Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Август, №8,2013
Обзор

Понятие корпоративного контроля и способы его установления

 

А. Мухаметкалиева, магистрант КазНУ им. аль-Фараби по специальности «Международное право»

 

Существуют различные подходы к определению корпоративного управления. Управление в общем смысле следует понимать как процесс организации такого целенаправленного воздействия на некоторую часть среды, называемую объектом управления, в результате которого удовлетворяются потребности субъекта, взаимодействующего с этим объектом и имеющего определенное целеполагание /1/. Во многом схоже понимание термина «корпоративное управление» С.Д. Могилевским /2/, указывающим, что это упорядочивающее воздействие на поведение людей, вовлеченных в сферу деятельности хозяйственного общества (лица, уполномоченные на то законом и учредительными документами), в круг корпоративных интересов (участники, члены органов управления) или связанных трудовыми отношениями (работники и должностные лица), и реализуемое через формируемые между этими лицами управленческие отношения субъекта и объекта корпоративного управления. В отчете Консультативной группы по корпоративному управлению ОЭСР этот термин характеризуется как внутреннее средство, посредством которого корпорация осуществляет свою деятельность и внутренние отношения между акционерами, советами директоров и менеджерами, как результат государственного регулирования, восприятия со стороны общественности добровольных частных инициатив /3/. Другие авторы при определении термина «корпоративное управление» объединяют два значения этого понятия - систему фактических взаимоотношений и совокупность юридических правил. Например, В.В. Долинская: «Это урегулированная нормами права система организационных и имущественных отношений, с помощью которой корпоративная организация реализует, представляет и защищает интересы инвесторов, и в первую очередь акционеров» /4/. Таким образом, можно сделать вывод, что корпоративным управлением является совокупность урегулированных правовыми нормами способов воздействия на поведение людей, связанных с деятельностью юридического лица, при помощи которых организуется его деятельность.

Механизмы корпоративного управления - это, по существу, инструменты установления корпоративного контроля /5/. И.С. Шиткина отмечает, что в разных правовых системах в термин «корпоративный контроль» вкладывается разное значение: «если в континентальном праве контроль рассматривается как надзор, проверка деятельности определенных лиц, то в общем праве контроль понимают как господство над корпорацией» /6/, а не простое влияние на деятельность корпорации /7/. Так, Д. Котуа полагает, что контроль - это возможность определять результаты управленческой деятельности в той ее части, которая относится к выработке политики корпорации /8/. Следовательно, корпоративный контроль устанавливается в результате распределения сил, возможностей, власти среди субъектов корпоративных отношений, и проявляющийся в возможности навязывать свою волю как самой компании, в лице ее органов, так и другим акционерам (участникам), не обладающим необходимым влиянием, например, в силу незначительности принадлежащего им пакета акций или доли в уставном капитале. Таким образом, между участниками корпоративных отношений возникает некоторый конфликт интересов. Конституционный суд Российской Федерации по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 84 закона в связи с жалобой ОАО «Приаргунское» констатировал, что «в силу природы акционерного общества, совершаемые им сделки могут приводить к конфликту интересов между акционерами, обладающими значительным числом акций, органами управления обществом и миноритарными акционерами» /9/. Однако для разрешения такого конфликта необходимо определить его понятие и содержание. Согласно определению Д.И. Дедова конфликт интересов представляет собой «противоречие между интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица (поверенного, агента, директора, доверительного управляющего), и личными интересами этого уполномоченного» /10/. Аналогичное определение корпоративного конфликта интересов предлагает Б.С. Батаева: «…рассогласование интересов и обострение противоречий между участниками... корпоративного процесса ввиду несовпадения целей ими преследуемых» /11/. Справедливым видится указание авторов на то, что конфликт интересов является причиной, а не результатом противоправных действий /12/. Следовательно, конфликт интересов возникает в ситуации, когда интересы участников корпоративных отношений не совпадают с интересами самой компании и (или) других участников корпоративных отношений, и является причиной злоупотреблений наиболее влиятельных участников. Как отмечает О.Н. Сыродоева: «Противоречие интересов само по себе не является преступлением или правонарушением... В противоположность широкому пониманию, иметь противоречие интересов - это не значит быть в этом «виноватым», это просто состояние дел» /13/. Поэтому и устранение конфликта интересов видится невозможным, так как каждая группа участников вступает в корпоративные отношения, преследуя свои собственные цели, и уравнение интересов участников корпоративных отношений будет означать, что останется лишь одна группа участников и отношения попросту перестанут существовать. Поэтому видится необходимым такое урегулирование конфликта интересов, которое приводило бы к установлению справедливого баланса и эффективному развитию компании.

 

Способы установления корпоративного контроля

 

Установление корпоративного контроля может достигаться посредством реализации прав, заключенных в акциях или в иных инструментах, отражающих долю в основном капитале корпорации (долях, паях), а потому чем больше акций, точнее доля в основном капитале и в общем количестве голосов, тем больше таких возможностей у лица, ими обладающего. Между тем акции, а также любые иные инструменты, отражающие долю в основном капитале юридического лица и причитающиеся на них голоса, помимо известной имущественной ценности за каждую единицу (акцию, долю, пай), могут обладать дополнительной ценностью /14/, если помимо прав, заключенных в таких инструментах, они также отражают дополнительные права, соответствующие доле в основном капитале корпорации. В качестве предварительных примеров существования дополнительной ценности, отражающей корпоративный контроль, можно указать на блокирующие пакеты акций (25%, 50%, 75% голосующих акций от общего количества акций конкретного акционерного общества + 1 акция; более 50% голосующих акций от общего числа голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, 100% всех размещенных акций и т.д.), а также голос любого участника в хозяйственном товариществе или обществе, где определенные решения принимаются всеми участниками единогласно и пр. /15/. Что позволяет говорить о существовании рынка корпоративного контроля /16/, так как контроль над компанией представляет собой самостоятельную имущественную ценность, принадлежащую отдельным инвесторам или менеджерам, наравне с акциями (долями, паями), рассматриваемыми как разновидность имущества.

Российские ученые иногда выделяют дополнительные способы установления контроля над акционерными обществами (см., напр., Радыгин А. Слияния и поглощения в корпоративном секторе (основные подходы и задачи регулирования). Вопросы экономики. 2002. № 12. С. 101; Орлов А.А. Покупка и продажа бизнеса. Российская практика. М., 2006. С. 143-170), которые, однако, в настоящей работе не будут рассматриваться, так как некоторые из них устарели и потеряли свою значимость в результате изменения законодательства (например, установление контроля через процедуру банкротства), а другие осуществляются с использованием противозаконных действий и административных средств (например, инициирование судебных решений, включая их фальсификацию, в том числе и при установлении контроля через процедуру банкротства). В настоящее время можно выделить четыре основных способа приобретения корпоративного контроля.

I. Покупка голосов - используется при противостоянии двух групп: действующих менеджеров и (или) контролирующих акционеров и владельцев небольшого пакета акций, желающих установить контроль над советом директоров акционерной корпорации, для получения голосов других миноритарных акционеров, согласных на передачу своих голосов по доверенности. То есть это покупка прав на голосование миноритарных акционеров перед заседанием общего собрания акционеров, которые передают их права на голосование по конкретным вопросам повестки дня доверенному лицу, действующему по собственному усмотрению. Также широко распространена практика заключения акционерных соглашений, обеспечивающих согласование позиции при голосовании на общем собрании акционеров. При этом целью является смена членов совета директоров при том же составе акционеров. Следовательно, этот способ эффективно действует только в контексте менеджериального контроля. Также важно помнить, что каждый голосующий представляет собой еще одно лицо, с кем лицо, устанавливающее контроль, должно делиться потенциальным доходом, получаемым в результате более эффективного управления с его стороны. Кроме того, при неудачном исходе борьбы за голоса все осуществленные сторонними лицами расходы не возмещаются, в то время как при использовании других способов лицо, желающее установить контроль, становится собственником реальных активов (акций, имущества).

II. Прямое приобретение контрольного пакета акций позволяет установить контроль над компанией в максимально сжатые сроки. Но здесь возникает определенная сложность. Во-первых, некоторые способы достижения контролирующей позиции, часто являются конфиденциальными (соглашения акционеров), а во-вторых, информация о доли лица в капитале компании редко явно отражает степень его влияния, например, в одном случае для фактического контроля необходимо владение больше 50% эмитированных голосующих акций, а в другом для этого достаточно гораздо меньшей доли. И в-третьих, изменение влияния одного из участников может быть вследствие иных факторов, в частности, определения суда, которым вводится запрет голосовать на общем собрании акционеров определенным пакетом акций, или проведение повторного общего собрания акционеров, если ранее при проведении годового или внеочередного общего собрания акционеров отсутствовал необходимый кворум (п. 3 ст. 58 Федерального закона «Об Акционерных Обществах». СПС «Консультант Плюс». В соответствии с абз. 2 указанного пункта повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 30% голосов размещенных голосующих акций акционерного общества. Уставом общества с числом акционеров более 500 тысяч может быть предусмотрен меньший кворум для проведения повторного общего собрания акционеров), или неучастие части акционеров на общем собрании акционеров. Такая неопределенность обусловливает существование подхода, согласно которому в корпоративном праве различают контроль большинством акций, характерный в основном для корпораций с концентрированной структурой акционерного капитала, и контроль посредством владения небольших пакетов акций, имеющее место в корпорациях с большим числом акционеров (поскольку, во-первых, часть акционеров с незначительными долями акций предпочитает не участвовать в общих собраниях акционеров и, во-вторых, существует проблема согласования воли большого числа акционеров, что требует организационной работы и финансовых расходов) /17/. Таким образом, мы видим, что не существует твердо установленного размера пакета акций, который позволяет его владельцу контролировать деятельность компании. Размер такого пакета зависит от конкретной ситуации, в частности, количества акционеров, размеров их пакетов акций, доли голосующих акций от их общего количества, участвующих на общем собрании акционеров.

III. Реорганизации, в форме слияния и присоединения, несмотря на разные названия, предусматривается большинством стран. В отличие от первых двух способов приобретения корпоративного контроля при реорганизации контроль над акционерным обществом устанавливается только по воле его совета директоров и контролирующих акционеров, следовательно, носит добровольный, дружественный характер. Также преимуществами является то, что источником финансирования выступают акции реорганизуемых обществ, и в отличие от продажи акций, у акционеров не возникает обязанности по уплате налога на прибыль или налога на доходы физических лиц. Однако при реорганизации совет директоров компании, имея возможность заблокировать процесс реорганизации, может требовать «компенсацию» за уступку контроля, либо предоставления ключевым членам совета директоров присоединяемого или сливающихся обществ должности в присоединяющем или вновь созданном обществах /18/. Г. Манн утверждает, что чем больше доля членов совета директоров в капитале акционерного общества, тем выше вероятность того, что они одобрят предложение о реорганизации за маленькую компенсацию или вовсе без ее получения. Утверждение Г. Манна можно экстраполировать также на публичные поглощения: эмпирические исследования показывают, что менеджеры, которые владеют долей в капитале компании и, соответственно, выигрывают в финансовом отношении в результате успешного публичного поглощения, сопротивляются им меньше /19/. Использование реорганизации как способа установления контроля над акционерными обществами особо затруднено, когда участвующие в реорганизации акционерные общества не являются резидентами одного государства, так как отсутствует международная координация в этой области. Применение к процедурам слияния и присоединения акционерных обществ как минимум двух национальных правовых систем, нормы которых, как правило, императивны и могут существенно различаться, не только значительно затрудняет международные слияния и присоединения, но и иногда делает их недопустимыми. Часто реорганизация выступает последствием установления контроля над компанией посредством прямого приобретения акций. Реорганизация в данном случае выступает лишь последней стадией процесса, которая направлена на полную интеграцию компании-цели в структуры компании-покупателя с целью упорядочения структуры активов последнего, повышения эффективности ее корпоративного управления и инвестиционной привлекательности. Необходимо отметить, что в отношении конечного результата различие между реорганизацией и покупкой контрольного пакета акций небольшое, но в отношении используемых правовых средств приобретения контроля эти два механизма отличаются в значительной степени: реорганизация осуществляется на основании корпоративных решений, принимаемых акционерами и советом директоров, а при покупке акций контроль сменяется посредством заключения договоров между приобретателем и отдельными акционерами. Кроме того, в то время как установление контроля посредством проведения реорганизации предполагает прекращение деятельности, по крайней мере, одного юридического лица, при покупке акций компания-цель становится дочерним обществом компании-приобретателя, сохраняя статус юридического лица.

IV. Приобретение всех или части активов компании-цели - контроль устанавливается над активами компании. Таким образом, при буквальном толковании законодательства нельзя сказать, что приобретение активов является инструментом перераспределения корпоративного контроля. Но результат является схожим с результатом вышеперечисленных способов установления корпоративного контроля. В отличие от приобретения акций и реорганизации, акционеры напрямую не получают средства от продажи активов. Продавцом выступает компания, которая может в последующем распределить полученные средства между акционерами. При этом компания, активы которой приобретаются, сохраняет статус юридического лица и необязательно является аффилиированной по отношению к компании - покупателю активов /20/.

Данный способ может иметь преимущества перед реорганизацией, особенно если стоимость приобретаемых активов не подпадает под условие крупной сделки, утверждаемой решением общего собрания акционеров компании-цели, так как в этом случае можно ограничиться решением совета директоров, в то время как в случае проведения реорганизации необходимо согласие общего собрания акционеров обеих компаний /21/. Кроме того, в данном случае формальный контроль устанавливается не над юридическим лицом, а над его активами. Это означает, что отсутствует правопреемство и, следовательно, ряд обязательств самого юридического лица, в том числе и налоговые обязательства, не переходят к покупателю. К данному способу приобретения корпоративного контроля следует отнести приобретение предприятия в целом как имущественного комплекса. Особенности приобретения предприятия содержатся в нормах §8 гл. 30 ГК РФ. Таким образом, корпоративный контроль представляет собой ценный актив. Эффективность использования конкретного механизма приобретения корпоративного контроля зависит от того, кто является фактическим контролирующим лицом в акционерной компании. Если это акционеры, то для приобретения контроля требуется переход крупного пакета акций в собственность покупателя. При менеджериальном контроле наряду с приобретением крупного пакета акций, в результате которого, по сути, происходит трансформация менеджериального контроля в акционерный, достаточно также получения основных руководящих должностей в совете директоров акционерной компании.

 

Литература

1. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление. Научно-практическое издание. Шиткина И.С. М., 2006. С. 532.

2. Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами. Правовой аспект. М., 2001. С. 166.

3. Отчет Секции бизнеса Консультативной группы по корпоративному управлению ОЭСР (1998). http://www.icgn.org  (1 декабря 2011 года).

4. Долинскан В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. 2006. С. 420-421.

5. Корпоративное право. Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция». Отв. ред. Шиткина И.С.. М., 2007. С. 281.

6. Корпоративное право. Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция». С. 283.

7. Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 102.

8. Котуа Д. Банковский контроль над крупными корпорациями в США. М., 1982. С. 33.

9. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2003 г. № 5-П. СЗ РФ. 2003. № 17. Ст. 1656.

10. Дедов Д.И. Конфликт интересов. М., 2004. С. 1.

11. Батаева Б.С. Корпоративное управление: направление совершенствования. М., 2002. С. 80.

12. Дедов Д.И. Конфликт интересов. С. 5; Корпоративное право. Отв. ред. И.С. Шиткина. С. 287.

13. Сыроедова О.Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996. С. 62-63.

14. John C. Coates IV. Fair Value As an Avoidable Rule of Corporate Law: Minority Discounts in Conflict Transactions. 1999. P. 1251, 1260-1264. http://www.jstor.org/pss/3312725 (1 декабря 2011 года); Bernard Black & Reinier Kraakman. Delaware’s Takeover Law: The Uncertain Search for Hidden Value. 2002. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=279376 (1 декабря 2011 года).

15. Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля. СПС «Консультант плюс».

16. Jensen M.C., Ruback R.S., The Market for Corporate Control: The Scientific Evidence. Financial Economics. 1983. № 11. Р. 1-4. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=244158 (1 декабря 2011 года).

17. Долинская В.В. Акционерное право. С. 592.

18. Manne H.G. Mergers and the Market for Corporate Control. 73 Journal of Political Economy, 1965. Р. 118.

19. Burkart M. Economics of Takeover Regulation. SITE, Stockholm School of Economics, 1999, at 31. http://www.ssrn.com  (15 декабря 2011 г.).

20. Орлова Н.Е. Указ. соч. С. 11.

21. Радыгин А. и др. Указ. соч. С. 58-59.

 

 

Здесь должны быть комментарий