работе приняли участие ведущие юристы республики, а также дальнего и ближнего зарубежья - Германии, России, Украины, Молдовии, Узбекистана, Таджикистана,  Азербайджана,  Грузии, Кыргызской Республики. С вступительным словом к участникам обратился ректор Каспийского общественного университета, кандидат исторических наук, профессор С. Алимов.

* В рамках программы проекта «Содействие правовой государственности в странах Центральной Азии»

Позвольте поздравить всех гостей и участников конференции с открытием очередной Международной научно-практической конференции, проводимой в рамках ежегодных цивилистических чтений, на тему «Гражданское право и предпринимательство». Эта конференция является логическим продолжением мероприятий, осуществляемых в рамках достаточно известной и популярной среди специалистов в области гражданского права формы научного общения - ежегодных цивилистических чтений, проводимых в целях содействия дальнейшему развитию отечественной цивилистической науки.

Данная конференция посвящена 20-летию юридической фирмы «Зангер», бессменного спонсора и организатора цивилистических чтений, и 90-летию известного цивилиста, одного из старейших сотрудников НИИ частного права Бориса Владимировича Покровского, внесшего огромный вклад в развитие гражданско-правовой науки Казахстана и воспитавшего не одно поколение цивилистов.

Я очень рад, что конференция в очередной раз собрала большое количество участников, что свидетельствует о живом интересе научной общественности, и прежде всего молодых ученых к науке гражданского права. Я хотел бы искренне поприветствовать и поблагодарить всех участников и гостей сегодняшней конференции.

В первую очередь я хотел бы поприветствовать гостей, которые прибыли из дальнего и ближнего зарубежья, в том числе из Германии, Украины, России, Молдовы, Кыргызской Республики, Узбекистана, Азербайджана и Таджикистана.

Не первый раз участвуют в наших конференциях Кузнецова Наталья Семеновна - профессор кафедры гражданского права Киевскогонационального университета им. Тараса Шевченко, академик Национальнойакадемии правовых наук Украины, заслуженный деятель науки и техникиУкраины, доктор юридических наук (Украина);Гонгало Бронислав Мичиславович- руководитель Уральского отделения (филиала) ГОУ ВПО «Российская школа частного права (институт)», заведующий кафедройгражданского права Уральской государственной юридической академии, доктор юридических наук, профессор (Россия); Эльчин Юсуб - член Коллегии адвокатов Азербайджанской Республики, эксперт проекта ГИЦ «Поддержка судебно-правовых реформ на Южном Кавказе» (Азербайджан); Евгения Курзински-Сингер - Dr. iur., старший научный сотрудник Института сравнительного правоведения и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург, Германия).

В этом году впервые принимают участие в ежегодных цивилистических чтениях такие известные ученые, как Попондопуло Владимир Федорович - заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, профессор. Впервые мы приветствуем на нашей конференции Băieşu Sergiu - заведующего кафедрой гражданского права Молдавского Государственного Университета,  доктора права (Молдова); Рыбалкину Антонину Дмитриевну - судью Бишкекского городского суда (Кыргызская Республика); Лисица Валерия Николаевича - заведующая кафедрой правоведения экономического факультета Новосибирского национального исследовательского государственного университета, старшего научного сотрудника сектора гражданского права и процесса Института философии и права СО РАН, кандидат юридических наук, доцент (Новосибирск, Россия).

Участие наших уважаемых ученых из Таджикистана и Узбекистана уже стало традиционным для наших конференций. Сегодня мы приветствуем Менглиева Шомурата Менглиевича - профессора кафедры международного праваТаджикского национального университета, доктора юридических наук;Носирова Хуршеда- заведующего кафедрой гражданского права Таджикско-Российского славянского университета, кандидата юридическихнаук;Асьянова Шамиля Муратовича- директора Центра изучения правовых проблем, кандидатаюридических наук, доцента (Узбекистан); Назарова Юсуфа Базаровича- профессора гражданского права юридического факультета Ташкентского государственного университета им. Мирзо Улугбека, доктора юридических наук.

Всех наших гостей мы благодарим за то, что они в своем жестком рабочем графике нашли время для участия в конференции, а также за предоставленную возможность обменяться мнениями по актуальным вопросам гражданского права и гражданского законодательства.

Отдельно я приветствую всех представителей судебных и правоохранительных органов, юридических и иных компаний, представителей вузов, всех преподавателей, аспирантов и студентов!

Особую благодарность, конечно, мы выражаем Мамонтову Николаю Ивановичу - судье Верховного Суда Республики Казахстан.

Отдельно я хотел бы поблагодарить и поприветствовать участников конференции, являющихся не только нашими коллегами, но и близкими друзьями. И в первую очередь доктора права, профессора Бременского университета, почетного профессора КазГЮУ господина Рольфа Книпера и господина Ладо Чантурия - профессора Тбилисского государственного университета и Кильского университета, доктора права (Германия), которые приняли участие в организации и проведении практически всех конференций, проводимых в рамках ежегодных цивилистических чтений.

Особую благодарность за организацию и участие в конференции хочется выразить Йоргу Пуделька - директору программы Германского общества по Международному сотрудничеству (GIZ) «Содействие правовой государственности в странах Центральной Азии», являющегося бессменным соорганизатором практически всех наших конференций в рамках ежегодных цивилистических чтений начиная с 1999 года.

В организации конференций ежегодно участвуют сотрудники Научно-исследовательского института частного права Каспийского общественного университета. Также хотел бы выразить благодарность соорганизаторам конференции со стороны Казахстана - юридической фирме «Зангер» и Казахстанскому международному арбитражу.

Информационная поддержка сегодняшней конференции оказывается справочно-правовой системой «ЮрКлуб».

Тема сегодняшней конференции «Гражданское право и предпринимательство», имеет релевантность для сегодняшнего Казахстана и гражданского права особенно, поскольку в Казахстане в настоящее время разрабатывается так называемый Предпринимательский (хозяйственный) кодекс. Идея связана с концепцией предпринимательского права и различным пониманием его места в системе права.

Нужен ли нам сейчас Предпринимательский кодекс? Вот вопрос, над которым дискутируют ученые, практики, правительство в Казахстане.

В период становления правовой системы Казахстана и в дальнейшем, особенно в период разработки проекта Гражданского кодекса, в различных высказываниях научных и практических работников проводилась мысль о необходимости издания наряду с Гражданским кодексом также и Хозяйственного кодекса. Высказывания подобного рода появились много десятилетий тому назад - в период полного господства централизованного приказного управления хозяйством - и были направлены на оправдание и укрепление этой системы. Авторы идеи создания Хозяйственного кодекса наряду с Гражданским доказывали, что экономика страны должна строиться не на отношениях равенства и взаимозависимости хозяйствующих субъектов, регулируемых гражданским правом, а на отношениях подчинения хозяйствующих субъектов спускаемым сверху указаниям и плановым заданиям. Поэтому Гражданскому кодексу отводилась лишь область отношений с участием граждан, а вся остальная экономическая сфера должна была регулироваться придуманным авторами Хозяйственным кодексом, проекты которого активно готовились. Но прежняя экономическая система рухнула и почва для подготовки Хозяйственного кодекса, противопоставляемого Гражданскому кодексу, исчезла.

Казахстанская наука гражданского права, возникшая в 30-х годах прошлого века параллельно со становлением отечественного юридического образования, имеет не столь давнюю, но тем не менее славную историю. У истоков гражданско-правовой науки стояли видные ученые цивилисты, одновременно являющиеся яркими и талантливыми преподавателями: М.А. Ваксберг, Г.М. Степаненко, А.И. Беспалова, Б.В. Покровский, И.Д. Фондаминский, М.Г. Масевич, Ю.Г. Басин, Б.Б. Базарбаев и многие др., внесшие неоценимый вклад в становление и развитие отечественной науки гражданского права. Труды этих ученых, публиковавшиеся в то время ведущими всесоюзными издательствами, не потеряли своей актуальности и сегодня.

Значительный прорыв в отечественной гражданско-правовой науке был сделан в годы обретения Казахстаном независимости. Законодательное обеспечение экономических преобразований в Казахстане в это время было невозможно без участия правовой науки. В Казахстане за годы независимости сложилась школа гражданского права, широко известная в ближнем и дальнем зарубежье. Были разработаны теории вещного права, гражданско-правового договора, субъектов и объектов гражданских прав, защиты гражданских прав.

Практически с нуля в Казахстане была создана школа международного частного права.

Силами ученых цивилистов, прежде всего сотрудников Научно-исследовательского института частного права, был создан Гражданский кодекс, при их участии подготовлено более 80 проектов законодательных актов, заложивших основу рыночной экономики. В настоящее время Научно-исследовательский институт частного права КОУ является единственным в Казахстане научным центром цивилистики, широко известным своими достижениями в области гражданского права, международного частного права и арбитражного (третейского) права, имеющим в своем составе внушительный штат докторов и кандидатов наук по указанным специальностям.

Сотрудники института участвуют в проведении фундаментальных и прикладных научных исследований по проблемам гражданского и международного частного права, финансируемых за счет грантов Фонда науки, а также осуществляют самостоятельные научные исследования по отдельным направления и институтам гражданского, предпринимательского, инвестиционного и международного частного права.

Сегодня можно с уверенностью сказать, что правовая система независимого Казахстана создана, теперь стоит задача ее совершенствования, сохранения заложенных в ней принципов рыночной экономики. И самая главная задача - это осмысление пройденного пути, создание теоретических основ гражданского права Республики Казахстан - правовой основы сохранения и развития рыночных отношений в Казахстане.

Надеюсь, что выводы и рекомендации сегодняшней конференции будут способствовать дальнейшему совершенствованию гражданского законодательства наших стран, развитию науки гражданского права и помогут убедить сторонников предпринимательского права не делать ошибочных шагов, которые могут привезти к законодательному кризису в стране.

Желаю плодотворной работы всем участникам конференции!

Предлагаем Вашему вниманию ключевые доклады, прозвучавшие на конференции.

Гражданское право и предпринимательство: проблемы теории и практики

М. Сулейменов

Идея проведения конференции на эту тему возникла внезапно и вынужденно. Эта тема всем цивилистам изрядно надоела, потому что дискуссия о понятии предпринимательского права длится уже не один десяток лет, и аргументы сторон стали уже напоминать хождение по кругу.

И эта тема в Казахстане была бы навечно закрыта, если бы не появилась вдруг эта не вытекающая из развития законодательства Казахстана, основанная на заведомо ложных посылках представителей «хозяйственного права» идея создания Предпринимательского (Хозяйственного) кодекса.

И опять нам приходится повторять уже сотни раз высказанные аргументы, опять тратить силы на совершенно бессмысленную борьбу за утверждение совершенно очевидных истин. Обидно, ей-богу.

Но что делать, приходится опять возвращаться к опровержению уже давно опровергнутых и дискредитировавших себя положений.

Опять о концепциях предпринимательского права

Существует три основные точки зрения на предпринимательское право.

1. Предпринимательское право является самостоятельной отраслью права. Сторонники этой точки зрения являются последователями так называемой «концепции хозяйственного права», разработанной под руководством академиков России и Украины В.В. Лаптева и В.К. Мамутова. Эта концепция исходила из однородности отношений в сфере народного хозяйства - властно-управленческих (по вертикали) и договорных (по горизонтали) - и была направлена на оправдание планово-административной системы хозяйствования. Данная концепция потерпела полное фиаско с крахом административно-командной системы и переходом стран бывшего СССР на рыночные рельсы. Тем не менее сторонники этой концепции пытаются с помощью ее перестройки и мимикрии как-то приспособиться к новым рыночным реалиям /Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М.: Юристь, 1997; его же. Некоторые проблемы предпринимательского (хозяйственного) права. Государство и право. 2005. № 5. С.102-110; Мамутов В.К. Сближение современных систем современности правового регулирования хозяйственной деятельности. Государство и право. 1999. № 1; его же. Юридическую науку - на решение проблемы содействия развитию экономики. В сб. Мамутов В.Н. Хозяйственное право. Избранные труды. Екатеринбург: Бизнес, менеджмент и право, 2008. С.106-136/, и кое-где им это удается, например, в Украине.

Сторонники этой точки зрения исходят из того, что предпринимательское (хозяйственное) право есть совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения.

2. Предпринимательское право является частью гражданского права. Эта концепция прямо противоположна концепции хозяйственного права как самостоятельной отрасли права и имеет широкое хождение и в учебной /Коммерческое право. Учебник. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб. Изд-во СПб. С-Петербургского унив-та, 1997. С.22; Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). Курс лекций. М.: Изд. группа Норма-Инфра-М, 1998. С.3-4; Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2000. С. 12; Гражданское право. Том 1. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы, 2000. С. 19-20/, и в научной литературе /Дозорцев В.А. Проблемы совершенствования гражданского законодательства РФ при переходе к рыночной экономике. Государство и право. 1994. № 1. С.27: Рахмилович В.А. О достижениях и просчетах нового ГК РФ. Государство и право. 1996. № 4. С.119-121: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. - СПб. Изд-во С-Петерб. ун-та, 1994. С.20: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1997. С.98-102/.

Эта концепция для меня как цивилиста, несомненно, более симпатична. Действительно, нормы предпринимательского права в большинстве своем входят в гражданское право и являются гражданско-правовыми нормами. Однако эта концепция не учитывает того несомненного единства хотя бы по сфере регулирования, которое существует между гражданско-правовыми и административно-правовыми нормами, регулирующими предпринимательскую деятельность.

В.Ф. Попондопуло рассматривает предпринимательское (коммерческое) право в качестве функциональной подотрасли гражданского права в отличие от предметных подотраслей, выделяемых по содержанию регулируемых отношений (вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право) /Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. Учебник. 2-е изд. М., 2006. С. 26/.

Обычно публичные предпринимательские нормы представители этой концепции объявляют административными, но не предпринимательскими, или доказывают, что публично-правовое регулирование предпринимательства не требует оформления специальной правовой отрасли, поскольку соответствующие нормы права имеют разноотраслевой характер.

В последние годы В.Ф. Попондопуло значительно скорректировал свою позицию. Помимо коммерческого права как подотрасли гражданского права, которое он называет «частное коммерческое право», он выделяет теперь «публичное коммерческое право» как составную часть публичного права, куда относятся все нормы о государственном регулировании, контроле и надзоре в сфере предпринимательства /Попондопуло В.Ф. Природа коммерческого (предпринимательского) права. В сб.: Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: Сб. науч. . Санкт-Петербург, гос. ун-т, Юрид.фак. Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло и О.Ю. Скворцова. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 11/.

Отсюда остается сделать только один шаг: объединить частное коммерческое право и публичное коммерческое право в одну отрасль, которая, естественно, может быть только комплексной отраслью, ибо позицию сторонников «хозяйственного права» В.Ф. Попондопуло как истинный цивилист разделять не может.

Но нет, этого шага В.Ф. Попондопуло не делает. Далее он делает удивительное заключение: «В своей совокупности нормы частного и публичного права, регулирующие осуществление и публичную организацию предпринимательской деятельности, составляют коммерческое законодательство».

Непонятно, как нормы права могут в совокупности составлять нормы законодательства. Это понятия неразрывно связанные, но все же разные. Законодательство - это источник права (или форма права), и смешивать систему права и систему законодательства недопустимо.

Надо было ответить на вопрос: составляют ли частное коммерческое право и публичное коммерческое право единую совокупность правовых норм коммерческого права? Если нет, то почему? Почему существуют частное коммерческое право и публичное коммерческое право и почему нет коммерческого права, их объединяющего?

А то, что существует коммерческое (предпринимательское) законодательство, - это факт бесспорный, признаваемый представителями всех концепций предпринимательского права.

В.Ф. Яковлев утверждает, что гражданское право в той его части, в какой оно регулирует отношения с участием предпринимателей, и есть предпринимательское право. Другое дело, пишет он, что предпринимательская деятельность регулируется не только гражданским правом. В процессе осуществления предпринимательской деятельности предприниматель вступает в отношения, регулируемые также трудовым правом, налоговым правом, природно-ресурсным законодательством и т.п. Таким образом, предпринимательское право в целом представляет собой конгломерат норм различных отраслей права. Ведущее место в регулировании предпринимательской деятельности принадлежит гражданскому праву /Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М.: МАИК Наука. Интерпериодика, 2003. С. 33-34/.

Но какова правовая природа этого «конгломерата норм»? Какое место занимает он в системе права?

Трудно избавиться от мысли, что эти рассуждения В.Ф. Яковлева очень напоминают обоснование концепции предпринимательского права, которая будет представлена следом. Можно сравнить.

3. И, наконец, третья концепция: предпринимательское (хозяйственное, коммерческое, торговое) право является комплексной отраслью права /Коммерческое (торговое) право. Учебник. Под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002. С. 37-40; Белых B.C. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М.: TK Велби. Изд. Проспект, 2005. С. 32; Предпринимательское право Российской Федерации. Отв.ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Юность, 2006. С. 42-43 (автор главы П.Г. Лахно); Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. Краткий курс: Учебное пособие. М.: Кнорус, 2008. С. 19-24; Мороз С.П. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. Алматы: Изд. Бастау, 2009. С. 10.; Предпринимательское право России: Учеб. Отв. ред. B.C. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 26; Челышев М.Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского оборота. - Казань: Изд. Казан. гос. ун-та, 2008. С. 46/.

Я тоже придерживаюсь этой точки зрения.

На мой взгляд, предпринимательское право следует понимать двояко. В узком смысле предпринимательское право, несомненно, представляет собой часть гражданского права. Предпринимательская деятельность есть разновидность гражданско-правовой деятельности.

В то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексную отрасль, объединяющую нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, трудового и других).

К вопросу о соотношении понятий «предпринимательское право», «хозяйственное право», «коммерческое право», «торговое право» существуют различные подходы.

Одни ставят знак равенства между этими понятиями /Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. Учеб. M.: Юрист. 2003. С. 39; Ровный В.В. Явление дуализма в праве и его сущность. Учеб. пособие. Иркутск, 1999. С. 31/.

Другие рассматривают коммерческое право как составную часть предпринимательского права; та часть, которая осуществляет регулирование коммерческого оборота /Белых B.C. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М.: TK Велби, Изд. Проспект, 2005. С. 59/.

К.К. Лебедев рассматривает предпринимательское и коммерческое право как единую отрасль права, но при этом коммерческое право считает подотраслью предпринимательского и коммерческого права /Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). СПб.: Изд. «Юридический центр Пресс», 2002. С. 136/.

А.Г. Быков считает торговое право основой предпринимательского права. Если торговое право носит частный характер, то предпринимательское право сочетает в себе публично-правовые и частноправовые начала /Быков А.Г. Предпринимательское право: проблемы формирования и развития. Вести. Моск. Ун-та. 1993. № 6. Сер. Право. С. 4-6/. Примерно так же оценивает соотношение предпринимательского и коммерческого права В.А. Семеусов /Семеусов В.А. Предпринимательское право. Программа курса. Иркутск, 1996/.

Я считаю, что коммерческое право и торговое право можно рассматривать как синонимы. Коммерческое (торговое) право является частью (подотраслью) предпринимательского права как комплексной отрасли права, и поэтому это тоже комплексное образование.

Теперь я постараюсь обосновать свою точку зрения на предпринимательское право как комплексную отрасль права.

Основные и комплексные отрасли права

Система права состоит, на мой взгляд, из двух пересекающихся структур: главная структура, в которой располагаются основные отрасли права, и вторичная структура, в которой располагаются комплексные отрасли права.

Критерием разграничения основных отраслей права является метод правового регулирования, в соответствии с которым производится деление права на две сферы: публичное право и частное право. В сфере публичного права действует метод власти - подчинения (так называемый императивный метод), в сфере частного права действует метод юридического равенства сторон (так называемый диспозитивный метод). Соответственно различаются публично-правовые и частноправовые отрасли права.

К публично-правовым отраслям относятся: конституционное право, административное право, финансовое право (в узком смысле слова), уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданско-процессуальное право, уголовное исполнительное право, гражданское исполнительное право, право социального обеспечения.

К частноправовым отраслям права относятся: гражданское право, семейное право, трудовое право (частное трудовое право), международное частное право, частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров).

Системообразующей отраслью публичного права выступает административное право, системообразующей отраслью частного права выступает гражданское право.

Во вторичной структуре права комплексные отрасли формируются из норм основных отраслей права (как публично-правовых, так и частноправовых), поэтому здесь применяются оба метода правового регулирования: и власти - подчинения, и юридического равенства участников правоотношения.

В то же время вторичная структура системы права - это не хаотичный набор комплексных отраслей. Это четко структурированная сфера, в которой комплексные отрасли распределяются в соответствии с системообразующим фактором их выделения.

Мне кажется, системообразующим фактором для формирования комплексных отраслей может выступать определенная сфера деятельности.

Всю нашу общественную жизнь можно, как мне представляется, поделить, как минимум, на четыре сферы деятельности: экономическая, социально-культурная, административно-политическая и экологическая. Границы между ними не являются такими четкими, как в структуре основных отраслей между публично-правовыми и частноправовыми. Несомненно, отрасли экономической сферы находятся в тесной взаимосвязи, взаимодействии и взаимопроникновении с отраслями социально-культурной, административно-политической и экологической сфер. То же можно сказать и об отраслях других сфер. Например, несомненно, что право недропользования относится к экологической сфере деятельности, но в то же время это и предпринимательская деятельность, что находится в экономической сфере деятельности.

Вообще вторичная структура права всегда является более гибкой, более зыбкой и более субъективной системой отраслей, чем основная структура. Основная структура - это стержень права, это то, что выражает сущность права, и она должна всегда оставаться незыблемой. Конечно, с развитием отношений новые отрасли могут в ней появляться, но крайне редко и при условии, что они могут выдержать проверку на отнесение их к публичному праву или частному праву.

Что касается комплексных отраслей, то они более субъективны и отражают необходимость или целесообразность комбинации норм в рамках той или иной комплексной отрасли права. Поэтому вновь возникающие потребности регулирования тех или иных общественных отношений обычно воплощаются в возникновении новой комплексной отрасли права.

В силу значительного субъективизма и прагматичной целесообразности формирования комплексных отраслей права я не стал бы придавать такое уж большое значение предпринимательскому праву, которое пытаются придать ему в юридической литературе. Это довольно искусственное образование (как и все комплексные отрасли права), это вторичная структура, производная от отраслей права, находящихся в структуре основных отраслей права (прежде всего гражданского и административного). Главным и определяющим в нормах предпринимательского права является то, что это нормы гражданско-правовые, административно-правовые, финансово- правовые т.д.

Существование предпринимательского права как комплексной отрасли, находящийся во вторичной структуре, носит сугубо утилитарный, прагматический характер, с тем, чтобы было проще регулировать гражданско-правовые и административно-правовые отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности.

Экономическая сфера деятельности (экономическое право)

Экономические отношения возникают в сфере экономики. Экономика есть хозяйство, совокупность (система) средств, объектов, процессов, используемых людьми для обеспечения жизни, удовлетворения потребностей путем создания необходимых человеку благ, условий и средств существования с применением труда /Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцев Е.Б. Современный экономический словарь. М., 1996. С. 393; Предпринимательское право России: Учеб. Отв. ред. B.C. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 16/.

Экономическая деятельность - деятельность, возникающая в сфере экономики и приводящая к возникновению экономических отношений.

Экономическая деятельность - более широкое понятие, чем понятие производственная деятельность, так как сфера экономики включает не только сферу производства, но также сферы распределения и обращения материальных благ.

Для понимания сущности экономической деятельности можно воспользоваться определением, сформулированным в юридической литературе. Экономическая деятельность - это один из видов общеполезной деятельности, осуществляемой в сфере экономики любыми праводееспособными лицами путем эксплуатации принадлежащего им имущества или путем совершения иных действий в целях достижения каких- либо результатов, связанных с изменением положения этого имущества, и возмещения производимых в связи с этим затрат за счет получаемых доходов /Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). СПб.: Изд. Юридический центр Пресс, 2002. С. 55; Предпринимательское право России. Под ред. B.C. Белых. С. 16/.

К.К. Лебедев выводит экономические отношения из экономической деятельности. Он пишет, что под экономическими следует понимать именно те общественные отношения, которые возникают в связи с экономической деятельностью и опосредуют ее.

Раньше вместо понятия «экономическая деятельность» употреблялось понятие «хозяйственная деятельность». В настоящее время термин «хозяйственная деятельность» иногда употребляется как вид экономической деятельности и означает деятельность хозяйствующих субъектов, направленную на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ и оказание услуг стоимостного характера и ценовой определенности.

В то же время не всякая хозяйственная деятельность является предпринимательской. Хозяйственную деятельность могут осуществлять и лица, не являющиеся предпринимателями. Поэтому предпринимательская деятельность может рассматриваться как вид хозяйственной.

Соотношение между этими понятиями можно выстроить в следующей последовательности (по нисходящей): экономическая деятельность - хозяйственная деятельность - предпринимательская деятельность - коммерческая (торговая) деятельность /Предпринимательское право России. Под ред. B.C. Белых. С. 15-20/.

Хочу напомнить, что выделение экономической сферы деятельности не означает наличие такой же отрасли права - экономического права /Хотя справедливости ради следует отметить, что высказывания о формировании экономического права появляются в литературе (См.: Экономическое право. Хрестоматия. T.1. Под общ. ред. В.И. Видячина. СПб., 2004. С. 8-9; Веленто И.И., Елисеев B.C. Теория экономического права: Учеб. пособие. Мн.: Книжный Дом, 2006). В международном праве наличие в системе права такого образования, как экономическое право, признается многими учеными (Шумилов В.М. Международное экономическое право. Учебно-метод. пособие в 2-х книгах. M.: ООО ИКК ДеКА, 2002; Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. M.: Межд. отн., 2002; Зенкин И.В. Международное экономическое право. Практ. курс. M.: Центр изд. дом, 2006)/. Это одна из сфер деятельности общества, в которой формируются комплексные отрасли права экономического цикла.

Как пишет К.К. Лебедев, в настоящее время российское законодательство строится на позиции непризнания экономических отношений предметом правового регулирования. Это привело к тому, что отношения, складывающиеся при осуществлении экономической деятельности, оказались в системном аспекте разъединенными и включенными в предметы различных отраслей российского права. Однако бюджетные, налоговые, имущественные гражданские, трудовые, природоресурсовые, как бы различны ни были эти отношения по своей структуре и содержанию, все они, поскольку связаны с экономической деятельностью, являются разновидностями экономических отношений.

Естественно, что в силу определенной предметной специфики все названные виды общественных отношений регулируются нормами различных отраслей права, но единая - экономическая - основа этих отношений создает предпосылки для применения к ним некоторых правовых положений, являющихся для них общими /Лебедев К.К. Указ. соч. С. 60/.

В экономической сфере деятельности (экономическое право) можно выделить следующие отрасли права:

а) предпринимательское право;

б) инвестиционное право;

в) финансовое право (в широком смысле слова);

г)  внешнеэкономическое право;

д) промышленное право;

е) транспортное право;

ж) строительное право;

з) аграрное право.

Хочу обратить внимание на то, что характерной чертой экономического права является наличие в его сфере двух типов комплексных отраслей:

1) функциональные комплексные отрасли: предпринимательское право и инвестиционное право. Их особенность заключается в том, что они регулируют отношения во всей экономической сфере деятельности, но в отношении применения одной функции - предпринимательской деятельности или инвестиционной деятельности. То есть эти виды деятельности осуществляются в сферах, регулируемых финансовым правом (в широком смысле слова), промышленным правом, транспортным правом, строительным правом, аграрным правом, внешнеэкономическим правом;

2) предметные комплексные отрасли - применяются каждая в своей сфере отношений: промышленное, транспортное, строительное, финансовое, аграрное, внешнеэкономическое право.

Предмет и метод предпринимательского права

Говоря о предмете и методе предпринимательского права, следует исходить из того, что это комплексная отрасль права. Комплексная отрасль права как вторичная структура не имеет своего предмета и метода. Она регулирует те же отношения, что регулируются нормами основных отраслей права, она использует методы основных отраслей права.

Поэтому в предпринимательском праве четко выделяются отношения, которые регулируются только нормами гражданского права (например, обязательства), которые регулируются только нормами административного права (например, налогообложение, лицензирование, квотирование, регистрация и т.п.). Но есть и такие сферы, где регулирование нормами публичного и нормами частного права переплетается (например, ценообразование, определяемое и централизованно, и положениями договоров).

«Хозяйственники» обычно выделяют три группы отношений, входящих в предмет предпринимательского права: 1) отношения, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности; 2) отношения, складывающиеся при регулировании предпринимательской деятельности; 3) внутрихозяйственные отношения  /Лаптев В.В. Предпринимательское право: Понятие, субъекты. М.: Юристь, 1997. С. 22/.

В современной трактовке это звучит так:

1) предпринимательские имущественные (горизонтальные отношения);

2) предпринимательские управленческие (вертикальные отношения);

3) предпринимательские внутрифирменные (корпоративные отношения) /Мороз С.П. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. Алматы: Изд-во Бастау, 2009. С. 15. (С.П. Мороз, естественно, не относится к «хозяйственникам», она повторила их формулу в современной трактовке)/.

Первая группа отношений (по горизонтали) однозначно регулируется нормами гражданского права, вторая группа (по вертикали) - нормами административного права. Проблемным является вопрос о внутрихозяйственных отношениях, заслуживающий специального рассмотрения.

Нет у предпринимательского права и своих методов. Все измышления хозяйственников о каком-то самостоятельном методе от лукавого. На самом деле есть два метода: метод публичного права - власти - подчинения и метод частного права - равенства участников отношений. Эти методы и применяются в различных комбинациях в предпринимательском праве.

Отношения внутри юридического лица (внутриорганизационные отношения)

Рассмотрим теперь отношения внутри юридического лица.

Прежде всего необходимо определить соотношение понятий «внутрипроизводственные», «внутрифирменные», «корпоративные» отношения.

Одни авторы отождествляют их.

По мнению Т.В. Кашаниной, корпоративное право представляет собой систему норм, каждая из которых специализируется на регулировании конкретной стороны деятельности организации. Можно выделить семь блоков корпоративных норм: 1) учредительные; 2) финансовые; 3) регулирующие все, что связано с ценными корпоративными бумагами; 4) административные (управленческие); 5) трудовые; 6) обеспечивающие социальную работу в корпорации; 7) регулирующие заключение и исполнение договоров. В последнее время все активнее формируется блок корпоративных норм, регулирующих информационные отношения на предприятии, например нормативные положения, касающиеся обеспечения конфиденциальности информации, коммерческой тайны и др. Наметились и контуры блока корпоративных норм процессуального характера /Кашанина Т.В. Корпоративное право. Учебник. М.: Высш. шк., 2006. С. 66/.

В то же время все больше утверждается мысль, что все внутренние отношения в корпоративной организации не сводятся к корпоративным отношениям. Корпоративные отношения - это только такие внутренние отношения, которые связаны с реализацией и защитой внутриорганизационными способами и средствами корпоративных прав /Степанов П.Т. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права. Автореф. дисс. … кандидата юрид. наук. М.: 1994/.

В.С. Белых отмечает, что внутрифирменные отношения неоднородны. К ним он относит отношения, складывающиеся по поводу правового статуса самого предприятия (организации), его структурных подразделений (цехов, отделов и др.); отношения принадлежности имущества структурным подразделениям предприятия, в том числе представительствам и филиалам; отношения между структурными подразделениями предприятия; внутрифирменные управленческие отношения; отношения, связанные с правовым статусом учредителей (участников); организация правовой работы на предприятии /Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М.: ТК Велби. Изд. Проспект, 2005. С. 49-50/.

Тем не менее в своей более поздней работе В.С. Белых назвал все эти отношения корпоративными отношениями. Причем он предлагает разделить их на горизонтальные (имущественные, личные, неимущественные) и вертикальные (организационно-управленческие), а также внутрихозяйственные. И делает вывод, что рассматриваемые отношения не могут быть предметом гражданско-правового и административно-правового регулирования. По его мнению, здесь мы имеем дело с особой системой правовых норм и институтов - внутрикорпоративным правом /Белых В.С. О корпорации, корпоративных отношениях и корпоративном праве. Бизнес, менеджмент и право. 2006. № 2. С. 58-59/. То правовое образование, которое в советский период именовалось внутрихозяйственным правом.

О том, какими нормами регулируются корпоративные отношения, мы еще поговорим.

На мой взгляд, нельзя отождествлять корпоративные и внутрипроизводственные отношения. Есть разнообразные отношения внутри юридического лица, среди этих отношений выделяются корпоративные отношения как их часть.

Кстати, не решен вопрос о названии этих отношений. Внутрипроизводственные, внутрихозяйственные, внутрифирменные - это все имеет отношение к коммерческим организациям. Но как быть с некоммерческими организациями, в которых тоже есть внутренние отношения?

Я пока не придумал названия для этих отношений. Как рабочие варианты предлагаю следующие названия: «внутриорганизационные», «отношения внутри юридического лица», «внутренние отношения в юридическом лице».

Корпоративные отношения

Выделение корпоративных отношений связано прежде всего с делением юридических лиц на корпорации и учреждения, широко распространенное в странах общего права.

Такое деление все более и более получает распространение и в континентальном праве, и в праве стран СНГ.

Ю.Г. Басин еще в 1999 г. писал: «В зависимости от характера прав учредителя на имущество образованных им юридических лиц (ст. 36 ГК) последние могут быть разделены на учреждаемые и самоучреждающиеся (за рубежом можно встретить деление на учреждения и корпорации). К первому виду относятся юридические лица, собственником имущества которых остается учредитель. Последний сохраняет свои качества субъекта права и может, будучи собственником имущества, управлять юридическим лицом средствами внешнего управления (административные приказы).

При создании же самоучреждающегося юридического лица его учредители входят в его состав, становятся его участниками. Они могут управлять деятельностью юридического лица лишь средствами внутреннего управления (решения общего собрания, правления, наблюдательного совета и т.п.)» /Басин Ю.Г. Юридические лица по гражданскому законодательству Республики Казахстан. Учеб. пособие. Изд. 2-е. Алматы: ВШП Адилет, 2000. С. 26/.

Это деление в странах СНГ, и прежде всего в России, уже получает законодательное закрепление.

В проекте Закона РФ о внесении изменений в ГК РФ, а также в проекте Основ гражданского законодательства государств - членов ЕврАзЭс предусмотрено следующее положение: «Юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом на участие в управлении их деятельностью (право членства), являются корпоративными организациями (корпорациями). К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации граждан, ассоциации и союзы.

Юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными организациями. К ним относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, а также религиозные организации».

В соответствии с этим корпоративные отношения в этих проектах определяются как отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими.

Эти положения нуждаются в определенной корректировке, но за основу их можно принять.

Таким образом, корпоративные отношения - это часть внутренних отношений юридического лица, существующие в корпоративных организациях и связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими.

Правовая природа корпоративных отношений вызывает споры. Иногда пытаются отнести их к административным отношениям (в частности, утверждается, что отношения между корпорацией и ее членами строятся в соответствии с моделью власти - подчинения.  /См., например: Петражицкий Л.И. Акции. Биржевая игра и теория экономических кризисов. Т.1. Спб., 1911. С. 26; Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 395-396; Предпринимательское право: Учебник. Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 50-51/) или предпринимательским /Кашанина Т.В. Корпоративное право: Учебник. М., 2006. С. 50-63; Корпоративное право. Отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2007. С. 55-63/.

Что касается отнесения корпоративных отношений к предпринимательским, то это простое сотрясение воздуха. Это не ответ на вопрос.

Все равно после этого встает вопрос о правовой природе этих отношений. Какие они - горизонтальные или вертикальные? Гражданско-правовые или административно-правовые?

Это вообще характерно для хозяйственников: как только возникает что-то непонятное, оно объявляется хозяйственным или предпринимательским, и все, вопрос закрыт.

На мой взгляд, этот вопрос решается очень просто, на основе метода правового регулирования. Если между участниками существуют горизонтальные отношения, основанные на равенстве участников, то это гражданско-правовые отношения. Если между участниками существуют вертикальные отношения, основанные на методе власти - подчинения, то это административные правоотношения.

Отношения между учредителями (участниками) - однозначно гражданско-правовые. Отношения по управлению корпоративными организациями, на первый взгляд, относятся к административным, но это не так. Отношения между органами юридического лица и учредителями (участниками) трудно отнести к отношениям, основанным на власти - подчинении.

Корпоративные отношения - это гражданско-правовые отношения.

Далее вопрос заключается в том, какого рода эти отношения.

Высказаны различные точки зрения на правовую природу корпоративных отношений:

1) имущественные (Е.А. Суханов, А.Ю. Бушев, О.Ю. Скворцов, В.В. Долинская, Т.В. Кашанина, Д.В. Мурзин);

2) личные неимущественные (С.Н. Братусь, Е.Н. Гендзехадзе);

3) не личные, но имущественные (Д.В. Ломакин, В.А. Рахмилович, А.М. Эрделевский);

4) организационные (О.А. Красавчиков, И.Н. Шабунова, П.В. Степанов, А.В. Майфат);

5) самостоятельный вид правовых отношений (Д.В. Ломакин);

6) конгломерат отношений имущественных и неимущественных (В.А. Рахмилович, В.С. Ем, Н.В. Козлова).

Я не буду детально анализировать все эти точки зрения, просто выскажу свою.

При этом я исхожу из моих прежних утверждений, а именно: предметом гражданского права являются имущественные, личные и организационные отношения частного характера, основанные на началах юридического равенства /Сулейменов М.К. Предмет, метод и система гражданского права: проблемы теории и практики. В сб.: Предмет, метод и система гражданского права: Материалы междунар. научно-практ. конф. в рамках ежегод. цивилистических чтений, посвящ. году Германии в Казахстане. 2010, Алматы, 13-14 мая 2010. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, ГТЦ. 2010. С. 29; его же. Право как система: монография. Алматы: Юрид. фирма «Зангер», 2011. С. 111/.

Поэтому корпоративные отношения нельзя рассматривать как нечто единое и единоличное. Они могут быть и имущественными, и неимущественными, и организационными. Проблема их разграничения остается, но эта проблема не главная и не решающая.

Единственно, что я могу сказать в рамках этой работы, что отношения между участниками - это не обязательство. Я уже писал применительно к договору о совместной деятельности, что между его участниками возникают отношения не обязательственные, а вещные относительные правоотношения общей собственности /Правоотношения производственных объединений и предприятий в сфере хозяйственного оборота. Алматы: Наука, 1985. С. 63-73. В собрании сочинений в 9-ти томах. Т. 5. С. 98-106; Правовое положение межхозяйственных предприятий. Алма-Ата: Наука, 1987. С. 80-86. В Собрании сочинений в 9-ти томах, Т. 1. С. 386-390/. В соответствии с этой концепцией в Гражданском кодексе договор о совместной деятельности был помещен не в раздел об отдельных видах обязательств, как в России, а в раздел о вещных правах, вслед за главой об общей собственности.

Договор о совместной деятельности и учредительный договор имеют много общего. Это многосторонние договоры, направленные на достижение общей цели. В первом случае - это создание или эксплуатация объекта общей собственности, во втором - создание и эксплуатация юридического лица, основанного на членстве (корпорация).

Корпоративные отношения - это не обязательства, а относительные отношения (имущественные, неимущественные, организационные).

Гражданские правоотношения могут возникать только между субъектами гражданского права, в качестве которых выступают граждане и юридические лица. Поэтому к гражданским правоотношениям могут быть отнесены отношения между учредителями (участниками) - гражданами и юридическими лицами, а также отношения учредителей с органами управления, которые выступают от имени корпорации - юридического лица.

Корпоративные отношения основаны на равенстве их участников и являются гражданско-правовыми.

Корпоративные отношения применяются к отношениям во всех корпоративных организациях, хотя некоторые отождествляют корпоративные отношения и акционерные отношения /Макарова О.А. Корпоративное право. Учебник. М., 2005; Карагусов Ф.С. Основы корпоративного права и корпоративное законодательство Республики Казахстан. Изд. второе. Алматы: Изд-во Бастау, 2011. С. 27-29, 65/.

Между тем их надо рассматривать как род и вид.

Встречаются в литературе и точки зрения, выводящие корпоративные отношения за рамки корпорации. Например, И.С. Шиткина выделяет корпоративные отношения в узком смысле как внутренние отношения в корпорации, и в широком смысле как отношения, возникающие в связи с предпринимательской деятельностью корпорации как юридического лица /Корпоративное право. Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 18-19/.

Ф.С. Карагусов вполне обоснованно относит корпоративные отношения к гражданско-правовым. Далее он тоже в общем правильно пишет, что функционирование корпораций обуславливается также и нормами публичного права, которые регулируют государственную регистрацию АО и акций, ограничивают договорную свободу корпораций и их акционеров по вопросам регистрации и прекращения деятельности и т.п.

Однако затем он неожиданно делает вывод, что корпоративные отношения вовлекают в свою орбиту не только АО (их органы, должностных лиц), но и таких субъектов, как: а) государственные органы, регистрирующие корпорации, допускающие к обращению их ценные бумаги и т.п.; б) другие юридические лица, участвующие в процессе реорганизации корпораций; в) потенциальные инвесторы; г) профессиональные участники рынка ценных бумаг /Карагусов Ф.С. Основы корпоративного права и корпоративное законодательство Республики Казахстан. Изд. Второе. Алматы: Изд. Бастау, 2011. С. 68-69/.

На основе чего Ф.С. Карагусов делает такой вывод, непонятно.

Если говорить о государственных органах, то с таким же успехом можно объявить субъектом, например, отношений по сделкам с недвижимостью органы регистрации, так как без их действий совершение сделки невозможно. То же можно сказать об органах лицензирования, квотирования и т.п. Гражданско-правовые отношения часто возникают, изменяются и прекращаются при непременном участии государственных органов. Но это никаким образом не смешивает отношения с этими органами и гражданско-правовые отношения.

Конечно, можно их объединить в рамках предпринимательского права, но и при этом отношения госоргана с корпорацией будут не корпоративными, а административными. Если так уж хочется Ф.С. Карагусову объединить их с корпоративными, пусть назовет их «публичные отношения, связанные с корпоративными».

Что касается других юридических лиц и потенциальных инвесторов, то эти отношения никак не могут быть корпоративными, иначе корпоративные отношения становятся безбрежными и теряют всякий смысл. А что если потенциальный инвестор нацелится купить унитарную организацию, он становится субъектом унитарных отношений?

Внутриуправленческие отношения

Отличные от корпоративных отношения возникают в унитарных организациях, где нет членства.

Во внутренних отношениях унитарного юридического лица нет субъектов гражданского права, они не могут быть гражданско-правовыми. То же самое можно сказать о внутренних отношениях (кроме кооперативных) в самой кооперативной организации.

Какова правовая природа отношений?

Во-первых, в числе внутренних отношений необходимо выделить трудовые отношения. Эти отношения возникают между организацией как юридическим лицом и работником по трудовому договору и регулируются трудовым правом.

Во-вторых, остальные отношения представляют собой отношения по некорпоративному управлению. Это отношения органов юридического лица со структурными подразделениями юридического лица, в том числе находящимся вне места расположения юридического лица - филиалами и представительствами.

Есть три варианта решения проблемы определения правовой природы этих отношений.

Первый.Признать их предпринимательскими. Как я уже говорил выше, это не решение проблемы, а ее замазывание. Обозвать отношения предпринимательскими, и на этом остановиться, это значит ничего не сказать. Надо исходить из того, что предпринимательское право (в широком понимании) - это вторичная структура, комплексная отрасль. Образно говоря, это наклейка, нашлепка на основные отрасли права. И пока мы не узнаем, какая основная отрасль права скрывается под той или иной частью этой нашлепки, правовая природа отношений не будет выявлена.

А так можно придумать все, что угодно, что «хозяйственники» и делают. Например, назовут внутренние отношения внутрихозяйственными обязательствами /Танчук И.А., Ефимочкин В.П., Абова Т.Е. Хозяйственные обязательства. М.: Юрид. лит. 1970/, и начнут расписывать товарно-денежные отношения между цехами. В советское время все это можно было обосновать такими понятиями, как хозрасчет, цеховой хозрасчет, бригадный подряд, план цеха, план бригады, план станка, встречные обязательства и т.п. Сейчас вся эта идеологическая шелуха слетела, и что осталось? А ничего не осталось, один пшик.

Какие-то товарные, тем более правовые отношения между цехами - это полный бред. Все отношения между цехами или определены технологическим процессом, или идут через администрацию предприятия.

В.С. Белых пишет, что внутрифирменные отношения неоднородны, и перечисляет хаотичный набор этих отношений, включая почему-то правовую работу на предприятии /Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. С. 49-50/. А как быть с экономической работой? Или инженерной?

Таких примеров можно привести много.

Второй.В силу того, что эти отношения связаны с управлением, объявить их административно-правовыми. Такой подход был распространен в советской цивилистической литературе /Собчак А.А. Внутрипроизводственный хозрасчет в промышленности. Правовые вопросы. М.: Юрид. лит., 1972. С. 25-28; Жамбаева Е.М. Структурные подразделения государственных предприятий и учреждений как субъекты административного права. Дисс. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1984. С.7/.

В общем, основания для этого есть. В отличие от гражданского, административное право может регулировать не только отношения с участием граждан и юридических лиц, но и внутриорганизационные отношения, в частности внутри государственного органа /Административное право: учебный курс. Под ред. Р.А. Подопригоры. Алматы: Налоговый эксперт, 2010. С. 59-61/.

Сомнения в правильности этой позиции вызывает тот факт, что административное право регулирует отношения по государственному управлению и речь идет о внутренних отношениях в государственном органе, так что распространять это регулирование на внутренние отношения в юридическом лице не совсем логично.

И, наконец, третий. Предлагается вывести эти отношения из сферы правового регулирования.

Эта идея высказывалась в свое время ведущими советскими цивилистами. Так, О.С. Иоффе не признавал правовой характер внутрипроизводственных отношений /Иоффе О.С. Правовые проблемы народного хозяйства СССР. Государство и право развитого социализма в СССР. Л.: Изд. ЛГУ, 1977. С. 166-171/.

С.Н. Братусь считал, что проблема внутризаводского хозрасчета - это скорее организационно-техническая, чем юридическая проблема  /Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М.: Юридиздат, 1947. Примечание к стр. 291/.

Представляется, что локальные нормативные акты (приказы директора, решения органов управления, не связанные с корпоративным управлением, и т.п.), не входят в число нормативных правовых актов.

Этот вывод легко доказывается, если мы обратимся к литературе по общей теории права. К сожалению, цивилисты это делают не очень часто, что является порой причиной яростных, но бессмысленных споров.

Это напрямую касается и спора об определении правовой природы внутренних отношений в юридическом лице.

Еще в советское время среди социальных норм выделялись наряду с правом, моралью и т.п. нормы общественных и корпоративных организаций как неправовые социальные нормы.

В наше время такой подход отстаивается некоторыми теоретиками. Например, В.М. Сырых к корпоративным неправовым нормам относит только нормы общественных организаций, политических партий, закрепленные их уставами. Но из корпоративных норм он исключает положения, содержащиеся в уставах предприятий, коммерческих и иных хозяйственных организаций. По его мнению, «уставы предприятий, коммерческих и иных организаций представляют собой разновидность нормативно-правовых актов, порождающих конкретные юридические права и обязанности и защищаемых от нарушений органами государства» /Сырых В.М. Теория государства и права. Учебник для вузов. 3-е изд. М.: ЗАО Юстицинформ, 2007. С. 99, 101/.

Я не понимаю, какую разницу видит В.М. Сырых между общественной организацией и коммерческой организацией (например, АО или ТОО), и почему приведенная цитата неприменима к общественной организации?

Однако большинство теоретиков применяют понятие «корпоративные нормы» ко всем организациям, не только к общественным.

Например, А.Б. Венгеров выделяет следующие социальные нормативные регуляторы: правовой, моральный, групповой (корпоративный - нормы организаций и объединений), юридико-технический, нормативно-технический, обычай, иные  /Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник для юрид. вузов. 3-е изд. М.: Юриспруденция, 1999. С. 303/.

Р.А. Ромашов, П.А. Оль и В.М. Реуф выделяют следующие виды социальных норм: правовые, моральные, религиозные, нормы обычаев, традиций, семейные нормы, корпоративные (нормы организаций и объединений), эстетические нормы, правила этикета, корректности, приличия, обрядов и ритуалов /Теория государства и права. Учебник. Под ред. Р.А. Ромашова, В.П. Сальникова. Изд. 2-е. В 3-х т. Т. 2. СПб.: Фонд Университет, 2010. С. 10/.

В.В. Лазарев и С.В. С.В. Липень под корпоративными нормами (нормами организаций) понимают правила поведения, издаваемые организациями или сложившиеся в организации и распространяющиеся на их членов /Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Учебник для вузов. 2 изд. М.: Спарк, 2000. С. 178/.

С.Г. Дробязко и В.С. Козлов пишут, что корпоративные нормы - это нормы, регулирующие отношения между членами политических партий, других общественных объединений, а также между членами кооперативных и иных организаций, преследующих коммерческие цели /Дробязко С.Г., Козлов В.С. Общая теория права: Учеб. пособие для вузов. М.: Амалфея, 2005. С. 168/.

Как пишет В.Д. Попков, значительную группу социальных норм составляют корпоративные нормы, установления, принятые в общественных организациях, трудовых коллективах, учебных заведениях, предпринимательских союзах и т.д. (например, устав МГУ им. М.В. Ломоносова) /Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Под ред. М.Н. Марченко. Том 2. Теория права. М.: Изд. Зерцало, 1988. С. 70/.

Таким образом, несмотря на различия во взглядах, почти все теоретики выделяют среди социальных норм «корпоративные нормы», которые регулируют отношения внутри юридического лица и которые не являются правовыми нормами. Отличие их от правовых норм в том, что они регулируют отношения внутри организации, создаются самой организацией и не являются нормами, создаваемыми или санкционируемыми государством.

Следует иметь в виду, что в теории права понятие «корпоративные нормы» понимается несколько иначе, чем в цивилистике и включает в себя нормы, регулирующие внутренние отношения не только в корпорациях, но и во всех юридических лицах.

Это то, что я называю «нормы, регулирующие внутренние отношения в юридических лицах».

Если из этих норм вычленить правовые нормы (корпоративные и трудовые), то в остатке мы будем иметь социальные нормы, не входящие в систему правовых норм, а представляющие собой самостоятельный вид социальных норм.

Таким образом, внутренние отношения в юридическом лице можно разделить на три вида:

1) корпоративные отношения (регулируются гражданским правом);

2) трудовые отношения (регулируются трудовым правом);

3) отношения, связанные с некорпоративным управлением или внутриуправленческие отношения (регулируются нормативной неправовой системой локального нормотворчества).

Еще раз о концепции Предпринимательского кодекса Республики Казахстан

Во время проведения 29-30 сентября 2011 г. международной научно- практической конференции в Алматы мною была озвучена информация о том, что в Казахстане возникла идея принятия Предпринимательского кодекса. Эта идея вызвала искреннее и активное неприятие участников конференции, в том числе иностранных гостей из России, Украины, Германии, Польши, Грузии, Таджикистана, Узбекистана и других стран.

Почти все выступающие подвергли жесткой критике концепцию Предпринимательского кодекса, особенно представители Украины, где уже имеется весьма отрицательный опыт принятия Хозяйственного кодекса. В частности, отрицательное отношение к Предпринимательскому кодексу высказали такие известные ученые и практики как Советник Президента РФ проф. В.Ф. Яковлев, зампредседателя Высшего арбитражного суда РФ проф. В.В. Витрянский, академик Академии правовых наук Украины проф. Н.С. Кузнецова, профессор Бременского университета Р. Книпер, профессор Тбилисского и Кильского университетов экс-председатель Верховного суда Грузии Л.Л. Чантурия, профессор Таджикского государственного университетаШ.М. Менглиев, председатель Польской ассоциации арбитража и медиации Влодзимерж Брых, зав. кафедрой гражданского права Санкт-Петербурского госуниверситета проф. Н.Ю. Рассказова, зав. сектором гражданского права, гражданского процесса и арбитражного процесса Института государства и права РАН проф. Т.Е. Абова и другие.

Многие высказали мысль принять научные рекомендации конференции с критикой идеи Предпринимательского кодекса, но мы решили этого не делать во избежание излишней политизации научной конференции.

Однако после того как появился второй вариант концепции проекта Предпринимательского кодекса РК, была высказана идея подготовить сборник статей, чтобы все желающие, в том числе и участники конференции, могли поделиться своими мыслями о Предпринимательском кодексе и отношением к нему в различных странах.

Эта идея мгновенно нашла своих сторонников, и стала обрастать участниками, предложениями, спонсорами и т.п. В результате родилась книга /Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана. Сб. статей. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2011. 228 с. /.

В книге приведены 2 варианта концепции проекта Предпринимательского кодекса РК, открытое письмо НИИ частного права о Концепции и ряд статей, детально анализирующих идею Предпринимательского кодекса.

Из этих статей следует выделить статьи ведущих российских ученых Яковлева В.Ф., Маковского А.Л., Суханова Е.А., Пискова И.П. Еще раз о предпринимательском праве; Иоффе О.С. О хозяйственном праве (теория и практика); Кузнецовой Н.С. Еще раз к вопросу о систематизации хозяйственного (предпринимательского) законодательства: мифы и реальности Хозяйственного кодекса Украины; Рольфа Книпера. Скептические замечания по поводу необходимости разработки хозяйственного кодекса; Ладо Чантурия. 10 аргументов против Предпринимательского кодекса. Были помещены также статьи казахстанских ученых и практиков (Ильясовой К.М., Мороз С.П., Киздарбековой А.С., Братуся Д.А. Нуртаевой Г.Л.).

Собственно, концепция Предпринимательского кодекса сама себя изживает. Я не буду говорить о теоретических слабостях концепции, они достаточно хорошо раскрыты в книге. Я хочу сказать о практическом выходе концепции, то есть о ликвидации множества законов и включении их норм в Предпринимательский кодекс.

Я лично знаком почти со всеми представителями концепции так называемого хозяйственного права, в том числе с академиками В.В. Лаптевым и В.К. Мамутовым, я воочию видел, как зарождалась школа хозяйственного права в советское время, так как был в то время (в 1963 г.) аспирантом Института государства и права АН СССР. Мой друг по аспирантуре Тофик Гандилов из Азербайджана пошел в «хозяйственники» к В.В. Лаптеву, а я - в цивилисты к P.O. Халфиной - одной из наиболее яростных критиков хозяйственного права.

И всегда хозяйственники обманывали предпринимателей, что Предпринимательский кодекс освободит их от необходимости искать разрозненные нормативные акты, поскольку все нормы о предпринимательстве будут собраны в одном месте. Это, конечно, невозможно, что прекрасно демонстрирует действующий Хозяйственный кодекс Украины (насквозь отсылочный) и проект Предпринимательского кодекса Российской Федерации (точно такой же).

Эту сказку о едином законодательном акте я опять услышал на заседании Совета по правовой политике при Президенте РК, где обсуждалась Концепция проекта Предпринимательского кодекса. Я сказал на заседании, что если объединить все законы в одном кодексе, это будет даже не 40 тыс., а 400 тыс. статей. И получил ответ: пусть будет 400 тыс., зато предприниматель сможет все найти в одной многотомной книге.

Поначалу так и задумывалось. В первом варианте Концепции планировалось поставить на утрату 47 законов. Но посмотрите второй вариант Концепции! Вроде те же законы, но на утрату ставится только 20. Зато появился 51 закон, который предполагается сохранить, но внести в них изменения и дополнения.

Я удивляюсь, почему только 51? Можно было набрать и 100, и больше. Например, назван Гражданский процессуальный кодекс, но можно было включить и Уголовно-процессуальный (рассмотрение уголовных дел, связанных с предпринимательством). Назван Кодекс об административных правонарушениях, но почему нет Уголовного кодекса, там ведь тоже есть преступления, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности?

И какие изменения туда собираются вносить? Деление отношений на имущественные, управленческие и корпоративные? Или включить везде ссылку на Предпринимательский кодекс и заявить, что изменения внесены?

Ясно, что серьезных изменений внесено быть не может. Внесение изменений в закон - это не сиюминутное дело, а долгий утомительный процесс. Возьмем, к примеру, Закон «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности», в который авторы Концепции намереваются внести изменения.

В течение 2011 года НИИ частного права совместно с юридической фирмой «Зангер» занимался по заказу Комитета по строительству анализом законодательных актов в сфере строительства и подготовкой предложений по их совершенствованию. В этой сфере действует более 10 законов, сотни постановлений Правительства и около 2 тыс. нормативно-технических документов. Мы выполнили заказ ценою затрат громадного количества усилий и времени и смогли сформулировать только основные направления совершенствования. Подготовить проект новой редакции Закона о строительстве планируется к 2015 году.

И это только один закон!

Все перечисленные в концепции законы настолько специфичны и разноплановы, что пытаться вносить в них изменения гуртом - это не что иное, как профанация законотворческой деятельности.

Я хочу назвать еще один закон, который считаю самым слабым местом, ахиллесовой пятой Концепции. Это Закон «О государственном имуществе».

В первом варианте концепции этот закон вообще не значится, во втором варианте он скромненько упомянут последним в числе законов, подлежащих изменению. Между тем это закон, который в первую очередь подлежит включению в Предпринимательский кодекс!

В концепции много говорится об участии государства в имущественных отношениях, государственной собственности, приватизации, государственных предприятиях и т.п. Гражданский кодекс упрекают в том, что он ничего не говорит о национальных компаниях, правовом регулировании государством деятельности значительной части рыночной экономики и др.

Но ведь это все есть в Законе «О государственном имуществе». Казалось бы, бери его и включай целиком в Предпринимательский кодекс. Нет, не берут. Почему?

Мы (цивилисты) писали проект Закона «О государственном имуществе» три года, потом его принимали в течение года, наконец, приняли 1 марта 2011 года. Это классический комплексный законодательный акт, который написан по модели Гражданского кодекса, но в то же время содержит административно-правовые нормы. То есть это наиболее эффективный и целесообразный путь совершенствования законодательства о предпринимательстве.

Разработчики концепции не трогают этот закон, потому что, во-первых, он сложно структурирован и не влезет целиком в Предпринимательский кодекс, и во-вторых, они прекрасно понимают, что никто не даст им отменить закон, только что принятый с такими большими усилиями.

Да и эти 20 законов, которые предлагается поставить на утрату, оказывается, в Предпринимательский кодекс не войдут. Как указывается в Концепции, в Кодекс будут включены только общие положения о банковской деятельности, о государственном контроле и надзоре, о транспорте и т.д., а специальные законы останутся.

В общем, как говорится, замах на рубль, удар на копейку.

Меня все это время мучает вопрос: зачем? Зачем ломать сложившуюся систему, если поставленные цели оказываются недостижимыми, а последствия - непредсказуемыми?

Ответа я не нахожу.

Владение и собственность.

Вклад коммерческих и некоммерческих деловых отношений в частное право

Рольф Книпер, профессор Бременского университета, доктор права (Германия), эксперт GIZ

1. Введение

Основной задачей частного права является создание стабильных и предсказуемых правовых рамок, в пределах которых сделки и договоры для ведения рыночных отношений могут безопасно заключаться, исполняться и, возможно, даже приводиться в исполнение принудительно. Это касается как коммерческих, так и некоммерческих отношений. Они характеризуются тем, что предприниматель или потребитель, физическое или юридическое лицо обменивают имущественные ценности. При этом понятие «мена» понимается не юридически, так как в условиях рыночной экономики блага (вещи) в большинстве случаев не меняются, а передаются за оплату определенной денежной суммой. Таким образом, прототипом договора в условиях рыночной экономики является договор купли-продажи.

Тот факт, что гражданские, как и торговые кодексы предусматривают и регулируют также и другие виды договоров - аренду, перевозку, лизинг, страхование, банковские операции, оказание услуг или выполнение работ и создание произведений не противоречит данному тезису. Основная структура передачи имущественной ценности или выполнения услуг за оплату денежной суммой остается, как правило, неизмененной. Речь идет о специфической форме данной основной структуры, которая в существенной степени развилась из-за практической потребности.

Особенность форм может вытекать из характеристики самой имущественной ценности или специфики оказываемой услуги. Так, например, каждый вид договора предусматривает, должна ли быть предоставлена вещь или нематериальное благо или услуга, и в соответствии с этим они делятся на договоры купли-продажи, лицензионные договоры и договоры о предоставлении услуг. Причем последние в свою очередь подразделяются на договоры оказания услуг, подряда, перевозки, страхования и на оказание банковских услуг. Далее регулирование предусматривает, что если благо должно быть передано окончательно, тогда это договор купли-продажи, временно - это договор аренды. То, что типичным элементом встречного исполнения в рыночной экономике является оплата в форме денег, является константой для всех этих различных договоров.

2. Исторические аспекты

Почему доклад, посвященный владению и собственности, начинается именно с размышлений относительно договора? Для ответа на данный вопрос можно использовать известную цитату Гегеля, который ровно 190 лет тому назад описал изменение взгляда на определение собственности. Естественно, он знал о значении владения, пользования и потребления, но сформулировал с четкостью, что «собственность … возникает путем заключения договора» /Г.В.Ф. Гегель, «Философия права», 1821 г., §72/, т.е. путем акта, с помощью которого одно лицо передает свой юридический титул «господства» другому лицу.

Здесь отмечаются два основных и взаимозависимых аспекта кодификации гражданского права. С одной стороны, становится ясно, что договор является самым значительным инструментом par excellence для формирования и обеспечения стабильного имущественного оборота и динамики рыночной экономики. С другой стороны, становится ясно, что договор может и должен иметь значение только потому, что он вместе с собственностью дает гарантированный правовой титул, принадлежащий конкретному лицу и который без его согласия не может быть передан другому лицу.

Изменение взгляда бросается в глаза при сравнении высказываний Гегеля с ответом на вопрос Локка, поставленный им же еще на 130 лет раньше, а именно: с какого момента предметы общего владения начали становиться собственностью. Он говорил, что «именно изъятие того, что является общим, и извлечение его из того состояния, в котором его оставила природа, кладут начало собственности… Таким образом, трава, которую щипала моя лошадь, дерн, который срезал мой слуга, и руда, которую я добыл в любом месте, становятся моей собственностью» /Дж. Локк. Два трактата о правлении. 1689 г., часть 5, §28/. Определение содержания собственности в данной прекрасной цитате основывается на пользовании или точнее на переработке предметов, которые находятся во владении общества. Локк объясняет, что именно труд (в современной терминологии это можно было бы назвать предпринимательской деятельностью) вначале легитимирует индивидуальную собственность, и что с введением долговечных денег, неравное разделение собственности стало общепризнано и должно защищаться государственными правовыми нормами: «Основной целью буржуазного общества является сохранение(«удержание») собственности». Из упоминания слуги в вышеуказанной цитате становится ясно, что у предпринимателя нет необходимости самому лично выполнять работу, а вместо этого он может нанять работника за оплату определенной денежной суммой.

3. Актуальность исторических аспектов

Является ли данная цитата лишь воспоминанием об исторических моментах без познавательной ценности для современного общества? По моему, нет. Действительно, в одной очень современной экономической теории, т.е. в школе экономики собственности property economics, говорится, что наличие или отсутствие динамики экономического развития зависит от наличия или отсутствия законного, гарантированного, прозрачного, формализованного права собственности /O. Steiger, Property Economics versus New Institutional Economics, в Journal of Economics Issues, 2006, стр. 183 и далее; см. так же K. Boudreaux. P. D. Aligica, Paths to Property, 2007, стр. 30 и далее; см. кроме того H. de Soto, The Mystery of Capital, 2000; D.C. North, Institutionen, Institutioneller Wandel und Wirtschaftsleistung, 1992, с. 153/. Только после создания такого права, которое будет защищаться государственным правом, удастся создать эффективное производство и использование ресурсов, обеспечивающее благосостояние.

Владение как исторически ранний институт фактического обладания имуществом (вещами) не становится, таким образом, не нужным, а, наоборот, дополняется еще одним институтом, который дает еще больше прав на извлечение пользы, переработку, распоряжение, и в частности может быть использовано в качестве обеспечения кредитов. Гарантия правового титула сделала бы надежными как (временную) передачу вещи для пользования, т.е. владение ею, так и ее использование для обеспечения кредита, а тем самым и рынок кредитования. Правильность последнего тезиса можно доказать эмпирически, а именно отделение собственности на землю от собственности на построенные на этой земле здания, значительно затруднило развитие обеспечения ипотечного кредита в постсоветских странах, а вместе с этим и рынок кредитования. Правовой титул должен быть ясным, и его установление должно осуществляться без больших материальных затрат на поиск и получение информации.

Для реализации прав собственности и договоров и при необходимости их принудительного исполнения решающим (фактором) являются независимые, применяющие право суды. Должны существовать институциональные предпосылки, чтобы уточнить, формализовать и сделать исполняемым титул собственника и гарантию кредита в отношении любого лица. Несомненно, кодифицированное гражданское и гражданское процессуальное право являются такими институциональными предпосылками.

Развитие и в то же самое время совершенствование экономической теории со времен Локка и Гегеля - очевидны. Основным центром внимания современной экономической теории являются право распоряжения и оборотоспособность, осуществление которых происходит на основе договора, но с условием конкретного установления титула собственности. Если такой титул собственности установлен, то путем заключения договора собственник может передать имущество (вещи) для пользования, использования и переработки другому лицу, что для последнего, в свою очередь, означает владение, т.е. фактическое обладание вещью.

4. Правовое отношение владения и собственности

Право владения, т.е. фактическое обладание вещью, осуществление которого, как правило, обосновано договором, следует строго отличать от права хозяйственного ведения и права оперативного управления, которые были введены в гражданское законодательство многих стран бывшего Советского Союза на основе Модельного Гражданского кодекса стран СНГ. В некоторой степени, данные правовые институты расщепляют титул собственности, с одной стороны, они предоставляют не четкое право на совершение действий собственнику, а с другой - право хозяйственного ведения и оперативного управления владельцу. Титул собственности и вытекающие из него права, напротив, остаются неохваченными правом владения.

4.1. Добросовестное приобретение

Основной эффект формализации титула собственности заключается в том, что путем заключения договора его можно будет легко и безопасно передать или обременить. В споре между статической характеристикой имущества и рыночной динамикой товарооборота важную роль играет оборотоспособность. При введении формализованного титула собственности и его юридического обоснования стоит, однако, учитывать и его социальную цену. Индивидуальный титул собственности может разрушить социальные структуры и солидарность. Ведь именно они основываются на не ясных, сложившихся благодаря неформальным конвенциям и традициям, правах и обязанностях определенных групп, которые вследствие чего имеют право на пользование общественными благами и их хранение. Если полная собственность начнет становиться индивидуальной, которая в условиях рыночной экономики неизбежна, то во избежание социальных катастроф она должна сопровождаться соответствующей социальной политикой, что в свою очередь будет компенсировать разрушение старых структур. Представители так называемой экономики институтов твердо формулируют, что «неспособность обществ, эффективно и с низкими затратами обеспечить исполнение договоров, является причиной как исторических стагнаций, так и низкого уровня развития стран третьего мира» /D.C. North, Institutionen, Institutioneller Wandel und Wirtschaftsleistung, 1992, стр. 65/. После проведенных ими исторических исследований эти представители пришли к выводу, что благодаря преодолению принципов Common Law (т.е. общего права) и защите добросовестного приобретения собственности добросовестным покупателем, развитие современной торговли стало гораздо стабильней. Прежде всего этого имело место, когда договоры купли-продажи начали заключаться в форме «письма с печатью», т.е. как публичный документ. Такой документ гарантирует то, что все содержащиеся в нем факты считаются правильными и доказанными. В континентальной правовой системе, данное правило существует и по сей день, а именно относительно нотариально заверенных документов и регистрируемых сделок с недвижимостью.

Относительно еще более значимой для народного хозяйства области, а именно передачи движимых вещей, в развитых гражданских кодексах добрая часть связана с владением. В статье 2279 Гражданского кодекса Франции относительно движимых вещей говорится «la possession vaut titre», т.е. владение является презумпцией титула, (существование права). Похожая мысль высказана и в статье 1006 Гражданского уложения Германии «В пользу владельца движимой вещи предполагается, что он является собственником вещи». В статье 166 азербайджанского, в статье 156 грузинского и в статье 179 туркменского гражданских кодексов также говорится подобное.

Иначе, чем это можно предполагать при поверхностном прочтении данных предписаний, эти предписания направлены в первую очередь не на защиту владельца, а на защиту добросовестного третьего лица, которое хочет приобрести у владельца движимую вещь: при этом должна быть защищена его добрая совесть, т.е. вера в то, что владелец вещи является также обладателем титула, т.е. собственником, и поэтому может свободно распоряжаться ею. Если он в качестве собственника передает добросовестному приобретателю вещь во владение, то тот окончательно приобретает собственность. А, это в свою очередь, означает, что настоящий собственник ее лишается. Данное положение имеет абсолютно другую цель, чем та, которая предусматривается нормой, которая обсуждается в рамках реформы в ГК РФ, согласно которой в будущем в пользу владельца предполагается, что его владение является законным.

Установленная законом возможность добросовестного приобретения противоречит двум принципам. Во-первых, она отменяет содержащийся в романском праве и обычном праве (common law) принцип, в котором говорится, что никто не может передать больше прав, чем у него есть. В данном случае владелец передает собственность, обремененную правом собственника, добросовестному третьему лицу, хотя он сам не является собственником. Очевидно, такое может установить лишь закон.

Во-вторых, кажется, что владение «доминирует» над собственностью. Однако подобное видение не совсем верно. Именно в вещном праве существует принцип публичности и прозрачности. В случае недвижимых вещей данные принципы реализуются путем факта регистрации, а в случае движимых вещей, путем установления факта господства над вещью. Следовательно, не владелец, а право владения служит основанием наступления правовых последствий. Лишь на основе этого можно заключить компромисс между первоначальным, т.е. «настоящим» собственником и добросовестным приобретателем. Закон одновременно имеет целью защитить как материально-правовое положение лица, т.е. собственника и легкость товарооборота, т.е. приобретателя. Закон устанавливает, что собственник, который добровольно отказывается от принадлежащего ему права владения и передает его третьему лицу, в случае возможных ошибочных действий третьего лица «гораздо ближе к риску», чем приобретатель, так как последний вступает с ним в контакт только после того, как стал владельцем.

Поэтому целесообразно такое разделение интересов, когда за ошибочные действия третьего лица ответственность несет не приобретатель, а собственник. Если бы добрая совесть не защищалась законом, то при известных условиях для установления действительных имущественных отношений, приобретателю пришлось бы понести большие материальные затраты, так называемые трансакционные издержки. В целом, данному подходу соответствует правило о том, что, несмотря на добросовестность, собственник не лишается своего права собственности, в случае, когда он не отказался от права владения добровольно, например, когда вещь потеряна или украдена. Подобное говорится как в пункте 2 статьи 2279 Гражданского кодекса Франции, так и в статье 935 Гражданского уложения Германии.

Данные правила благоприятствуют развитию деловых отношений и товарооборота, так как они способствуют уменьшению трансакционных издержек. Законодателям, которые до сих пор еще не реализовали их, рекомендуется внедрить в Гражданский кодекс институт владения, а в этой связи и презумпцию того, что владелец вещи является ее собственником.

Значение права собственности как основы обеспечения кредита и установления права залога недвижимого имущества (ипотеки) в правоотношениях по ипотечному кредитованию подтверждается положениями Гражданского уложения Германии, которые защищают добросовестность кредитора, приобретающего права залога: кредитор может верить в то, что владелец, который передал ему вещь в залог, является собственником данной вещи, т.е. приобретенное право залога имеет силу и в отношении настоящего собственника /§1207 ГГУ относительно движимых вещей и §1138 ГГУ относительно земельных участков/.

4.2. Фактическое и юридическое господство над вещью

Значение права владения не исчерпывается лишь функцией добросовестности приобретателя, который приобретает собственность у отчуждающего ее лица. Владение также важно для того, чтобы, с одной стороны, реализовать строгую формализацию получения индивидуального титула собственности для распоряжения материальными благами и тем самым для организации товарооборота, и чтобы одновременно установить однозначное соответствие имущественных ценностей в качестве основы обеспечения кредита.

Но, с другой стороны, экономика, основанная на разделении труда, требует, чтобы и не собственники могли пользоваться и перерабатывать сырье, полуфабрикаты и готовые продукты, например, работник мог производить для предпринимателя продукцию, торговый представитель мог продавать товар своего начальника, квартиросъёмщик мог проживать в квартире другого лица, являющегося ее собственником. Данное классическое распределение по категориям соответствует этим экономическим потребностям. Они подразделяются на владельцев и лиц, осуществляющих для владельца фактическое владение вещью, на фактическое и юридическое владение вещью, а также на совладение, частичное и исключительное владение. Ссылаясь на различные законные конструкции, они образуют правовые последствия и требования, которые отличаются от тех, которые имеет собственник - так называемые посессорные требования. Квартиросъемщик может потребовать от соседей, чтобы они прекратили шуметь, торговый представитель может потребовать возврата товара от того лица, которое незаконно отняло у него это.

В этом смысле собственность и владение дополняют друг друга и выполняют разные функции, дополняют друг друга, так же как и те требования, которые имеются у владельцев и собственников. В классическом представлении романо-германских институтов данная взаимодополняемость прекрасно находит свое выражение. В 1903 году немецкий правовед Зоом (Sohm) писал: «Собственность - это юридическое, а владение - это фактическое господство над вещью» /R. Sohm - Ein Lehrbuch der Geschichte und des Systems des römischen Privatrechts. 11-е издание, 1903, стр. 327 и далее/.

5. Кодификация владения в советском и постсоветском праве

В советском и постсоветском праве конструктивной возможности и практическому значению владения не уделялось должного внимания. В качестве примера, возьмем Гражданский кодекс 1922 г., в котором отсутствовала глава о владении, и только в статье 58 говорилось, что собственник имеет «право на владение». Эта традиция продолжается в Гражданском кодексе 1964 г., а также и в модельном ГК СНГ 1994-1995 гг., на основе которого были разработаны Гражданские кодексы всех постсоветских стран, за исключением Азербайджана, Грузии, Молдавии, Монголии и Туркменистана /R. Knieper, L. Chanturia, H.-J. Schramm, Das Privatrecht im Kaukasus und in Zentralasien, 2010/.

Но, очевидно, и в этих странах со временем начали меняться взгляды. Значение владения как самостоятельного правового института для практики деловой жизни и регулирования частных отношений, находит все больше признания. Проводятся реформы. В этой связи хочется порекомендовать реформаторам максимально использовать потенциал института владения для создания правовой стабильности и одновременно для облегчения и ускорения делового оборота и оборота товаров.

Несомненно, местом приложения для этого является Гражданский кодекс. Вначале я уже говорил о центральном значении надежных и прозрачных правовых рамок для успешного развития и соразмерного урегулирования частных правоотношений, включая и коммерческие отношения. Обширная, стабильная и учитывающая интересы сторон кодификация этих отношений в гражданских кодексах внесет значительный вклад для создания правовой стабильности.

Законодательная раздробленность урегулирований этих частноправовых отношений, к которым относятся как отношения между предпринимателями, так и отношения между предпринимателями и потребителями, нарушают единство права, прозрачность и тем самым правовую стабильность. Специальные законы для определенных групп лиц, например, для предпринимателей, или для потребителей, или для определенной материи, могут служить лишь краткосрочным решением актуальной проблемы. Однако, как показывает опыт, они не вносят вклад в устойчивое и долгосрочное развитие народного хозяйства.

Гражданскоправовые презумпции и предпринимательская деятельность

(О роли гражданскоправовых презумпций для обеспечения стабильности предпринимательства)

Ладо Чантурия, Кильский университет, доктор права, профессор Тбилисского государственного университета, эксперт GIZ

1. Введение

Гражданское право богато разного рода презумпциями, которые разбросаны в разных частях гражданского законодательства. Их целью является обеспечение стабильности гражданского оборота и рыночных отношений, что достигается установлением определенных предположений, считающихся достоверными, и на основе которых участники гражданского оборота могут войти в разные правоотношения и приобрести права. Некоторые из этих презумпций прямо связаны с предпринимательской деятельностью и образуют стабильный правовой фундамент для принятия некоторых предпринимательских решений. Кроме того, они способствуют созданию атмосферы взаимодоверия и надежности между участниками деловых отношений.

О большом значении многих презумпций для правовой практики и стабильности экономических отношений свидетельствует то обстоятельство, что некоторые из них закреплены в Директивах Европейского союза и действуют во всех государствах ЕС /Например, Первая корпоративно-правовая директива ЕС о публичности, которая закрепляет презумпцию достоверности данных государственного реестра коммерческих юридических лиц: DIRECTIVE 2009/101/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 16 September 2009 on coordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and third parties, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Article 48 of the Treaty, with a view to making such safeguards equivalent (codified version)/.

Из множества гражданско-правовых презумпций мне хотелось бы выделить презумпции, которым придается особое значение в деле достижения стабильности и надежности предпринимательских отношений, в частности это презумпция права собственности владельца движимых вещей, презумпция достоверности данных публичного реестра и презумпция наличия недостатков проданных товаров.

2. Презумпция права собственности владельца движимых вещей

Согласно параграфу 1006 Гражданского кодекса Германии, «в пользу владельца движимой вещи предполагается, что он является её собственником». Аналогичную норму содержит ч. 1 ст. 158 ГК Грузии: «Предполагается, что владелец движимой вещи является её собственником».

Без преувеличения можно сказать, что в практике эта презумпция играет большую роль, чем даже право собственности. В повседневной жизни подавляющее большинство движимых вещей приобретается и отчуждается благодаря факту владения без проверки права собственности их владельцев. Приобретая вещи в магазинах или на рынках, покупатели никогда не проверяют, является ли продавец собственником этих вещей, поскольку они уверены в добросовестности и порядочности продавца. Именно эту реальность жизни отражает презумпция права собственности (возможно закрепление обратной презумпции: владелец вещи не является её собственником, пока он не докажет свое право. Но такая постановка вопроса чрезвычайно осложнила бы нормальные повседневные отношения, ибо каждое лицо было бы вынуждено доказывать свое право собственности на любые вещи).

Юридическим оформлением перехода права собственности движимой вещи на основе факта владения является институт добросовестного приобретения права собственности. Согласно параграфу 932 ГК Германии, вследствие отчуждения приобретатель становится собственником, даже если вещь не принадлежала отчуждателю /Право собственности не переходит, если отчуждатель и приобретатель действовали недобросовестно или вещь была похищена у собственника, потеряна либо иным образом утрачена им (ст. 934 ГК Германии)/. Предпосылкой является владение этой вещью отчуждателем в момент передачи и её получение приобретателем во владение. Под влиянием данного предписания была разработана соответствующая норма ГК Грузии, согласно которой приобретатель становится собственником вещи даже тогда, когда отчуждатель не был собственником этой вещи.

Целью презумпции права собственности является защита интересов приобретателя, который объективно лишен возможности проверить право собственности владельца вещи и его правомочие по её отчуждению. Приобретатель приобретает от владельца движимой вещи право собственности, как будто владелец был собственником и имел правомочие на её отчуждение /Jauеrnig, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 13. Aufl. 2009, §932. Rn. 2/.

С другой стороны, презумпция права собственности обеспечивает стабильность экономического оборота и освобождает участников рыночных отношений от излишних проверок относительно правомочий деловых партнеров. Она вносит элементы доверия и добросовестности.

В предпринимательской деятельности презумпция собственности играет большую роль и представляет собой легитимацию приобретения права собственности практически на все движимые вещи. Например, предприятие, которое продает произведенную ими продукцию, не обязано предоставлять своему контрагенту документы, подтверждающие его право собственности на эту продукцию, ибо такие документы, как правило, не оформляются на движимые вещи, кроме редких исключений.

Презумпция права собственности действует до того момента, пока она не будет опровергнута, и не будет доказано обратное. Бремя доказывания отсутствия права собственности у владельца движимой вещи лежит на лице, оспаривающем право собственности.

3. Презумпция верности и достоверности данных государственного реестра

Государственная регистрация определенных данных о правах или правоотношениях представляет собой важный институт практически всех правовых систем мира. Более того, наличие развитой и эффективно функционирующей системы регистрации признается одним из подтверждений существования развитой правовой системы, с одной стороны, и предпосылкой защиты права собственности, с другой стороны /Hernando de Soto, The Mystery of Capital: Why Capitalism Triumphs in the West and Fails Everywhere Else, 2000/. Проведенная в Европейском союзе реформа предпринимательского (торгового) реестра в 2006 году наглядное подтверждение этого факта.

Значение государственного реестра не ограничивается только фиксацией определенных данных. Более важным фактором является презумпция верности и достоверности данных реестра, даже если они не соответствуют действительности, и эти данные ошибочны.

Для предпринимательской деятельности значительны два вида реестра: реестр прав на недвижимые вещи и предпринимательский (торговый) реестр.

a. Презумпция верности данных реестра прав на недвижимость

Если в отношении презумпции права собственности на движимые вещи решающим является факт владения этой вещью, то в отношении недвижимых вещей право собственности определяется исключительно на основе данных регистрации реестра. Поэтому содержание данной презумпции отличается от рассмотренной выше. Так, согласно параграфу 891 ГК Германии, если право зарегистрировано в поземельной книге в пользу какого-либо лица, то предполагается, что это право принадлежит ему.

Таким образом, относительно зарегистрированного в государственном реестре права собственности действует презумпция достоверности данных реестра.

Как быть, если окажется, что данные реестра неверны или в их основе лежат не соответствующие действительности факты, например, подделанная сделка, а право собственности было приобретено третьим лицом на основе этих записей? Именно для таких случаев создана данная презумпция. Согласно ч. 1 параграфа 892 ГК Германии «содержание поземельной книги признается достоверным в отношении лица, которое вследствие совершения сделки приобрело право на земельный участок или право, обременяющее это право».

Презумпция верности и полноты данных реестра закреплена и в ГК Грузии, согласно ч. 1 ст. 312 которого данные реестра считаются верными, пока не будет доказана их неправильность. Кроме того, в пользу лица, приобретающего на основе сделки право, и это право было зарегистрировано на имя отчуждателя, запись реестра считается правильной.

Многочисленные судебные решения подтверждают широкое применение данной презумпции в практике (например, решение Верховного суда Грузии от 31 января 2011 года № АС-465-435-2010). В одном из дел лицо было зарегистрировано в публичном реестре на основе фальсифицированных документов, после чего для обеспечения взятого в банке кредита его квартира была обременена ипотекой. Настоящий собственник, узнав о том, что его квартира продается на аукционе для удовлетворения банковского кредита, подал иск в суд с требованием признания сделки недействительной и восстановления в реестре его в качестве собственника.

Таким образом, имеется ситуация, когда лицо, хотя и зарегистрированное в качестве собственника, не приобретало право собственности на недвижимое имущество. Банк поверил данным реестра и выдал кредит, обременяя квартиру зарегистрированного собственника. Очевиден конфликт интересов между действительным собственником, которого незаконно лишили права собственности, и кредитором, который поверил достоверности данных реестра и выдал кредит. Этот конфликт должен быть разрешен или в пользу собственника, или в пользу кредитора. Оба решения имеют право на существование. С точки зрения справедливости и защиты права собственности преимущество должно быть отдано собственнику, и сделка, нарушающая его право собственности, должна быть признана недействительной. Однако в этом случае будет подорвано взаимодоверие участников гражданского оборота, и стабильность рыночных отношений окажется под угрозой. Исходя из этого, взвешивая интересы права собственности и стабильности гражданского оборота, законодатели Германии и Грузии решили в пользу второго. Презумпция достоверности данных реестра является подтверждением этого.

Практика ВС Грузии аргументирует решение законодателя следующим образом: «Целью презумпции достоверности данных реестра является защита гражданского оборота, и, соответственно, обеспечение высокого доверия к факту регистрации права в публичном реестре. Невозможно требовать от приобретателя большей информации о приобретаемом право, чем это установлено законом» (решение Верховного суда Грузии от 31 января 2011 года № АС-465-435-2010).

Презумпция достоверности данных реестра имеет большое значение для предпринимательской деятельности. На её основе банки выдают под ипотеку крупные кредиты, предприятия приобретают недвижимость, доверяя выпискам реестра, и т.д. Любой предприниматель, который приобретает какое-нибудь право, опираясь на данные реестра, может полагать, что эти данные являются правильными, достоверными и полными для совершения запланированной сделки.

Презумпция достоверности данных реестра распространяется не только на право собственности, но и на все права на недвижимые вещи, подлежащие регистрации в публичном реестре, например, ипотеку, сервитуты, право застройки и т.д.

Презумпция достоверности записи в реестре действует до того момента, пока она не будет опровергнута в судебном процессе. Бремя доказывания неправильности записи лежит на лице, которое оспаривает данную запись.

Презумпция достоверности не защищает приобретателя, если он знал о неверности регистрации. В таком случае презумпция перестает действовать. Таким образом данной презумпцией не оправдывается и не поощряется недобросовестность в гражданском обороте.

b. Предпринимательский (торговый) реестр

Основным назначением предпринимательского реестра является регистрация юридических лиц. Хотя этот реестр в разных государствах именуется по-разному, для возникновения юридических лиц ему везде придается конститутивное значение: юридические лица возникают в качестве субъектов права только после государственной регистрации.

Регистрация юридических лиц, хотя и является важнейшей функцией предпринимательского реестра, для стабильности и надежности экономических отношений он наделен еще и другими не менее важными функциями. Прежде всего это выражается в презумпции достоверности данных предпринимательского реестра.

Согласно ч. 3 ст. 7 Закона Грузии о предпринимателях, к данным регистрации действует презумпция достоверности и полноты. Согласно торговому праву Германии, к данным торгового реестра применяется принцип публичного доверия (параграф 15 Торгового кодекса Германии) /Комментарий Baumbach/Hopt/Hopt, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 35. Aufl. 2012, §15/. Это означает, что регистрационные данные торгового реестра доступны для всех, и они могут быть использованы третьими лицами без дополнительной перепроверки этих данных.

Посредством публичности и доступности предпринимательского реестра участники коммерческих отношений имеют свободный доступ к информации, необходимой для принятия важных предпринимательских решений. Если эта информация дополнительно подкреплена предположением её достоверности, на неё можно будет опереться без осложнений.

Учитывая такую важность предпринимательского реестра, Первая и Вторая корпоративно-правовые директивы Европейского союза устанавливают перечень тех сведений о хозяйственных обществах, которые подлежат обязательной регистрации и публичности. Среди этих данных заслуживает внимания информация о назначении и освобождении членов предусмотренных законом органов управления общества /Пункт «д» ст. 2 Первой директивы/.

Благодаря этому предписанию директивы, которое воспроизведено в законодательстве многих стран, участники рынка получают информацию об органах юридических лиц, управомоченных представлять эти юридические лица в отношениях с третьими лицами, как в судебных, так и во внесудебных отношениях.

Данные предпринимательского реестра о назначении должностных лиц общества являются достоверными, и третьи лица могут без дополнительных перепроверок заключить с ними договоры, зная, что они имеют дело с легитимными представителями юридического лица. Даже в тех случаях, если записи в реестре не соответствуют действительности, например, директор общества был назначен на должность с нарушением уставных предписаний, приоритет придается записи реестра.

Таким образом, презумпция достоверности данных предпринимательского реестра напрямую связана с необходимостью предоставления участникам рынка достоверной и надежной информации о деловых партнёрах. Исторически это связано с возникновением теории органа.

Известно, что юридическому лицу необходимы физические лица, которые от его имени будут осуществлять соответствующие действия. Исторически эта необходимость породила во французском праве так называемую теорию представителя, в основу которой было положено известное учение о доверенности - mandataires. Спустя некоторое время возникла теория органа, согласно которой дееспособность юридических лиц реализуется именно посредством их органов, система, порядок создания и деятельность которых должны быть определены либо законом, либо уставами.

В основе теории представителя лежит идея договора поручения - мандата между юридическим лицом и его представителем - физическим лицом. Пределы полномочий указанного физического лица и содержание представительства определяют договор поручения - мандат. Исходя из конкретных отношений, они могут быть либо весьма широкими, либо весьма ограниченными. Такая конструкция создает достаточно нестабильную основу для правовых отношений, особенно для предпринимательских связей: договорному контрагенту юридического лица всегда придется перепроверять, имеет ли право представитель совершить ту или иную сделку, заключить тот или иной договор от имени юридического лица.

Теория органа в этом отношении обеспечивает большую стабильность и надежность, поскольку правомочия представительных органов юридического лица зависят не от договора - обязательственно-правового акта, а определяются законом, и о конкретных юридических лицах третьим лицам становится известно вследствие регистрации и доступности данных регистрации через публичность реестра.

Согласно этой теории система органов управления всех юридических лиц, порядок их образования и правомочия должны определяться законом и быть отражены в уставе юридического лица. При этом определенные уставом функции не должны противоречить нормам закона. Например, обязательным органом акционерного общества согласно немецкому или грузинскому праву является наблюдательный совет. Несмотря на то, что этот орган имеет весьма большие правомочия, член совета не вправе представлять общество и от его имени заключать сделки. Если же устав акционерного общества присваивает ему такое право, данная норма устава будет недействительной.

Еще одна особенность достоверности данных предпринимательского реестра связана с предметом деятельности юридического лица. Согласно ст. 10 Первой директивы ЕС обязательства общества (юридического лица) перед третьими лицами возникают посредством его органов (должностных лиц), зарегистрированных в реестре, даже если эти обязательства не относятся к предмету деятельности юридического лица.

Презумпция достоверности данных предпринимательского реестра, как и рассмотренные выше презумпции, перестают существовать тогда, когда третьи лица знали о неточности регистрации. Наоборот, нарушение уставных ограничений при назначении должностных лиц не влечет такие последствия.

4. Презумпция наличия недостатков проданных товаров

Некоторые презумпции, хотя они также распространяются на предпринимательскую деятельность и устанавливают определенные ограничения, преимущественно защищают потребителей. Одна из таких презумпций закреплена в параграфе 476 ГК Германии, согласно которой, если в течение шести месяцев после передачи купленной вещи обнаружится недостаток вещи, предполагается, что у этой вещи были недостатки в момент её передачи покупателю.

Целью этой презумпции является защита прав потребителей, которые лишены возможности другими способами воспрепятствовать диктату крупных торговых предприятий. Правовое последствие данной презумпции заключается об обороте бремени доказывания: продавец должен доказать, что в порче товара виновен покупатель. Бремя доказывания покупателя ограничивается лишь в доказывании факта недостатка товара в течение первых шести месяцев после его приобретения.

5. Вместо заключения

Хотя по своему содержанию и предмету регулирования гражданско-правовые презумпции отличаются друг от друга, они служат интересам достижения правовой стабильности и создания атмосферы взаимодоверия и транспарентности для участников предпринимательской деятельности. Более того, благодаря этим презумпциям облегчено получение определенной информации и принятие коммерческих решений.

Гражданско-правовые презумпции способствуют защите интересов добросовестных участников рынка и гражданского оборота. В тех случаях, в которых добросовестность вызывает сомнение, презумпция перестает существовать.

В некоторых случаях презумпции защищают права и интересы слабых участников рынка, например, потребителей, и таким образом презумпции стараются обеспечить справедливый баланс интересов.

Регулирование предпринимательской деятельности административным правом

Йорг Пуделька,директор программы Германского общества по международному сотрудничеству (GIZ) «Содействие правовой государственности в странах Центральной Азии» (Германия)

1. Введение

Предпринимательское право в Европе принципиально не объединено в одном единственном законе. На это имеются важные причины, о которых уже много говорили и писали. Ниже я кратко обрисую ситуацию в Германии и в Австрии, при этом остановлюсь в первую очередь на публично-правовых аспектах данной области права.

2. Понятийный аппарат

Предпринимательское право не является самостоятельной областью права в полном смысле этого слова; напротив, это общее понятие, включающее в себя регулирование, прежде всего, из области гражданского и публичного права, а также из уголовного права. Общим для всех этих норм является то, что государство, применяя их, оказывает воздействие на правоотношения участников экономической жизни как в их отношениях между собой, так и в их отношениях с государством.

a) Частное хозяйственное право

Частное хозяйственное право определяет правила рыночного обмена товарами и услугами между производителями, продавцами и потребителями, с одной стороны, и между самими предпринимателями - с другой. Эти правила установлены главным образом нормами гражданского законодательства и торгового права (Торговое уложение, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон об акционерных обществах, Закон о кооперативах) и другими нормами. Наряду с этим регулированием следует упомянуть и законодательные положения по защите прав в области коммерческой деятельности (авторское право, право товарных знаков, патентное право, законодательство о вкусовых образцах и др.). При этом важно обратить внимание, что основные правила любой сделки следует брать из этого раздела Гражданского кодекса. Все другие законы, например, и Торговое уложение в том числе регулируют только дополнительные, то есть выходящие за рамки общих положений Гражданского кодекса вопросы. Ни в коем случае нельзя считать, что Торговое уложение создает какое-то специальное право для предпринимателей, как бы по принципу: если договор купли-продажи заключает частное лицо - применяй Гражданский кодекс, а если такой договор заключает предприниматель - применяй Торговое уложение. Поэтому Гражданский кодекс и Торговое уложение соотносятся между собой как общее и специальное регулирование. По логике постсоветского права это означало бы, что общее гражданское право регулируется кодексом, а торговое право - простым законом. Торговое право отдает приоритет Гражданскому кодексу и многократно на него ссылается. С одной стороны, оно дополняет общее гражданское право: так, например, согласно §932 Гражданского кодекса Германии (BGB) добросовестное приобретение возможно тогда, когда добросовестность приобретателя касается права собственности (даже если оно в действительности отсутствует) отчуждателя. Согласно §366 Торгового уложения Германии (HGB) добросовестное приобретение возможно, кроме того, и тогда, когда добросовестность приобретателя касается полномочия отчуждателя распоряжаться вещью за счет собственника на основании, например, полученного от собственника полномочия, что является недостаточным в общем гражданском праве. Защита добросовестности в отношении не только права собственности отчуждателя (продавца), но и в отношении полномочий на отчуждение, несмотря на то, что ему известно об отсутствии права собственности, отвечает особым обстоятельствам торгового оборота. В хозяйственном обороте продавец часто не является собственником продаваемых им вещей. Таким образом, в этой сфере торговое право дополняет положения о добросовестном приобретении полностью применимого Гражданского кодекса, добавляя специальное регулирование определенного случая. Однако местами торговое право может и изменять общее гражданское право: так, §766 Гражданского кодекса Германии предусматривает, что для действительности договора поручительства требуется письменное заявление о поручительстве. §350 Торгового уложения объявляет это предписание письменной формы неприменимым в отношении торговых сделок и тем самым принимает в расчет большой деловой опыт и, следовательно, связанную с ним меньшую потребность в защите коммерсантов. Немецкое торговое право принципиально действует только для коммерсантов. Поэтому существенным исходным моментом для его применения становится коммерческая деятельность. Согласно §1 Торгового уложения под этим понимается самостоятельная, возмездная деятельность, направленная на заключение большого числа сделок и проявляющаяся в отношениях с третьими лицами в хозяйственной сфере.

Следствием такого фокусирования на коммерсантах является то, что торговое право не действует, в частности, для лиц свободных профессий. Это касается врачей, адвокатов, налоговых консультантов, художников, артистов и т.д. Все попытки распространить торговое право на предпринимательское право, которое, таким образом, было бы применимо не только к узкому понятию коммерсанта, но и ко всем предпринимателям, в Германии до сих пор успехом не увенчались. В Австрии же, наоборот, как раз это уже произошло. В результате проведенной реформы австрийский Торговый кодекс стал Предпринимательским кодексом. Поэтому его нормы действуют для всех предпринимателей, то есть и для лиц свободных профессий. Тем самым сфера его применения шире, чем у немецкого Торгового уложения. Правда, в Австрии тоже не разработана самостоятельная кодификация предпринимательского права в том смысле, как оно часто понимается в Казахстане или в других странах на постсоветском пространстве. Австрийский Предпринимательский кодекс точно так же, как и германское Торговое уложение, содержит только специальные нормы, которые в той или иной мере изменяют или дополняют общее гражданское право в определенных для предпринимателя особенно существенных ситуациях. Речь идет не о самостоятельном, кодифицированном специальном праве для предпринимателей. Австрийский предпринимательский кодекс тоже исходит из приоритета общего гражданского права, примыкает к нему и содержит только дополнительные положения. Используя постсоветскую терминологию, можно сказать, что это закон, дополняющий гражданский кодекс. Европейское хозяйственное право тоже играет все большую роль в государствах ЕС. В частности, в сфере права защиты потребителей происходит значительное изменение национального права под влиянием европейского права. В настоящее время в Европейской комиссии обсуждаются инициативы по созданию (опционного) европейского договорного права.

б) Хозяйственное административное право

Государство оказывает разнообразное влияние на хозяйственную жизнь. Согласно принципу правового государства, для этого у государства принципиально должны иметься законные полномочия. В зависимости от того, направлено ли влияние государства на создание препятствий для деятельности участников хозяйственных отношений или на содействие им, административные действия подразделяют на вмешательственное управление (подразумеваются все сферы, в которых государство напрямую вторгается в права граждан, например, распоряжение о сносе в области строительного права, роспуск собраний полицией, налоговые уведомления, призыв в армию и т.д.) и исполнительное («позитивное/предоставляющее») управление (которое можно было бы назвать и «государственным управлением путем предоставления льгот»). Вмешательственное управление исторически возникло раньше и когда-то состояло преимущественно из классического «промыслового права» как особого права предотвращения опасностей. Сегодня сюда относится, например, и антимонопольное право, и контроль за слиянием компаний с целью контроля за образованием монополий и ограничения власти компаний на рынке, а также многочисленные законы по регулированию в определенных так называемых «регулируемых» сферах экономики (например, финансовые услуги, энергоснабжение, транспорт, телекоммуникация). Современное хозяйственное административное право присутствует почти в любой области хозяйственной жизни и поэтому является очень разветвленным и специализированным. К нему относятся и формы исполнительного управления, в том числе и право предоставления дотаций (содействие экономическому развитию путем предоставления государственных ссуд или других льгот) и другие законодательные предписания по управлению экономикой.

в) Хозяйственное уголовное право

В то время как значение уголовного права в связи с хозяйственной деятельностью многие десятилетия было ограничено такими классическими криминальными делами, как, например, мошенничество или растрата, в ходе развития уголовного права в области обеспечения экологической безопасности в поле зрения прокуратуры все больше и в первую очередь стали попадать предприятия производящей промышленности. Сюда относится постоянно развивающееся уголовное право, которое в последнее время распространилось уже практически на все отрасли и на самые разные ситуации, которые в уголовном кодексе учесть невозможно или которые учтены в недостаточной мере (так, например, законодательство о контроле над экспортными операциями).

3. Административно-правовое регулирование хозяйственной жизни

В то время как гражданское и торговое право определяют, как развивается хозяйственная деятельность, административное право регулирует вопросы, допустимо ли вообще и при каких условиях определенное хозяйственное занятие.

a) Вмешательственное и исполнительное управление

Традиционно административная деятельность подразделяется на два направления: вмешательственное управление, которое, как уже сказано, исторически сложилось раньше, и исполнительное управление. Вмешательственное управление касается всех тех сфер, в которых государство вмешивается в права участников хозяйственной жизни. Согласно принципу верховенства закона, который вытекает из принципа правового государства, для этого всегда нужна законная основа. В качестве примеров можно назвать осуществление надзора над коммерческой деятельностью или налогообложение. При исполнительном управлении, которое сложилось прежде всего в ходе развития идей социального государства во второй половине ХХ века, государство исполняет услуги. Например, это могут быть дотации, предоставляемые определенным фирмам, попавшим в тяжелую экономическую ситуацию, в целях избежания их банкротства и потери рабочих мест, которым оно сопровождается. К сфере исполнительного управления можно отнести, впрочем, все социальные услуги, которые государство оказывает своим гражданам или предприятиям. На сегодняшний день еще не удалось окончательно прояснить правовой догматический вопрос о том, нужно ли всегда иметь легитимную базу для действий государства в области исполнительного управления. Если первоначально исходили из того, что в этом нет необходимости, т.к. государство ведь не вмешивается в права, а только предоставляет льготы, то сегодня это понимание изменилось. Пришло понимание того, что любая дотация, предоставляемая предпринимателю, конечно же, является вмешательством в свободу конкуренции и тем самым, естественно, обременяет других, конкурирующих предпринимателей, которым как раз приходится обходиться без таких дотаций.

Во всяком случае, в Германии в судебной практике верховных судов ясно заявляется, что государственные дотации, предоставляемые в особенно чувствительных и особенно важных для сохранения конституционных ценностей сферах, в любом случае должны иметь законодательную основу. Например, так обстоит дело с дотациями средствам массовой информации. Чрезвычайно важным благом конституционно защищенной демократии являются свободные СМИ, не подверженные влиянию со стороны государства. Если бы государство предоставляло дотации отдельным газетам или телеканалам и тем самым создавало бы для них конкурентное преимущество по сравнению с другими органами СМИ, то оно тем самым могло бы вторгаться и в выработку политической воли. Следовательно, в этой особенно чувствительной области нужна законодательная правовая основа. В других областях, которые ошибочно считаются менее важными, нередко считают достаточным наличие директив, регулирующих предоставление дотаций, издаваемых в форме административных постановлений (т.е. рангом ниже, чем закон), предусматривающих правила раздачи денежных сумм, которые должны быть отражены в проекте государственного бюджета (подлежащем законодательному утверждению).

б) Обязанность регистрации и получения разрешений и лицензий

Административное право особенно строго регламентирует предпринимательскую деятельность различными обязанностями по регистрации и получению разрешений и лицензий. Так, например, согласно общему правилу определенные виды хозяйственной деятельности подлежат получению государственного разрешения или лицензии; другие же необходимо регистрировать, чтобы государство было информировано о них и в случае возможных угроз могло бы быстро вмешаться. Например, хотя согласно §1 Промыслового уложения в Германии принципиально существует свобода предпринимательства, т.е. любое лицо вправе заниматься коммерческой деятельностью без получения разрешения или лицензии, если только закон не предписывает иного, однако §35 того же Промыслового уложения предусматривает, что компетентный орган власти может наложить запрет на осуществление коммерческой деятельности, если занимающееся ею лицо проявило себя как ненадежное. В немецком понимании это случается тогда, когда это лицо, судя по общим внешним обстоятельствам, в будущем не будет заниматься своей коммерческой деятельностью надлежащим образом. То есть речь идет о прогнозе на будущее, а не о «наказании» за промахи в прошлом, хотя, конечно, нарушение правил в прошлом тоже может подсказать, чего можно ожидать в будущем. Если в прошлом какой-либо предприниматель без очевидной причины не переводил отчисления на социальное страхование своих работников или не оплачивал налоги, то и прогноз на будущее является негативным, что может привести к запрету данной деятельности. Немецкий закон о предприятиях общественного питания устанавливает как исключение из принципа свободы предпринимательства, что для ведения ресторана необходимо получить соответствующую лицензию. Эта лицензия, заявление на получение которой подается в компетентный государственный орган до начала деятельности, выдается только при выполнении регламентируемых законом фактических обстоятельств, к которым, в частности, относится надежность владельца предприятия общественного питания, определяемая по нормам промыслового права. Здесь и во всех других законодательных оговорках о необходимости получения разрешения или лицензии, об обязанности проводить регистрацию и о соответствующих действиях, которые, как следствие, предпринимают государственные органы, речь идет о публично-правовых отношениях, которые не имеют ничего общего с гражданским правом и, следовательно, с торговым и предпринимательским законодательством в том виде, в котором они существуют в Германии или в Австрии. Вопрос ставится о том, можно ли заниматься хозяйственной деятельностью, а не о том, как ею заниматься. Подобного рода положения не относятся к предпринимательским законам, они относятся к публично-правовым законам, и споры, возникающие в этой области, являются публично-правовыми спорами, которые в идеальном случае следовало бы разбирать в рамках самостоятельной административной подсудности. Однако во многих странах бывшего Советского Союза это не так: разбирательство такого рода споров происходит - следуя советскому примеру - на основании положений гражданско-процессуального кодекса. К настоящему времени административную подсудность по немецкому или европейскому образцу ввели только Эстония, Латвия, Литва, а также Армения, Грузия, а недавно и Азербайджан. Правда, Казахстан, а также и Россия признали это правильным; в Казахстане это даже записано в утвержденной Президентом Казахстана Концепции правовой политики; однако соответствующее законодательство еще не принято. Это должно стать одной из крупных задач в области законодательства на ближайшие годы. Тем более важно признать относящиеся сюда материально-правовые нормы публично-правовыми, а не объединять их под традиционной вывеской «комплексных правоотношений» в так называемом Предпринимательском кодексе. Это только еще больше осложнило бы предстоящую работу по устранению искажений. Поэтому Предпринимательский кодекс должен был бы содержать, как и любой простой (формальный) закон, только специальное регулирование определенных экономически значимых ситуаций, которое будет добавлено к общим гражданско-правовым нормам. Все, что выходит за рамки этого, это чересчур. И, к сожалению, здесь нельзя использовать русскую пословицу «Кашу маслом не испортишь». Наоборот, чем больше подобных норм будет включаться в Предпринимательский кодекс, тем хуже для развития правовой догматики, но главное - и для экономического развития государства.

Читайте также

Бектенов: Вместо продажи сырья в виде газа мы будем производить полиэтилен

11:24, 19 апреля 2024

Инвестштаб: какие вопросы он помогает решить инвесторам

15:23, 17 апреля 2024

Предпосылки для хищения: в Алматы подрядчика обязали выполнить работы на 900 млн тенге

09:10, 17 апреля 2024