ВОПРОСЫ РЕФОРМЫ АВТОРСКОГО ПРАВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

(Часть 2)

В прошлом номере мы представили анализ авторского законодательства, выполненный ведущим научным сотрудником Института законодательства Министерства юстиции РК, партнером юридической фирмы «Lex Analitik», к.ю.н. Дм. Братусем (в контексте прогнозируемой реформы авторского права). В этом номере предлагаем продолжение - мониторинг подзаконных актов в той же сфере общественных отношений.

Не со всеми предложениями автора можно согласиться. Дискуссионная площадка журнала по этому вопросу открыта.

«Сынок, смотри, какая красивая картина», отец (34 года).

«Папа, картина - это когда в голове, тут - бумага», сын (2,5 года).

Введение

Задача провести правовой мониторинг - проверить Закон «Об авторском праве и смежных правах» и несколько профильных актов Министерства юстиции - была поставлена, если не ошибаюсь, в апреле сего года. Уже на стадии подготовки к исследованию стало ясно: обозначенный перечень нормативных источников маловат, требуется системный анализ всего массива.

Интереснейшее направление, благодатная тема, перспективные планы, реальные установки! С превеликим удовольствием приступил к исполнению.

Знаменательные события, произошедшие за пару-тройку месяцев «до» - первый в Казахстане судебный прецедент о защите авторских прав на правовую базу данных «Параграф» - единственную в своем роде, встреча по обсуждению проекта Основ ЕврАзЭС, официальное заявление НДП «Нур Отан» в поддержку планов очищения казахстанского рынка от контрафакта, интервью журналу «Юрист» и прочие запоминающиеся моменты - подогревали желание учесть накопленные наблюдения.

Результаты анализа, мягко говоря, слегка удивили. Те проблемы, которые в практической деятельности препятствовали нормальному развитию деловых отношений, как «кость в горле», оказывается, расшатывают всю систему авторского права. О социально-культурных предпосылках этих проблем здесь говорить не очень удобно. Они вытекают из контекста.

Абсолютное неприятие чрезвычайных причин закостенения национального авторского права вынуждает обрушиться с резкой, быть может, в чем-то субъективной критикой в адрес наших организаций по коллективному управлению имущественными правами, которые, убежден, давно научились считать чужие деньги, но пока не научились зарабатывать свои. Отсутствие четких, точнее, жёстких начал регламентации деятельности таких «коллективистов» (по аналогии с контролем за деятельностью нотариусов и финансовых организаций) порождает в стане первых жажду наживы по формуле «всё и сразу!» и склоняет к многочисленным злоупотреблениям. Анархия влечет броуновское движение - ученики наблюдают за «успехами» учителей и открывают свои «конторы». Учителя обижаются на «неблагодарных» и создают им ощутимые помехи. Жертвами, как всегда, оказываются правообладатели, производители, коммерсанты и рядовые пользователи. Не прекращающиеся скандальные публикации в прессе (моя коллекция казусов разрастается все больше и больше) - яркое тому подтверждение. В поисках света в конце тоннеля переговоров и судебных разбирательств правообладатели и пользователи научились создавать «карманные» организации по коллективному управлению. Всё это ненормально, мешает развитию целых сегментов экономики в сфере обслуживания, импортных поставок, розничных продаж, ущемляет конституционно гарантированные права на свободу оборота товаров и услуг, неприкосновенность собственности, получение и распространение информации и т.п. В целом нивелируется масса перспектив, характерных для развитого рынка интеллектуальных продуктов. Вакханалию пора прекращать! Никто не отказывается платить законные вознаграждения. Хозяйствующие субъекты просят только установить цивилизованный порядок и практику сбора вознаграждений, определить максимально жесткие рамки для «коллективистов» (последние все-таки оперируют чужими активами), остановить лоббизм и пресечь «прямое юридическое мошенничество» (Б.С. Антимонов) с их стороны. Казахстан должен держать марку перед лицом международного сообщества.

В широком смысле «цивилизованные правила» - это набор давно апробированных «рецептов». Очередной парадокс: если бы авторские и смежные с ними отношения в Казахстане регулировались только международными соглашениями (дву- и многосторонними), в которых страна давно участвует, эффект мог быть ощутимее. Конвенций, притом весьма подробных, множество. Мировое сообщество систематизировало громадный опыт в этой сфере. Каждая конвенционная норма - филигранный инструмент, оттачиваемый и на стадии обсуждения, и в процессе правоприменения. Думается, все же национальное нормотворчество, заключающее в себе дух и душу местного правопорядка, должно развиваться с опережением международного. Иначе что обобщать на уровне наднациональных институтов? Какие внутренние интересы согласовывать в поиске компромисса? Отсюда искреннее стремление - обдумать, поспорить, предложить, улучшить. Как отметил классик, не просто «описать реальный мир, а изменить его с пользой для человека» (О.А. Красавчиков). Критический тон многих замечаний ничуть не означает отсутствие должного почтения к законодательству республики. Изложенная информация отражает только субъективное мнение автора и может не совпадать с позицией государственных органов и официальных лиц.

Подотрасль динамично развивается. «Право интеллектуальной собственности представляет собой весьма подвижную юридическую материю. Каждый год в ней происходят серьезные сдвиги - как на международном уровне, так и в региональном масштабе» /Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право. Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 9/. Вместо традиционных до недавнего времени «прав интеллектуальной собственности» появились «интеллектуальные права». С оригинальностью второго термина трудно спорить. Но его универсальность также сомнительна. И в нем заметен избыток абстрактного (интеллект - психофизиологическая способность индивида), чрезмерная агрессивность в стремлении развить литературный язык, каким по существу является язык юридический. Воистину, «в цивильном праве всякое определение чревато опасностью, ибо мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто» /Яволен Приск, D. 50. 17. 202/. Не считаю необходимым усугублять полемику. Отмечу только: «интеллектуальная собственность» широко применяется как факт нашего общего, советского (правда, новейшего) и постсоветского законодательства, цивилистической теории и правоприменительной практики. В России этот термин почти полностью заменен (почти, но не полностью: см. ч. 1 ст. 44 и п. «о» ст. 71 Конституции РФ), но впадать в крайность не надо. Например, А.Л. Маковский в этой связи спокоен, а Е.А. Суханов - очень строг и педантичен /Маковский А.Л. Гражданский кодекс России и международные договоры о правах на интеллектуальную собственность. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарии. Текст. Предметный указатель. М.: Статут, 2007. С. 17-23; Суханов Е.А. О кодификации законодательства об «интеллектуальной собственности». Там же. С. 24-32/. Еще в 2004 г. мы создали в Казахстане общественное объединение по коллективному управлению авторскими и смежными правами «Общество защиты интеллектуальных прав» /Братусь Д.А., Туребеков С.А. Коллективное управление интеллектуальными правами: рекомендации и новеллы. Юрист. 2005. № 8. С. 44-47/. Использую отмеченные термины в качестве синонимов, без кавычек.

Исследование, смею надеяться, выполнено в догматическом стиле - штудирование норм, не более того. Желание представить актуальный доклад заставляло торопиться как с написанием, так и с публикацией его частей. В эпоху глобальных вызовов любая юридическая норма, даже закрепленная в кодексе, даже классическая - очень изменчивая субстанция. Действительно, динамика интеллектуальных прав уникальна - в унисон социальному прогрессу.

Во время кафедральных встреч, о которых тепло и душевно, а главное точно, - словно «вчера это было», вспоминает С.И. Климкин /Климкин С.И. Общение с ним - это подарок судьбы. Юрист. 2005. № 10. С. 84-85; Он же. Указ. соч. Басин. Алматы, 2008. С. 107/, мы провоцировали Юрия Григорьевича: «Вы критикуете Гражданский кодекс, но Вы же сами его разрабатывали». На что Юрий Григорьевич спокойно, с долей юмора отвечал: «Мы разрабатывали, а во властных коридорах перерабатывали». Поскольку довелось участвовать в модернизации нашего авторского законодательства, хочу, чтобы любой желающий имел возможность сравнить: что предложено, и что из этого выйдет.

Анализ подзаконных нормативных правовых актов об авторском праве и смежных правах

Постановление Правительства Республики Казахстан от 27.10.2004 г. № 1100 «Об утверждении перечня оборудования и материальных носителей, используемых для воспроизведения аудиовизуальных произведений или звукозаписей произведений в личных целях и без получения дохода, вознаграждение по которому выплачивается лицами их изготавливающими или импортирующими».

15.   Упомянутое выше постановление Правительства принято в исполнение ст. 26 Закона. В июне 2011 г. оно было дополнено. Список из 11 позиций (в редакции на 27.10.2004 г.) превратился в объемный и нелогичный каталог из приблизительно 50 позиций (в редакции на 03.06.2011 г.). Причем каждая содержит открытый, неисчерпывающий перечень. Суть дополнений можно выразить одной фразой: платить за всё! Любые технические средства - современные и устаревшие, воспроизводящие и близкие к ним, прямо оговоренные «и прочие» (видимо, на всякий случай) - подлежат «обложению» вознаграждением в пользу организаций по коллективному управлению исключительными правами.

С одной стороны, стремление производителей и импортеров осваивать казахстанский рынок, пусть небольшой, но оттого не менее привлекательный, неискоренимо. Повторим, все выплаты и даже риски так или иначе закладываются в стоимость товара, «переводятся» на потребителя. С другой стороны, неуемные аппетиты лоббистов, представляющих правообладателей в государственных структурах, настораживают. Если подобная практика сбора вознаграждений будет дико (с точки зрения цивилизованного правопорядка) развиваться, приспосабливаясь к новым и новым видам техники и комплектующим, но не учитывая технологические и организационные новинки борьбы производителей с «пиратством» - биометрическое сканирование, автоматический интернет-мониторинг используемых в быту результатов творчества, установление реального и эффективного (взамен примитивному фискальному) сотрудничества с правообладателями и т.п. - Казахстан рискует стать «полем» для сбыта морально устаревшего оборудования.

Предлагаем приостановить действие данного постановления. Срок приостановления предлагаем определить в пределах действия моратория, который мы рекомендуем ввести для ст. 26 Закона Республики Казахстан от 10.06.1996 г. «Об авторском праве и смежных правах» (Закон). Обоснование - далее.

16.   Статья 26 Закона предусматривает один из случаев относительной свободы использования результатов духовного творчества - без согласия правообладателя, но с уплатой вознаграждения.

Закон, во-первых, закрепляет фактическое основание - использование соответствующего объекта «в личных целях и без получения дохода». Наша судебная практика «личные цели» связывает с поведением физического лица в быту - дома, в кругу семьи, во время отдыха и т.д. Например, домашний просмотр фильма, прослушивание звукозаписи при утренней (вечерней) пробежке. Деловые интересы у обывателя в таком случае отсутствуют, иначе возможность свободного применения не возникает.

Во-вторых, плательщиком вознаграждения назван особый круг субъектов - производители или импортеры оборудования и материальных носителей, то есть тех технических средств, которые применяются для удовлетворения культурно-досуговых потребностей граждан. Специально сделано уточнение: вознаграждение не уплачивается при обороте профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях (п. 6 ст. 26).

В-третьих, сбор вознаграждения поручается профессионалу - организации, управляющей исключительными правами на коллективной основе (п. 3 ст. 26). Не вполне понятна концовка нормы: «…в соответствии с соглашением, заключенным между этими организациями (статья 43 настоящего Закона)». Какое соглашение «между этими организациями» имеется в виду? Варианты: лицензионный договор между производителем (импортером) и организацией по коллективному управлению; договор о взаимном представительстве между организациями по коллективному управлению, действующими в одной юрисдикции по разному профилю или в разных юрисдикциях; договор между правообладателем и организацией по коллективному управлению. Отсылка к ст. 43 склоняет ко второму варианту - взаимное представительство. По логике, это может быть и соглашение в рамках ограниченного представительства, и соглашение с производителем (импортером). Тогда почему «между этими организациями»? Ведь, например, автор - всегда физическое лицо. Многие участники внешнеэкономической деятельности работают в статусе индивидуальных предпринимателей, не создавая компании. Контекст п. 4 ст. 26 («Если этим соглашением не предусмотрено иное, указанное вознаграждение распределяется в следующей пропорции: сорок процентов - авторам, тридцать процентов - исполнителям, тридцать процентов производителям фонограммы»; перед словом «производителям» пропущен знак «тире», слово «фонограммы» «напрашивается» во множественном числе - «фонограмм») наводит на мысль о том, что все-таки предполагается режим ограниченного представительства. Организация, управляющая исключительными правами на коллективной основе и правообладатель (автор, исполнитель, производитель аудиовизуального произведения или фонограммы) должны заключить между собой соглашение, на основе которого «коллективист» будет предъявлять производителю (импортеру) требование о заключении соответствующего соглашения, детализирующее порядок уплаты вознаграждения.

Формулировки «одной из организаций, управляющих имущественными правами» и «, в соответствии с соглашением между этими организациями (статья 43 настоящего Закона)» (п. 3 ст. 26) представляются некорректными - лексически неудачными и юридически непоследовательными. Первое из упомянутых здесь выражений не соответствует концепции аккредитации, закрепленной в Законе. С одной стороны, в отличие, например, от предусмотренной в ГК РФ идеи монополизации коллективного управления в определенной сфере (не более одной организации, управляющей исключительными правами), наш законодатель не ограничивает круг «коллективистов», которые могут получить аккредитацию в той или иной сфере коллективного управления. С другой стороны, и так понятно, что производитель (импортер) не обязан одновременно заключать два и более соглашения об уплате вознаграждения по одному и тому же предмету.

Пункт 4 ст. 26 экономически бесперспективен с позиции организации по коллективному управлению. Если все собранное вознаграждение она обязана распределять между правообладателями (сорок процентов - авторам, тридцать - исполнителям, ещё тридцать - производителям фонограмм), то за счет каких средств в данном случае предполагается функционирование самой организации, возмещение немалых расходов: на оплату труда сотрудников, юридические услуги представителей, судебных и административных издержек, банковских комиссий, налогов и других обязательных отчислений в бюджет и т.д.? Если «коллективисты» соглашаются работать на столь провокационных условиях, то каким образом им удается получать доход (с точки зрения налогового законодательства)? Ответ очевиден: не все собранные вознаграждения распределяются должным образом.

Анализируемая конструкция имеется в Законе с момента его принятия, уточнялась дважды. В первых же внесенных в Закон поправках сформулированный в нем (п. 2 ст. 26) неисчерпывающий перечень оборудования и материальных носителей законодатель заменил отсылкой к перечню, утвержденному постановлением Правительства Республики Казахстан. В 2005 г. был расширен круг правообладателей, имеющих право рассчитывать на получение вознаграждения по указанному выше фактическому основанию (к авторам и исполнителям в п. 1 ст. 26 законодатель добавил производителей аудиовизуальных произведений и фонограмм), и прямо оговорен некоммерческий характер личного использования - «без получения дохода» (пп. 8 п. 7 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 22.11.2005 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам прав интеллектуальной собственности»).

Возникновение идеи сбора вознаграждений с производителей видео-, аудиозаписывающей аппаратуры, видимо, связано с судебным прецедентом по иску компании «Universal City Studios» к «Sony Corp. of America» (Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 [1984]). Первая обладала исключительными правами на ряд телевизионных программ. Прагматичные телезрители взяли за правило записывать эти программы на домашних видеомагнитофонах марки «Sony». Правообладатель обвинил производителя оборудования в содействии нарушению авторских прав и потребовал выплаты крупной денежной компенсации. Окружной суд в иске отказал. Апелляционный суд признал основания для разделения ответственности (contributory infringement) между корпорацией и пользователями в пользу телестудии. Верховный суд констатировал право пользователей на свободную видеозапись и отсутствие доказательств причинения истцу ущерба действиями последних, полностью освободил «Sony Corp. of America» от какой-либо ответственности по иску. Наметившиеся таким образом риски развития технологий исчезли. Но, как говорится, ларец Пандоры был открыт.

Авторско-правовая доктрина США в отмеченном направлении активно совершенствовалась. В результате борьбы за свободный оборот и свободное применение высокотехнологичной продукции, с одной стороны, и компенсацию авторских вознаграждений, с другой, сформировалась система критериев: поддерживаются стимулирование духовного обогащения общества в целом /Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151 [1975]/, участие отдельных лиц в социальном прогрессе путем оригинального преобразования имеющейся информации /Mattel, Inc. v. Walking Mountain Productions, 353 F.3d 792 [9th Cir. 2003]/, «продуктивное использование» (Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 [1984]), высокая роль автора в непрерывном процессе культурного просвещения /Sid & Marty Krofft Tel. v. McDonald’s Corp., 562 F.2d 1157 [9th Cir. 1977]; Stuart v. Abend, 495 U.S. 207 [1990]; Basic Books, Ink. v. Kinko’s Graphics Corp. 758 F. Supp. [S.D.N.Y. 1991]/, критически оцениваются попытки монополизировать «образы, которые принадлежат всей культуре и которые могут быть использованы любым представителем этой культуры» /Art Rogers v. Jeff Koons; Sonnabend Gallery, Inc. 960 F. 2d 301 [2d Cir. 1992]/ и т.д.

Закон США об авторском праве (в редакции 1992 г.) разрешает домашнее воспроизведение аудиозаписей, ограничения устанавливаются для «копии с копии». Этот подход обусловлен доктриной «добросовестного использования» /Свод законов США, Раздел 17, §107/, «выросшей» из доктрины «добросовестного ограничения прав» (fair abridgment). «Добросовестное использование» - с англ. fair use. Иногда fair use переводят как «справедливое использование» /Управление правами в области цифровой информации: практическое руководство. М.: Омега-Л, 2010. С. 58/, а fair dealing - как «добросовестное использование» /Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право. Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 338/.

Тем не менее за каждый реализованный магнитофон уплачивается роялти в Бюро по авторским правам (US Copyright Office) - структурное подразделение библиотеки конгресса США. Бюро распределяет собранные роялти между правообладателями.

Проведенный анализ, ориентированный на перспективную практику, позволяет возражать против ставшего традиционным порядка. Представляется неполным объяснение якобы практической невозможности и экономической нецелесообразности контроля за действиями обывателя. При этом уводится «в тень» ряд значимых обстоятельств.

По нашему мнению, бесспорно право человека пользоваться современными научно-техническими достижениями, «свободно получать и распространять информацию любым, не запрещенным законом способом» (п. 2 ст. 20 Конституции Республики Казахстан). Запрещение по точному смыслу Основного закона - частный случай. В авторско-правовом контексте воспроизведение подчас «сливается» с использованием. Так, изъятие трансформируется в общее правило. Итоговая интерпретация позволяет легко запретить, например, Интернет и в целом оборот воспроизводящего оборудования вместе с относящимися к нему материальными носителями. Однако столь плачевным образом события не разворачиваются. Публичная власть не поддерживает подобные фобии. Не готовы к ним и сами правообладатели - это равносильно отказу от вознаграждений. Значит, грань допустимого находится в области неких ощущений и предвкушений, она проводится по линии субъективного экономического интереса одной стороны (правообладателей и «коллективистов») без реального учета интересов противоположной стороны (прежде всего пользователей). Повторим, без учета противоположных интересов. Соглашение об уплате вознаграждения - фикция, необязательная формальность. Все существенные условия прописаны в Законе. Насколько справедливым является подобное положение дел? Особо примечателен анализ деятельности транснациональных корпораций - одни структурные подразделения выпускают и поставляют технику, другие продюсируют и аккумулируют исключительные права, организуют эффективное управление ими. Круг замкнулся.

Что бы ни говорили, системные периодические проверки рядовых пользователей возможны. В целях экономии бюджета они могут быть приурочены к очередной переписи населения или выборам государственного (регионального) масштаба. Подобный опыт нам не известен. Требуется, видимо, политическое решение. Вот только надо ли? Новейшие технологии позволяют, например, посредством обмена информацией в автоматическом режиме выявлять наличие «пиратского» программного обеспечения в ЭВМ ничего не подозревающего пользователя. Интегрированные программные комплексы открывают заманчивые перспективы дистанционного контроля за использованием практически любой продукции с электронной «начинкой». В практике консюмеризма идея контроля за судьбой товара получает все большее распространение и прочно увязывается с очищением рынков от контрафакта. Путем сканирования метки на каждом товаре в ближайшем будущем станут определять его происхождение /Асланян С. Магический вездесущий кристалл. https://expert.ru/expert/2011/39/magicheskij-vezdesuschij-kristall/. Есть чисто технические вопросы. Однако стремление к их оперативному решению не так заметно, как наличие комплекса проблем.

Если методом компенсации взыскивается вознаграждение с производителей (импортеров) в счет оплаты будущего воспроизведения, понятно, оно включается в цену товара. Остается вспомнить доктрину «юридического автора», а также плотный контроль транснациональных корпораций за работой организаций по коллективному управлению исключительными правами и становится ясно: за все платит потребитель. Причем двойную, тройную цену!

Рекомендуем п. 3 ст. 26 Закона изложить в новой редакции:

«3. Сбор и распределение этого вознаграждения осуществляется на основании соглашений организациями, управляющими имущественными правами авторов, производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе».

В целом представляется неправильным отдавать сбор и распределение данного вознаграждения «на откуп» «коллективистам». Решением этого вопроса, по аналогии с выплатой социальных пособий, пенсий, стипендий, должно заниматься государство в лице органов юстиции или налоговых органов. Последние менее желательны, поскольку их участие в процессе угрожает единству эффективной (в идеале) системы административного контроля, сбора и распределения.

Предлагаем рассмотреть возможность введения моратория на взыскание вознаграждения с производителей и импортеров, например, до начала работы комиссии по координации деятельности организаций, управляющих исключительными правами на коллективной основе в государствах ЕЭП (пп. 3 п. 4 ст. 10 Соглашения о единых принципах), или до запуска механизма государственных выплат авторам.

Приказ и.о. Министра юстиции Республики Казахстан от 15.12.2004 г. № 362 «Об утверждении Инструкции по применению минимальных ставок авторского вознаграждения за использование произведений путем публичного исполнения, публичного сообщения, за воспроизведение и (или) распространение произведений»

17.   Заголовок Инструкции перегружен лишними словами. Исторически первые и основные с экономической точки зрения способы использования изложены в нем в последнюю очередь. Логичной и лаконичной представляется такая редакция: «Об утверждении Инструкции о применении минимальных ставок авторского вознаграждения за воспроизведение, распространение, публичное исполнение и публичное сообщение произведений».

Ссылку на постановление Правительства Республики Казахстан от 20.10.2004 г. № 1083 и соответствующее сокращение - «(далее - постановление)» - предлагаем для обеспечения лаконичности «перенести» из п. 3 в п. 1 Инструкции, изменив стилистику последнего сообразно рекомендуемому заголовку:

«1. Настоящая Инструкция детализирует применение минимальных ставок авторского вознаграждения за воспроизведение, распространение, публичное исполнение и публичное сообщение произведений в соответствии с постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 октября 2004 года № 1083 “Об утверждении минимальных ставок авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений” (далее - постановление)».

Вместо общепринятого в юридической литературе деления произведений с точки зрения эффективности управления исключительными правами - произведения «малых» и «больших» форм - в пп. 2 и пп. 3 п. 2 Инструкции по недоразумению упоминаются произведения «больших прав» и «малых прав». Правообладатели формально обладают одинаковым объемом прав (ст. 14 Конституции, п. 1 ст. 2 ГК). Юридическая дискриминация субъектов в зависимости от особенностей полученных ими творческих результатов недопустима. Авторское право не зависит от таких фактических (не юридических) признаков, как назначение, содержание, достоинство, способ и форма выражения произведения (п. 1 ст. 6 Закона, п. 1 ст. 971 ГК).

Первое понятие не упоминается в основной части (за пределами тезауруса) Инструкции ни в правильной (произведения «больших» форм), ни в неправильной (произведения «больших прав») формулировке. Второе понятие, помимо изложения его определения в пп. 3 п. 2 Инструкции, упоминается дважды: некорректно - произведения «малых прав» (пп. 6 п. 2 Инструкции), и корректно - произведения «малых» форм (п. 19 Инструкции). Редкое применение понятий позволяет рассматривать вопрос о нецелесообразности включения в тезаурус (п. 2 Инструкции) соответствующих дефиниций. К тому же, даются ошибочные, неполноценные трактовки.

Во-первых, речь должна идти не об управлении произведениями («управление которыми» - пп. 2 и пп. 3 п. 2), а об управлении исключительными правами на произведения. Само по себе произведение - духовный продукт /Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М.: АН СССР, 1956. С. 31/, комплекс идей и образов /Гордон М.В. Советское авторское право. М.: Госюриздат, 1955. С. 59/, результат напряжения работы памяти /Горький А.М. Доклад на Первом Всесоюзном съезде советских писателей. Известия. 19.08.1934/ и т.п., тем более если оно не зафиксировано на материальном носителе, не поддается управлению.

Во-вторых, по той же причине невозможно «лицензирование» произведений («лицензирование… которых» - пп. 2 п. 2). Выражение явно неудачное. В данном контексте «лицензирование» охватывается «управлением», поэтому может не упоминаться вообще.

В-третьих, критикуемые дефиниции не формируют у правоприменителя адекватное восприятие - отсутствует желательное перечисление видов произведений «больших» и «малых» форм. К первым, например, относятся оперы, мюзиклы, пьесы, арии и т.д. Ко вторым - куплеты, памфлеты, оригинальные названия произведений, персонажи, фантазийные слова, эпиграммы, слоганы и т.д. Наличие неисчерпывающего списка примеров вносило бы бóльшую ясность.

Если существует реальная необходимость - мы её не наблюдаем - оставить в п. 2 Инструкции рассматриваемые определения, рекомендуем их новую редакцию:

«2) произведения «больших» форм (оперы, мюзиклы, пьесы, арии и т.д.) - произведения, по которым управление исключительными правами осуществляется на индивидуальной основе;

3) произведения «малых» форм (куплеты, памфлеты, названия произведений и персонажей, фантазийные слова, эпиграммы, слоганы и т.д.) - произведения, по которым управление исключительными правами осуществляется на коллективной основе».

В силу изложенного словосочетание «малых прав» в пп. 6 п. 2 Инструкции необходимо заменить на «малых форм».

Из понятия, зафиксированного в пп. 4 п. 2 Инструкции («произведение, написанное в стихах - …»), предлагаем исключить знак «,» и слово «написанное». В этом обозначении, во-первых, не учитываются редкие с точки зрения авторского права случаи существования материально не зафиксированных произведений и, во-вторых, игнорируется факт, широко распространенный в казахском народном творчестве - искусство акынов - исполнителей поэтических импровизаций в сопровождении домбры или комуза на собственные мелодии речитативного склада /Исмаилов В. Акыны. Пер. с казах. Алма-Ата, 1957/. Только в наше время этот жанр музыкального творчества стали связывать с письменной традицией. По той же причине, а также для обеспечения универсальности предлагаем исключить из определения этого понятия формулировку «произносимого со сцены текста изложено». Сочетание выражений «в стихах» и «в стихотворной форме» свидетельствует о нарушении закона логики. Имеет место определение искомого явления через то же явление, неизвестное не должно определяться через неизвестное.

Рекомендуем новую редакцию пп. 4 п. 2 Инструкции:

«4) произведение в стихах - произведение, не менее половины содержания которого исполняется в форме ритмически организованной художественной речи».

В понятии «произведения, не охраняемые авторским правом» (пп. 5 п. 2 Инструкции) присутствует элемент тавтологии. Понятно, что речь идет об особой категории неохраноспособных творческих результатов. Поскольку к объектам авторского права нормы, например, права промышленной собственности не применяются, то, естественно, подразумевается исключение произведений из режима авторско-правовой, а не патентно-правовой охраны.

Вместо «произведения, не охраняемые авторским правом» рекомендуем записать: «неохраняемые произведения». По той же причине из п. 9 Инструкции предлагаем исключить повторяющееся словосочетание «авторским правом».

Согласно п. 1 ст. 29 Закона «Истечение срока действия авторского права на произведения означает их переход в общественное достояние». Следовательно, формулировка «вследствие истечения срока охраны» в пп. 5 п. 2 Инструкции является лишней. В определении этого понятия предлагаем сделать указание на неисчерпывающий перечень случаев или согласно ст. 8 Закона и ст. 974 ГК привести относительно полный перечень неохраняемых произведений.

Корректная редакция нормы представляется такой:

«5) неохраняемые произведения - произведения народного творчества, произведения, ставшие общественным достоянием, и другие неохраняемые произведения».

Непонятно, однако, предназначение этого очевидного определения в Инструкции. Желательно его исключить.

Пункты 3-5 Инструкции содержат повторяющуюся информацию. Эти пункты, учитывая обоснованное выше сокращение п. 3, могут быть изложены в едином структурном фрагменте Инструкции, состоящем из нескольких частей, например:

«3. Авторское вознаграждение по минимальным ставкам, предусмотренным постановлением, начисляется за:

1) публичное исполнение драматических, музыкально-драматических произведений, концертных, эстрадных, цирковых, танцевальных программ, музыкальных произведений с текстом или без текста артистами-исполнителями и с помощью технических средств;

2) публичное сообщение указанных произведений;

3) воспроизведение и (или) распространение указанных произведений путем сдачи внаем и публичный прокат».

Уточнение про использование «на территории Республики Казахстан» исключено из предлагаемой редакции. Очевидно, что за пределами юрисдикции Казахстана наше законодательство по общему правилу не применяется, и кардинально сужаются полномочия казахстанских организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами.

Длинная и пространная формулировка «в договоре между пользователем и автором, его правопреемником либо организацией, управляющей имущественными правами на коллективной основе, в пределах полученных от них полномочий» (п. 6 Инструкции) без потери смысла заменяется новеллой из двух слов «авторским договором». Формулировка «и размер вознаграждения не является предметом спора между заинтересованными сторонами» в том же пункте также представляется несущественной. Ни при каких обстоятельствах пользователь, если считает, что размер вознаграждения ему навязан по авторскому договору, нарушена свобода договора, имеются прочие основания для расторжения, или правообладатель (представляющая его организация по коллективному управлению), если пользователь заслуживает применения повышенной ставки вознаграждения, не лишаются возможности судебной защиты своих (представляемых) прав и законных интересов (п. 2 ст. 13 в связи с п. 3 ст. 39 Конституции, п. 1 ст. 8 ГК, ст. 8 ГПК).

Итоговая, лаконичная редакция п. 6 Инструкции:

«6. Минимальные ставки авторского вознаграждения, предусмотренные постановлением, применяются, если иное не определено авторским договором».

В пп. 1 п. 7 Инструкции допущена лексическая ошибка - неверно указано единственное число существительного «суммы» или множественное число причастия «поступающих» («от суммы валового сбора, поступающих…»). Учитывая выражение того же существительного во множественном числе в пп. 2 данного пункта, предлагаем последовательно исправить в пп. 1 п. 7 Инструкции единственное число на множественное: «сумм» вместо «суммы».

Лексические ошибки допущены в п. 20 (следует: «охраняемой», вместо: «охраняемый») и п. 21 Инструкции (следует: «применяются», вместо: «применяется»).

Ключевые положения Инструкции могут быть эффективно, без потери смысла воспроизведены в Законе. Такое политическое решение, не относящееся к предмету правового мониторинга, в случае его дополнительной проработки и практического осуществления будет способствовать нормативной консолидации права интеллектуальной собственности и обеспечивать большую стабильность гражданского оборота авторских и смежных прав.

Постановление Правительства Республики Казахстан от 20.10.2004 г. № 1083 «Об утверждении минимальных ставок авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений»

18.   Тарификация вознаграждений - наследие советской системы правового регулирования авторских отношений. В открытой экономике цену определяет рынок и опыт успешного сотрудничества, накопленный организациями по коллективному управлению. Однако в условиях так называемого трансформационного периода практика применения минимальных ставок себя оправдывает. Цель их утверждения - обеспечение экономических интересов правообладателей, «когда практическое осуществление имущественных (исключительных) прав в индивидуальном порядке невозможно в связи с характером произведения или особенностями его использования» (ст. 16-1 Закона).

Очевидна отрадная тенденция уменьшения количества нормативных правовых актов, которыми устанавливались основания и порядок уплаты минимальных вознаграждений, заметно сужение сферы применения действующих ставок. В настоящее время они актуальны при:

- публичном исполнении произведений;

- их публичном сообщении;

- воспроизведении и распространении (тиражирование и реализация звукозаписей и рингтонов, сдача в прокат звукозаписей и аудиовизуальных произведений).

В п. 2 анализируемого постановления имеется два изъяна - существенный и формальный.

Не очевидна суть минимальных ставок - они являются рекомендательными. Стороны авторского договора вправе определить вознаграждение в ином - большем или меньшем - размере. Из контекста п. 2 следует: стороны не могут утвердить ставки, ниже минимальных при заключении авторского договора. Подобная интерпретация ошибочна. В данном случае нет ни позитивных, ни объективных препятствий проявлению в полной мере автономии воли сторон авторского договора (ст. 380 ГК). Во избежание превратного толкования в первом предложении п. 2 постановления после слова «являются» необходимо добавить: «рекомендательными».

Формулировка «в авторском или лицензионном договоре» некорректна. Лицензионный договор является одним из видов авторского договора. Следовательно, слова «или лицензионном» предлагаем исключить из второго предложения того же пункта.

Инструкция, утвержденная Министерством юстиции Республики Казахстан в исполнение данного постановления, рассматривается далее.

Приказ Министра юстиции Республики Казахстан от 27.08.2009 г. № 115 «Об утверждении формы заявления и перечня документов, представляемых организацией, управляющей имущественными правами на коллективной основе, для прохождения аккредитации»

19.   Слово «прохождения» в заголовке приказа предлагаем убрать в целях соблюдения принципов нормативной экономии и экспрессивной нейтральности.

В заголовке первого прилагаемого к Приказу документа слово «представляемая» надлежит заменить словом «представляемого» - «Форма заявления, представляемого…», а не «Форма… представляемая». Все-таки подается заявление, которое, соглашаемся, должно соответствовать утвержденной форме.

В «шапке» формы формулировку «должность, наименование организации Ф.И.О. руководителя объединения» необходимо изменить, исключив слово «объединения» и поставив знак препинания «,» после слова «организации». Наш Закон не уточняет, в какой организационно-правовой форме должна (может) создаваться организация по коллективному управлению имущественными правами авторов. Признак членства в её деятельности Закон, в отличие, например, от ГК РФ (п. 1 ст. 1242), также не закреплен. Пространное формулирование легальных критериев данной организации (создается и управляется авторами и обладателями смежных прав; не вправе заниматься коммерческой деятельностью и использовать доверенные творческие результаты; действует в определенных сферах права интеллектуальной собственности; осуществляет указанные в Законе «полномочия» и т.п.) позволяет предположить формальную возможность её создания практически в любой организационно-правовой форме некоммерческого юридического лица (общественное объединение, общественный фонд, частное учреждение и т.д.), за некоторыми исключениями. Подобная свобода выбора организационно-правовой формы - явный недостаток Закона, который должен быть исправлен. На практике создаются, как правило, общественные объединения и частные учреждения. В любом случае акт исполнительной власти не может ограничивать свободу выбора, предопределенную законодателем. Поэтому, повторим, слово «объединения» подлежит исключению.

В содержании типового заявления имеется такое обращение потенциального заявителя: «…прошу аккредитовать в порядке статьи 46-1 Закона Республики Казахстан “Об авторском праве и смежных правах”». Однако данный порядок не ограничивается лишь ст. 46-1 Закона, имеется и ст. 46-2 «Порядок проведения аккредитации организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе». Следовательно, в содержании заявления желательна ссылка на обе статьи: «…прошу аккредитовать в порядке статей 46-1 и 46-2 Закона Республики Казахстан “Об авторском праве и смежных правах”».

Не исключено, в случае внедрения новелл, изложенных в данном докладе, рекомендуемое содержание заявления изменится.

Если допустима аккредитация организации в нескольких сферах коллективного управления (п. 3 ст. 43, ст. 46-1 ГК) - в этом пункте принципиальное расхождение с российской конструкцией расширенного представительства: «в каждой из указанных в п. 1 ст. 1244 ГК сфер будет действовать только одна ОКУ, она будет находиться в особом положении» /Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Под ред. А.Л. Маковского. С. 361-362), - нет смысла проводить аккредитацию «по каждой из сфер, предусмотренных пунктом 3 статьи 43 настоящего Закона, отдельно» (ч. 1 п. 2 ст. 46-1)? Какие подлинные социально-значимые цели преследует подобный бюрократический процесс. Ведь если организация достойна аккредитации, она будет аккредитована по второй, третьей, пятой и т.д. сферам коллективного управления сразу, если нет - ей будет отказано. Имеет ли организация возможность повторно (при устранении замечаний) обратиться с заявлением об аккредитации? Закон не запрещает. Цитируемую здесь норму Закона (ч. 1 п. 2 ст. 46-1) предлагаем удалить как устанавливающую неоправданные административные барьеры и провоцирующую коррупционные правонарушения.

С учетом изложенного, формулировку «в следующей сфере коллективного управления», имеющуюся в типовом заявлении, предлагаем заменить другой - «в следующих сферах коллективного управления».

Повторим, концептуально мы являемся противниками казахстанской конструкции аккредитации и расширенного представительства.

Приложенный к приказу перечень документов в целях нормативной консолидации авторского права рекомендуем «перенести» в отдельную статью Закона, а п. 2 приказа признать утратившим силу.

Приказ Министра юстиции Республики Казахстан от 27.08.2009 г. № 117 «Об утверждении формы свидетельства об аккредитации организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе»

20.   С учетом рекомендаций, изложенных выше, рекомендуем в форме свидетельства об аккредитации отражать все возможные сферы коллективного управления.

Внедрение подобного нововведения позволит государству экономить средства государственного бюджета на закуп бланков свидетельств.

Полагаем, при осуществлении мероприятий по консолидации авторско-правовых норм, форма свидетельства об аккредитации и форма заявления об аккредитации могут быть «включены» в один основной нормативный правовой акт Министерства юстиции Республики Казахстан путем вынесения нового приказа.

Приказ и.о. Министра юстиции Республики Казахстан от 22.04.2010 г. № 131 «О некоторых вопросах авторского права и смежных прав»

21.   Предложения по усовершенствованию порядка регистрации лицензионных договоров, заключаемых между пользователями и организациями по коллективному управлению (о недопустимости возложения на пользователя обязанности по регистрации договоров, закреплении этой обязанности за организациями-профессионалами, отмене подобного документооборота и переводе системы регистрации в режим «электронного правительства» путем создания электронного реестра единой информационной системы по коллективному управлению, принципиальных новеллах в п. 3 ст. 44 Закона), обосновывались в первой части статьи. Эти предложения связаны с необходимостью кардинальной переработки Инструкции о государственной регистрации лицензионных договоров на использование произведений и объектов смежных прав, утвержденной в пп. 2 п. 1 упомянутого приказа. Повторное обоснование нецелесообразно.

В свете рекомендуемых выше новелл данную Инструкцию и приказ о ее утверждении считаем морально устаревшими. Основные положения Инструкции (раздел 2 «Государственная регистрация лицензионных договоров») не актуальны и подлежат расформированию (с учетом реализации прочих новелл).

По аналогии с порядком добровольной государственной регистрации прав на произведения, который до 19.01.2012 г. регламентировался приложением № 1 к анализируемому приказу (утратившая силу Инструкция о госрегистрации прав на произведения, охраняемые авторским правом), нормы о регистрации лицензионных договоров могут быть переработаны и «перенесены» в Закон. Их существующую редакцию (п. 3, п. 7 - п. 11 Инструкции о госрегистрации лицензионных договоров), закрепляющую не уведомительный, а разрешительный порядок, считаем бесперспективной. Поэтому соответствующие новеллы Закона не формулируем. Прогрессивные правила являются инженерно-техническим описанием рекомендуемого Электронного реестра единой информационной системы по коллективному управлению. Подобная работа не относится к правовому мониторингу, в целом выходит за рамки компетенции юриста. Модель электронного реестра должна создаваться при участии специалистов АО «Национальные информационные технологии».

Необходима дополнительная проработка порядка обмена информацией между организациями по коллективному управлению и регистрирующим органом, волевое (политическое) одобрение уведомительной процедуры и концептуально новый регламент взаимоотношений сторон.

В прочих нормах Инструкции о госрегистрации лицензионных договоров повторяется ряд общеизвестных установлений: о льготах по уплате пошлины за регистрацию лицензионных договоров определенным слоям населения (п. 5), о представительстве интересов несовершеннолетних заявителей законными представителями (п. 6), о разрешении судом споров, связанных с регистрацией и информацией из единого регистра (п. 12), о предоставлении заинтересованным лицам информации из регистра в установленном порядке (п. 13), об обязанности заявителя обеспечить достоверные сведения при регистрации (п. 14).

Инструкцию и Приказ о ее утверждении рекомендуем признать утратившими силу.

Приказ Министра юстиции Республики Казахстан от 14.10.2010 г. № 279 «Об утверждении Правил сдачи, принятия и хранения рукописей неопубликованных произведений»

22.   Депонирование, или хранение (от лат. deponere - вверять, отдавать на хранение) произведений признается их использованием при условии обеспечения доступа к творению любому желающему (п. 1 ст. 979 ГК). Возможно, это самый древний способ использования произведений, возникший задолго до воспроизведения и распространения. Уже в Древней Греции экземпляры рукописей наиболее значимых трагедий сдавались в официальный архив и по мере необходимости сличались с оригиналом.

Правила сдачи, принятия и хранения рукописей неопубликованных произведений (Правила) не предполагают предоставление экземпляра любому желающему. Рукописи возвращаются «автору… или наследнику… на основании заявления, либо с приложением доверенности» (п. 11 правил). Такой правовой режим с точки зрения авторского права не позволяет говорить об использовании произведения уполномоченным органом или другим лицом доказывается авторство до опубликования произведения.

Таким образом, целевая направленность норм правил условно делится на две группы. Первая группа (отношения, возникающие между уполномоченным органом и заявителем) в результате систематизации может быть консолидирована в новую статью Закона, например, ст. 9-3 «Хранение неопубликованных рукописей» (в ст. 9-2 Закона предлагается закрепить порядок регистрации лицензионных договоров. Важно в самом начале предупредить коллизии со ст. 972 ГК, в которой регламентируется депонирование, именно как один из способов использования, доступный, например, специализированным организациям (библиотекам, фондам и т.д.). Вторая группа (меры по обеспечению неприкосновенности произведений, учет и отчетность и т.д.) останется, так сказать, для служебного пользования, будет сосредоточена в отдельном документе, не исключено - в должностной инструкции архивариуса данного учреждения.

Следуя подобному подходу, мы не останавливаемся подробно на критическом анализе морально устаревших правил, а формулируем нормы для будущей ст. 9-3 Закона и другие соответствующие новеллы.

Поскольку планируется блок норм о хранении неопубликованных рукописей, в тезаурусе Закона желательно определить понятие:

«47) рукопись - текст литературного и (или) научного произведения, скрепленный подписью автора (соавторов)».

Полагаем, нет смысла указывать, как это было сделано в правилах, способ фиксации произведения - написанное вручную (собственноручно автором или под его диктовку), напечатанное на пишущей машинке или распечатанное на принтере (струйном, лазерном и т.д.). Подобная детализация не имеет юридического значения. Важны конкретные признаки: рукопись - это текст на бумаге с «живой» подписью автора. Недопустимо представление интересов автора при подписании рукописи. Подпись должна быть выполнена лично или при физической невозможности - рукоприкладчиком (в присутствии нотариуса).

Рекомендуем содержание ст. 9-3 Закона:

«Статья 9-3. Хранение неопубликованных рукописей

1. Уполномоченный орган по заявлению автора (соавторов) принимает на хранение неопубликованные рукописи. Форма заявления утверждается уполномоченным органом. К заявлению прилагается копия документа, удостоверяющего личность каждого автора. При обращении представителя к заявлению прилагается доверенность автора (соавторов) и копия документа, удостоверяющего личность представителя.

2. Рукопись представляется в прошитом и пронумерованном виде, скрепляется подписью автора (соавторов).

3. Уполномоченный орган выдает заявителю, его представителю справку о принятии рукописи на хранение.

4. Уполномоченный орган возвращает рукопись автору (соавторам) на основании заявления. Представитель прилагает к заявлению доверенность автора (соавторов) и копию документа, удостоверяющего личность представителя.

5. За прием рукописи на хранение уплачивается государственная пошлина в соответствии с налоговым законодательством».

При практическом внедрении изложенной рекомендации ч. 2 п. 4 ст. 9 Закона («Порядок сдачи, принятия и хранения рукописей определяется уполномоченным органом») должна быть удалена из нормативного текста. Часть 1 п. 4 той же статьи необходимо дополнить формулировкой «(статья 9-3 настоящего Закона)» после слова «поступления».

Совместный приказ Министра юстиции Республики Казахстан от 10.03.2011 г. № 96 и Министра экономического развития и торговли Республики Казахстан от 14.03.2011 г. № 53 «Об утверждении критериев оценки степени рисков и формы проверочного листа в сфере частного предпринимательства за использованием объектов авторского права и смежных прав»

23.   Анализ этого документа позволяет поставить вопрос о «рисках» и рисках в сфере интеллектуальной собственности.

Содержание прилагаемых к приказу Критериев не выдерживает критики. «Бросается в глаза» наличие в них коррупциогенных норм (пп. 7 п. 3, гл. 4 Методических рекомендаций по проведению правового мониторинга нормативных правовых актов; далее - Методические рекомендации), в частности:

- ложные цели и приоритеты;

- нарушение баланса интересов;

- необоснованные административные барьеры;

- завышенные требования к проверяемым субъектам.

Анализируемый производный нормативно-правовой акт «разработан для проведения плановых проверок субъектов, использующих объекты авторского права и смежных прав» (п. 1 Критериев). Фактическим основанием проверки, таким образом, является деятельность, связанная с использованием продуктов духовного творчества. Данное положение согласуется с п. 1 ст. 17 Закона от 06.01.2011 г. «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан», в котором основанием проверки назван акт о ее назначении. Однако главное основание - все-таки заявление потерпевшей стороны. Этот вывод следует в том числе из п. 1 ст. 153 КоАП, устанавливающего два самостоятельных нарушения: отсутствие основания проведения проверки (пп. 1 п. 1 ст. 153) и акта о ее назначении (пп. 2 п. 1 ст. 153). Изучение коррупциогенности норм Закона «О государственном контроле и надзоре…» не относилось к предмету правового мониторинга.

В п. 1 Критериев заложен механизм, способствующий произвольному вмешательству в частные дела (п. 1 ст. 2 ГК), отрицающий презумпцию добросовестности, разумности и справедливости действий участников гражданских правоотношений (п. 4 ст. 8 ГК).

Какое-либо ущемление интеллектуальных прав и (или) охраняемых интересов еще не возникло, потенциальный заявитель (правообладатель) не обратился с заявлением о защите в рамках административного процесса, тем не менее уполномоченный орган заранее предполагает факт правонарушения в действиях хозяйствующего субъекта и проявляет инициативу, только исходя из «риска» «причинения вреда законным интересам авторам, субъектам смежных прав или их правообладателям» (п. 2 Критериев).

«Вероятность причинения вреда» правообладателю возникает в частноправовых отношениях. Следовательно, инициатива частного лица (потерпевшего) должна быть в данном случае ключевым и в идеале единственным основанием проверки.

Основной риск предпринимателя - это проверка уполномоченного органа. В базе данных «Параграф» имеется множество характерных юридических актов, в том числе недавних судебных решений. Например, о закрытии целых предприятий - кулинарных, торговых, в сфере услуг и т.д. - в связи с отсутствием маркировки на разделочном инвентаре и оборотной таре для готовой продукции, «реализации овощей и корнеплодов без маркировки», отсутствии маркировки на емкостях по утилизации отходов и т.д. (решения специализированного межрайонного экономического суда города Алматы от 07.02.2011 г. № 2-1278/11, от 10.02.2011 г. № 2-1052/11, от 26.01.2011 г. № 2-927/11 и т.д. БД «Параграф»). Обычно забывают или элементарно не знают, что «обоснованность акта должен доказывать по известному правилу административный орган» 
/Скловский К.И. Как чиновник предпринимателя душил. Гражданский спор: практическая цивилистика. 2-е изд., испр. и доп. М.: Дело, 2003. С. 20/. Если такие результаты проверок ожидаются в ходе пресечения уполномоченным органом «рисков» в сфере интеллектуальной собственности, то анализируемый документ полезен, но в то же время, безусловно, создаёт реальную угрозу стабильности гражданского оборота и национальной экономики в целом.

Последовательные и уверенные инициативы Президента и Правительства Республики Казахстан по борьбе с коррупцией, укреплению инвестиционной привлекательности отечественного рынка, улучшению позиций государства в рейтингах Всемирного банка позволяют открыто обсуждать отмеченные проблемы. «Новый этап казахстанского пути - это новые задачи укрепления экономики, повышения благосостояния народа», «важный вопрос модернизации - упрощение административных процедур» (Послание Президента Республики Казахстан - Лидера нации Н.А. Назарбаева народу Казахстана «Социально-экономическая модернизация - главный вектор развития Казахстана», 27.01.2012 г. Вечерняя Астана. 28.01.2012 г. № 11).

В пп. 1 и пп. 2 п. 3 Критериев не раскрыты так называемые количественные и качественные показатели классификации пользователей по степеням риска - высокой, средней и незначительной.

Формулировки «к высокой степени значимости субъектов с высокой степенью риска», «к средней степени значимости субъектов со средней степенью риска» и «к незначительной степени значимости субъектов с незначительной степенью риска» (п. 4 Критериев) представляются тавтологичными, непонятными и коррупциогенными по критерию «юридико-лингвистическая коррупциогенность, создающая возможности для совершения коррупционных правонарушений» (пп. 7 п. 3 гл. 2 и ч. 9 гл. 4 Методических рекомендаций). Если подразумевается, что пользователи «с высокой степенью риска» автоматически являются «высокозначимыми», «со средней степенью риска» - «среднезначимыми» и т.д., зачем дублировать эти факторы в классификационных группах (пп. 1 - пп. 3 п. 4 Критериев)? Если такое предположение неверно, тогда что в действительности означают повторы «к высокой степени… с высокой степенью…», «к средней степени… со средней степенью…» и «к незначительной степени… с незначительной степенью…»?

В силу каких фактических причин «организации эфирного и кабельного вещания и операторы спутникового телевидения» отнесены к пользователям, в профессиональной деятельности которых риск нарушения интеллектуальных прав высок? Все подобные организации, с начала 2000-х гг. стабильно заключают договоры по коллективному управлению авторскими и смежными правами. Некоторые известные медиахолдинги даже инициировали появление новых организаций по коллективному управлению и стабильно сотрудничают с ними. Операторы спутникового телевидения с учетом конкретных практических условий могут признаваться услугодателями (оказание услуг связи правообладателю и (или) пользователю), но не пользователями. Эти фактические варианты не отражены в тексте Критериев.

Непонятно обоснование очередности плановых проверок. Оно отсутствует в пп. 1 - пп. 3 п. 5 Критериев, несмотря на вытекающее из смысла этого пункта стремление разработчиков сформулировать соответствующую мотивировку. Вместо этого сообщаются почему-то типичные для первых двух групп планы анализа их деятельности.

Среди документации, запрашиваемой у субъектов первой (организации эфирного и кабельного вещания и операторы спутникового телевидения) и второй (театры, кинотеатры, концертные залы) групп, фигурируют договоры с правообладателями и организациями, управляющими имущественными правами на коллективной основе. Не упоминаются (например, для «театров» и «концертных залов») трудовые или гражданско-правовые договоры (с режиссерами, сценаристами, художниками-постановщиками, декораторами), репертуар и т.д. Не учитывается, что «театры, кинотеатры, концертные залы» это не субъекты, а объекты гражданских прав, то есть помещения, объекты недвижимости. Вместо плана проверки (перечня запрашиваемой документации) для третьей группы (периодические печатные издания, издательства) сообщаются два абстрактных, «оторванных» от контекста первых двух подпунктов признака: «наибольшее количество тиража» и «наибольшая территория распространения». Подлинный смысл таких «признаков» непонятен. Тираж и территория распространения не основание исключительного права, а следствие его осуществления. На первое место, как видно, опять выдвигается пресловутая организация по коллективному управлению и т.д.

Градация баллов в п. 8 Критериев дана таким образом, что у пользователя нет реальных шансов быть причисленным к категории субъектов с «незначительной степенью риска» (1 балл). Независимо от гражданско-правовых последствий и социальных масштабов нарушения интеллектуальных прав, пользователь автоматически набирает 3 балла при отсутствии у него (какого-нибудь) «договора с правообладателем». О возможности заключения пользователем договора с организацией по коллективному управлению имущественными правами в п. 8 Критериев ничего не сообщается. Значит, исходя из буквального толкования п. 8 Критериев, наличие договора с уполномоченным представителем правообладателя, но не с самим правообладателем, является основанием для включения пользователя в группу субъектов «с высокой степенью риска». Подобная градация абсурдна.

Пара общих замечаний. В Критериях не учтено ни одно из оснований свободного использования (без согласия правообладателя и без уплаты вознаграждения или без согласия правообладателя, но с уплатой вознаграждения) объекта исключительных прав. Они закреплены в п. 3 ст. 16, ст. 17 - ст. 26, ст. 27 и ст. 28 Закона, п. 4 и п. 6 ст. 978, ст. 982, ст. 983, ст. 989 ГК и т.д. Ничего не сообщается о неохраняемых и служебных произведениях (ст. 8 и ст. 14 Закона, ст. 974 ГК). Отсутствуют рекомендации по уточнению места первого публичного воспроизведения (распространения) записи фонограммы, ее экземпляров (п. 2 ст. 987 ГК и пп. 2 п. 2 ст. 36 Закона). В целом Критерии составлены с точки зрения предполагаемой неправомерности действий пользователя, что противоречит не только презумпции п. 4 ст. 8 ГК, но также пп. 1 п. 3 ст. 77 Конституции и ст. 12 КоАП.

Критическая масса замечаний не позволяет делать рекомендации по содержанию отдельных норм. Рекомендуем признать документ утратившим силу и на основе предложенного подхода разработать новый.

Приказ Министра юстиции Республики Казахстан от 27.06.2011 г. № 239 «Об утверждении Регламентов государственных услуг в сфере интеллектуальной собственности»

24.   Поскольку нормы права промышленной собственности не охватываются данным исследованием, Регламенты государственных услуг «Государственная регистрация договоров уступки, связанных с использованием объектов промышленной собственности», «Государственная регистрация лицензионных, сублицензионных договоров, связанных с использованием объектов промышленной собственности», «Государственная регистрация и аттестация патентных поверенных» не изучались.

Принципиальные замечания к проанализированным Регламентам государственных услуг («Государственная регистрация прав на произведения, охраняемые авторским правом», «Государственная регистрация лицензионных договоров на использование произведений и объектов смежных прав», «Выдача справок о сдаче на хранение рукописи, хранение рукописей неопубликованных произведений», «Аккредитация организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе») отсутствуют. Имеются формальные уточнения к отдельным положениям.

Приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 19.01.2012 г. № 15 из Приказа и.о. Министра юстиции Республики Казахстан от 22.04.2010 г. № 131 исключен пп. 1 п. 1, которым утверждалась Инструкции о государственной регистрации прав на произведения, охраняемые авторским правом. Данная Инструкция в настоящее время не действует. Поэтому недопустима и подлежит исключению ссылка на нее в п. 5 регламента «Государственная регистрация прав на произведения, охраняемые авторским правом». Предлагаем удалить из этого пункта следующую формулировку: «Инструкции о государственной регистрации прав на произведение, охраняемые авторским правом, утвержденной Приказом и.о. Министра юстиции Республики Казахстан от 22 апреля 2010 года № 131, зарегистрированным в Реестре государственной регистрации нормативных правовых актов № 6254 (далее - Инструкция)». Слова «Инструкции и» необходимо исключить и из прилагаемой к регламенту диаграммы функционального взаимодействия.

Учитывая изложенные выше предложения о признании приказа и.о. Министра юстиции Республики Казахстан от 22.04.2010 г. № 131 утратившим силу, предлагаем исключить из п. 5 регламента «Государственная регистрация прав на произведения, охраняемые авторским правом» упоминание об «Инструкции о государственной регистрации лицензионных договоров на использование произведений и объектов смежных прав, утвержденной Приказом и.о. Министра юстиции Республики Казахстан от 22 апреля 2010 года № 131, зарегистрированным в Реестре государственной регистрации нормативных правовых актов № 6254 (далее - Инструкция)». Слова «Инструкции и» также необходимо исключить из прилагаемой к Регламенту Диаграммы функционального взаимодействия.

Учитывая изложенные выше предложения о закреплении в Законе ст. 9-3, предлагаем исключить из п. 5 Регламента «Выдача справок о сдаче на хранение рукописи, хранение рукописей неопубликованных произведений» следующую формулировку: «Правил сдачи, принятия и хранения рукописей неопубликованных произведений, утвержденных приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 14 октября 2010 года № 279, зарегистрированных в Реестре государственной регистрации нормативных правовых актов за № 6592 (далее - Правила)». Слова «Правил и» также необходимо исключить из прилагаемой к регламенту диаграммы функционального взаимодействия.

«Порядок проведения аккредитации организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе» детально прописан в ст. 46-2 Закона. В п. 5 регламента «Аккредитация организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе» основанием оказания соответствующей услуги названа только ст. 46-1 Закона, что не совсем корректно. Формулировку «статьи 46-1» в п. 5 Регламента надо заменить на «статей 46-1 и 46-2».

Приказ и.о. Министра юстиции Республики Казахстан от 29.06.2011 г. № 244 «Об утверждении стандарта оценки “Оценка стоимости объектов интеллектуальной собственности и нематериальных активов”»

25.   Упомянутый Стандарт оценки - акт, содержащий в основном финансово-экономические понятия, конструкции и приемы. Его анализ проводился с юридической точки зрения, преимущественно в аспекте юридической техники.

Понятие «нематериальное имущество», легальное определение которого закреплено в п. 2 Стандартов оценки, некорректно, противоречит точному смыслу п. 2 ст. 115 ГК, согласно которому имущество - всегда материальный актив, совокупность имущественных благ и прав. Теоретические воззрения, допускающие включение в состав имущества долгов, не приняты казахстанским законодателем.

Замысел разработчиков документа понятен. Рекомендуем вместо критикуемого термина использовать, но в кавычках, иной - «бестелесное имущество» или «бестелесная вещь» (лат. res incorporales). Допускаем применение рекомендуемого термина на латинском языке (без кавычек) - он является традиционным и широко употребимым в цивилистике. Поиск понятия «нематериальное имущество» в основной части Стандартов оценки не привел к положительному результату. Оно не используется в тексте анализируемого документа. Только единожды - в тезаурусе. Тогда совсем не очевидна цель его легального определения.

Вместо словосочетания «нематериальное имущество -» в п. 2 Стандартов оценки предлагаем записать «“бестелесное имущество” -».

В ч. 7 пп. 2 п. 3 Стандартов оценки не названо произведение дизайна. После слов «произведения архитектуры, градостроительства» рекомендуем дополнить: «, дизайна».

В пп. 2 п. 3 Стандартов оценки сформулирован исчерпывающий перечень объектов авторского права, что неверно. Их перечень согласно пп. 13 п. 1 ст. 7 Закона и п. 2 ст. 961 ГК является примерным. Любые результаты интеллектуальной деятельности подлежат авторско-правовой охране, если соответствуют признакам объекта авторского права, то есть являются оригинальными и объективно новыми (п. 1 ст. 6 Закона, п. 1 ст. 971 ГК).

В п. 5 Стандартов оценки не учитывается имущественный характер отчуждаемых прав на объекты интеллектуальной собственности. В этой связи рекомендуем после слова «следующие» вставить слово «имущественные».

Формулировка «исключительные права объектов интеллектуальной собственности» (ч. 12 п. 5 Стандартов оценки) некорректна. Объект не обладает субъективным правом, на него направлено действие правообладателя. Рекомендуем изложить ее в правильной редакции: «исключительные права на объекты интеллектуальной собственности». В завершении этой части п. 5 пропущен знак «)».

По точному смыслу ч. 1 п. 6 Стандартов оценки эта часть должна начинаться словом «право». В правильной версии: «права, неотъемлемые от права собственности». Словосочетание «на бизнес или имущество» в той же норме некорректно. Понятие «бизнес» охватывается понятием «имущество» (п. 2 ст. 115, ст. 119 ГК). Следовательно, они не могут использоваться в качестве равнопорядковых. Формулировка «т.е. права пользования, занятия, продажи, сдачи в аренду или управления» некорректна. Предлагаем традиционный вариант: «т.е. права владения, пользования и (или) распоряжения». Несмотря на споры по поводу содержания права собственности, данный вариант отвечает установлениям ст. 188 ГК. В итоге, рекомендуемое правило ч. 1 п. 6 Стандартов оценки будет следующим: «права, неотъемлемые от права собственности на имущество, т.е. права владения, пользования и (или) распоряжения».

В ч. 3 п. 6 Стандартов оценки также допущено некорректное выражение: право собственности на выпуск ценных бумаг. Субъективное гражданское право на принятие решения о дополнительной эмиссии является обязательственным, а не вещным (как право собственности). Слово «собственности» в ч. 3 п. 6 Стандартов оценки рекомендуем исключить: «права, неотъемлемые от права на выпуск ценных бумаг (т.е. права сохранения их у себя или передачи их другим лицам)».

В п. 7 Стандартов оценки утверждается, что натуральный (не денежный) вклад в уставный капитал подлежит обязательной независимой оценке (ч. 3 п. 7), что неверно. Согласно ч. 2 п. 1 ст. 59 ГК стоимость такого (натурального) вклада подтверждается независимым экспертом, только если «превышает сумму, эквивалентную двадцати тысячам размеров месячных расчетных показателей». Поэтому в п. 7 после слова «случаях» рекомендуем вставить традиционную бланкетную формулу: «если иное не предусмотрено законодательными актами».

В ч. 8 п. 7 Стандартов оценки применяется подробно раскритикованное выше понятие «уступка (исключительных) прав». Слово «уступке» настоятельно рекомендуем заменить словами «отчуждении или предоставлении»: «при отчуждении или предоставлении прав на объекты интеллектуальной собственности, выдаче лицензии на их использование».

В нарушение норм юридической техники в Стандартах оценки необоснованно используются иностранные не общеупотребимые слова «колл-опцион» (п. 12) и «тренд» (п. 13). Рекомендуем заменить их общеупотребимыми синонимами.

Выводы

Представляется перспективным, отвечающим интересам участников оборота и последним тенденциям государственного строительства, кардинальное сокращение подзаконных нормативных правовых актов в сфере авторского права и смежных прав. Сокращение возможно двумя способами, дополняющими друг друга.

Во-первых, путем «переноса» наиболее важных норм (содержащих юридически значимые особенности, апробированные механизмы, новые интересные понятия и т.д.) в Закон или ГК. Подобную трансформацию мы называем «нормативной консолидацией». Конечные цели: укрепление двухуровневой модели правового регулирования авторских и смежных с ними отношений; улучшение качества и эффективности правового регулирования - исключение многочисленных коллизий, изъятие авторско-правовых установлений из непрофильных законов, упразднение неоправданного дублирования («Подлежат признанию утратившими силу также нормативные правовые акты, дублирующие нормы права других нормативных правовых актов и не содержащие новых норм права» - п. 7 ст. 21-1 Закона «О нормативных правовых актах») и т.д.; подспудно - борьба с планируемыми псвевдоконструкциями типа проекта Предпринимательского кодекса (намечен к принятию в Перспективном плане законопроектных работ Правительства Республики Казахстан на 2013-2014 годы).

Во-вторых, путем признания утратившими силу ведомственных документов, опять-таки повторяющих ключевые положения и устанавливающих процедуры, «достойные» должностной инструкции или, скажем, регламента, но не пристального внимания заявителей - граждан и организаций. Не стоит торопиться присваивать этим преимущественно внутриведомственным актам столь любимые в публично-правовой сфере грифы: «Для служебного пользования», «Без опубликования в печати», «Не для печати» и т.п. Объективное желание расчистить правовой массив и вывести из широкого употребления, например, приказ о том, в каком сейфе, и под каким замком должна храниться неопубликованная рукопись, не означает автоматическое (немедленное) засекречивание информации. В случае спора, доказывая правомерность своих действий, госорган (должностное лицо) будет вынужден сослаться на соответствующий документ, представить его в процессе, подтвердить его адекватность требованиям Конституции, ГК, Закону и прочих позитивных источников. Нельзя ограничивать конституционные права участников процесса на судебную защиту, на получение квалифицированной юридической помощи, на свободный прием и распространение информации (ст. 13, ст. 14, ст. 20 в связи с п. 3 ст. 39 Конституции). Как защищаться и защищать, если не знаешь, с чем споришь?

Таким образом, множество существующих на сегодняшний день актов законодательства либо «превратятся» в обычные, так называемые локальные правовые акты, либо навсегда исчезнут из юридической материи. Мы постарались доказать, что это технически возможно и абсолютно нормально. По мере развития подобной практики и адекватной юридической техники исполнительные органы воистину перестанут быть «квазизаконодателями», займутся исключительно рутинным исполнением прямых обязанностей.

Для нас очевидно, что Закон «Об авторском праве и смежных правах» надо менять. Он устарел. Тем более, на фоне прогрессивных, во многом прорывных установлений, действующих с недавнего времени в России. Имеется в виду Часть четвертая ГК РФ. «Новеллы российского законодательства, несомненно, скажутся на законодательстве соседних государств СНГ в силу близости законодательных принципов и общности правовых традиций. Эти новеллы, из которых самой ошеломляющей в практическом плане является отказ от всякого отраслевого законодательства по видам объектов интеллектуальной собственности и правовое регулирование абсолютного большинства отношений в области интеллектуальной собственности только Гражданским кодексом, заставляют по-новому осмыслить и казахстанскую систему охраны данных объектов, задуматься над понятиями и категориями, важнейшей из которых является “объект права интеллектуальной собственности”» /Каудыров Т.Е. Понятие объектов права интеллектуальной собственности. Объекты гражданских прав: Монография. Отв. ред.  М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2008. С. 415/.

Поскольку страны-партнеры неуклонно выстраивают общее пространство (правовое, экономическое), необходимо ему соответствовать, а в идеале - опережать. План кажется фантастическим, но в нем нет ничего нереального. «Не боги горшки обжигают».

Глобальная задача, поставленная Президентом страны, - постоянное улучшение позиций Казахстана в рейтинге Всемирного банка. Призыв - «Юридическое сообщество должно … расчистить место для разумной модификации правовых норм в эпоху стремительных технологических сдвигов» /Kaplan Benjamin. An Unhurried View of Copyright. N.Y.: Columbia University Press, 1967. P. 2/ - является общепланетарным. Он должен быть услышан в Казахстане. С позиции нашего правопорядка и естественноправовой концепции идея широкого ограничения личных неимущественных авторских прав вызывает большие сомнения. Однако, как оригинально преподносится! Вопрос - в методе улучшений.

Заманчивая мысль - принять новый одноименный Закон - с нашей точки зрения сейчас стратегически ошибочна. Её осуществление способно загубить дело. Действующий Закон принимался в условиях некоторой патриотической эйфории, всеобщего стремления к глобальному экономическому росту. Для его разработки, как известно, привлекались лучшие цивилистические умы. Ныне иная ситуация. Наиболее инициативная часть сограждан и созданные ими «некоммерческие» организации по коллективному управлению исключительными правами хорошо освоились в условиях рынка, живут по принципу «свой карман ближе» и, естественно, не собираются отказываться от достигнутого. Можно себе представить, какое давление придется испытать законодателю и уполномоченному органу при принятии нового Закона об авторском праве. Прежде всего, давление «коллективистов», мотивированное (а как же иначе!) «благими намерениями». Думается, тактика политического суверена в текущий момент должна быть иной - фрагментарные (допускаем - многочисленные) правки в действующий Закон. Как только реально «заработает» пакет решений, прописанных в трехстороннем (Беларусь, Казахстан, Россия) Соглашении о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности от 09.12.2010 г., активизируются механизмы, запланированные в рамках ЕврАзЭС и ЕЭП, настанет время для нового Закона. Тогда конъюнктурные планы и частные интересы не смогут перебить позитивную динамику стратегического развития.

Читайте также

На учениях ОДКБ ликвидирована условная вспышка особо опасной инфекции

18:38, 05 октября 2022

Главный гараж страны: считаем деньги, открываем тайны

12:27, 24 сентября 2022

Исповедь боевика: как начать жизнь с чистого листа

18:33, 09 сентября 2022