Германское и казахстанское право в основополагающих принципах совпадают

Сегодня гость нашего журнала Ханс-Йоахим Шрамм - управляющий директор Института восточного права Университета немецкого города Висмара.

Казахстанские правоведы отмечают, что когда они привлекают профессора Шрамма в качестве эксперта на семинары GIZ, например, по повышению квалификации судей, то он не только детально изучает публикации казахских ученых - в интернете или вышедших статьях, но и просматривает все казахстанские законы, относящиеся к избранной теме, а также изменения, вносимые в них. Более того, г-н Шрамм запрашивает казахстанскую судебную практику, его интересуют конкретные судебные дела, причем самые сложные, которые вызывают вопросы у наших судей. При этом он обязательно связывает это с практикой немецких судей, приводя примеры, как ту или иную ситуацию разрешили бы в суде на его родине. Особенно его интересуют различные судебные казусы, ведь их решение сродни хорошей шахматной партии - профессионалу высокого уровня всегда интересно просчитывать ситуацию на несколько ходов вперед, приходя в итоге к победе.

Уроженец Кёльна, доктор Шрамм неплохо осведомлен о правовой ситуации на постсоветском пространстве, ведь он являлся руководителем проекта «Гражданское и экономическое право в государствах Кавказа и Центральной Азии». А его докторская диссертация была посвящена теме «Совокупность правовых норм, касающихся товариществ, компаний или объединений в преобразовании - анализ прав обществ в России, Грузии, Казахстане, Украине и Узбекистане». Причем работу над ней он совмещал с реализацией проекта «Правовая реформа в странах с переходной экономикой». Кроме того, принимал участие в юридических консультациях государств Кавказа и Центральной Азии по проблемам гражданского, хозяйственного и процессуального права. В начале двухтысячных годов участвовал в разработке модели закона о рынке ценных бумаг в странах Содружества Независимых Государств. Он автор многочисленных публикаций по проблемам гражданского и хозяйственного права в странах СНГ в журналах WiRO, OER u других. Неоднократно бывал в бывших союзных республиках, в частности, в Украине, где консультировал правительство по вопросам приватизации. И, что примечательно, пусть не в совершенстве, но усвоил их «ридну мову». А еще профессор Шрамм, кроме родного немецкого, свободно владеет английским, французским и русским языками, что, согласитесь, немаловажно не только для повышения общеобразовательного уровня, но и постижения тонкостей профессии. Кто знает, может, визиты в нашу страну увеличат его лингвистический багаж, обогатив его еще и казахским языком?

Беседу ведет Елена Брусиловская, юридический консультант Елена Нестерова, фото Владимира Алябьева

- Господин Шрамм, насколько я знаю, Вы знакомы с Гражданским кодексом Казахстана и, в частности, с его положениями относительно урегулирования процессов страхования. Для нашей страны это приобрело особую важность после обретения государственной независимости. Хотелось бы услышать Ваше мнение по этому поводу.

- Действительно, мною были сделаны замечания к урегулированию договора страхования в Казахстане с точки зрения германского права. Напомню, что в соответствии с главой 40 казахстанского Гражданского кодекса договор страхования относится к типу договоров, которые впервые были подробно урегулированы. Дело в том, что в советское время не возникало потребности в положениях такого рода, так как граждане в той или иной степени были защищены от жизненных рисков с помощью государственных социальных страхований, финансировавшихся из их отчислений. Эти государственные социальные страхования, такие, например, как страхование по безработице, государственное медицинское и пенсионное страхование, продолжают существовать и сейчас.

Однако с переходом Казахстана к свободному, так называемому рыночно-экономическому строю возник и рынок страховых услуг. И теперь граждане могут застраховать себя от всевозможных рисков в соответствии с их личными потребностями. Более того, между многими компаниями, предлагающими одинаковый вид страхований, возникла конкуренция, что способствует улучшению услуг и снижению расходов.

- Но согласитесь, что рынок страховых услуг в Казахстане ещё недостаточно большой, в сравнении с той же Германией.

- Это действительно так, но нельзя не отметить и того факта, что этот рынок растёт бурными темпами. Поэтому задача права и судей состоит в том, чтобы создать для него необходимый стабильный фундамент, своего рода правовую основу. И такой фундамент, как мне представляется, базируется на двух опорах. С одной стороны, необходимо соответствующее государственное регулирование страховых компаний.

- Сразу уточним - что Вы вкладываете в понимание «государственного регулирования»?

- Прежде всего это контроль доступа к рынку в форме лицензирования и текущего надзора коммерческой деятельности компаний, в частности, их финансовой стабильности, а основанием для этого служит Закон о страховой деятельности. Органом, ответственным за исполнение этого закона, является Комитет по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций Национального Банка Республики Казахстан. Второй правовой опорой для развития рынка страховых услуг являются обязательные предписания, регулирующие отношения между страховой компанией и другими лицами, участвующими в страховых отношениях. В первую очередь эти предписания как раз и обозначены в главе 40 ГК. При этом обобщённо может быть установлено, что казахстанским законодателем вполне успешно была использована возможность для создания новых правил, так как они учитывают уже нынешние, современные требования. С другой стороны, многочисленные дополнения, вносимые в Гражданский кодекс, свидетельствуют о необходимости улучшения регулирования страховой деятельности в деталях.

- Вы рассматривали положения главы 40 ГК с точки зрения германского права. Как она соотносится с европейскими стандартами?

- Прежде всего должен сказать, что для германского права основополагающим является Закон о страховом договоре (Закон о договоре страхования -VVG) 1908 года, который в ноябре 2007 года был обширно изменён. И надо отметить, что германское и казахстанское право страховых договоров в основополагающих принципах преимущественно совпадают. Что же касается основного, важнейшего различия, то можно сказать, что германский закон, состоящий более чем из двухсот параграфов, значительно дифференцированнее, прежде всего он содержит специальные положения по отдельным видам страхования, чего нет в казахстанском законе.

- Господин Шрамм, прежде чем мы подробно начнем говорить о праве договора страхования, давайте уточним, что означает исходное нормативное понятие договора страхования?

- В казахстанском праве оно определено в статье 803 Гражданского кодекса: «По договору страхования одна сторона (страхователь) обязуется уплатить страховую премию, а другая сторона (страховщик) обязуется при наступлении страхового случая осуществить страховую выплату страхователю или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), в пределах определенной договором суммы (страховой суммы)». Если сравнить это положение с аналогичным предписанием в германском праве, то основной момент урегулирования смещается. Согласно §1 VVG - Закона о договоре страхования страховщик обязуется договором страхования обеспечить определённый риск страхователя или третьего лица страховым пособием, которое он должен предоставить при наступлении согласованного страхового случая. То есть в германском праве больше, чем в казахстанском, ориентируются на аспект переноса риска со страхователя на страховщика как на существенное содержание договора. Хотя эта мысль и просматривается в определении «страхового случая» и его признаков - случайности и вероятности в статье 817 ГК, а также в статьях 833 и 834 ГК, то есть возникает понятие страхового риска. Однако непонятно, что речь здесь идёт именно о сути договора страхования, так как коммерческая модель страховой компании состоит в том, чтобы заключать договоры о подобных рисках с большим количеством лиц (например, это может быть болезнь, повреждение вещей от пожара и т.п.), при которых нет уверенности, наступят ли они, эти риски, вообще, а если и наступят, то когда. Безусловно, математическими методами можно рассчитать вероятность наступления риска, хотя и не индивидуально для каждого отдельного лица, но в целом для страхователей. Определение вероятности наступления ущерба является тогда основанием для калькуляции страховых премий, которые должны быть оплачены страхователем. Этот элемент риска позволяет отграничить его от подобных договорных отношений, охватывающих также обязательство по оплате при наступлении определённого события, хотя они и не являются договорами страхования. Так, поручитель принимает на себя риск платёжеспособности основного должника, но он не берёт премий, при помощи которых компенсирует этот риск. При этом на основе функции договора страхования можно определить круг лиц, участвующих в страховых отношениях. Непосредственными сторонами договора являются страховщик (ст. 814 ГК), который при наступлении страхового случая обязан осуществить страховую выплату (ст. 820 ГК), и страхователь (ст. 813 ГК), который обязан уплатить премии (ст. 818 ГК). Далее казахстанский ГК называет застрахованного (ст. 815 ГК) и определяет его как лицо, «в отношении которого осуществляется страхование». В то время как в германском VVG - Законе о договоре страхования вместо этого вновь ссылаются на застрахованный риск. Застрахованным является тот, чей риск застрахован, обычно, но необязательно им является страхователь.

- Вы могли бы привести пример подобного страхования?

- Конечно, например, обязательное страхование владельцев транспортных средств. Страховщик здесь является держателем транспортного средства. Обычно это владелец машины, но необязательно. Скажем, когда транспортное средство взято в лизинг, то в таком случае владельцем является передающий этот автотранспорт в лизинг. Однако держателем является тот, кто определяет положение об использовании транспортного средства. В германском праве застрахованный является одним из держателей, но кроме него, им может быть каждый, кто использует транспортное средство с согласия держателя (например, супруга, взрослые дети, служащие).

Хотел бы отметить еще и то, что в вашем Гражданском кодексе в статье 816 содержится понятие о выгодоприобретателе, который определяется как получатель страховой выплаты. При этом речь может идти и о застрахованном. Но также возможно и то, что третье лицо является выгодоприобретателем, как например, при страховании ГПО. В этих случаях при договоре страхования речь идёт о договоре в пользу третьих лиц согласно статье 391 ГК. Прежде всего здесь значительным является положение пункта 8 статьи 816, согласно которому выгодоприобретатель вправе от своего имени предъявить иск страховой компании. Однако при этом речь идёт не о самостоятельном праве требования, а о претензии, которая есть у выгодополучателя в отношении лица, причинившего ущерб. Закон лишь разрешает выгодоприобретателю заявить претензию также в отношении страховой компании, если она покрывает ущерб.

- Надо понимать, в германском праве это трактуется несколько иначе?

- По немецкому понятию и лицо, причинившее ущерб, и страховая компания являются по отношению к выгодоприобретателю солидарными должниками. То, что страховая компания в результате должна платить преимущественно, следует только из отношений между ней и страхователем (лицо, причинившее ущерб). С другой стороны, можно назвать случаи, когда страховая сумма не полностью покрывает ущерб. Тогда ответственность несёт только то лицо, которое причинило ущерб.

- Как известно, кроме добровольного есть еще и обязательное страхование. Есть ли здесь различия, если сравнить казахстанское законодательство с германским?

- Как и в германском праве, в статье 806 ГК основная особенность заключается в том, обязан ли страхователь заключать договор страхования? Если да, то должен ли он выбирать, с каким страховщиком заключить такой договор, действует ли при этом принцип свободы заключения договоров? Обязательная страховая обязанность может быть введена посредством закона, при этом она должна служить защите вышестоящих правовых ценностей. Сюда относится, в частности, защита третьих лиц. В казахском праве к важным случаям обязательного страхования отнесено страхование:

-   владельцев транспортных средств,

-   владельцев транспортных средств,

-   пассажиров,

-   рисков особых источников опасности,

-   работников.

Наряду с этими обязательными видами страхования важная роль отводится обязательным страхованиям за причинение вреда. При этом надо отметить, что круг профессиональных групп, для которых в Германии действует профессиональная ответственность, значительно расширен. Например, такой договор страхования должны заключать и адвокаты. Причем этот договор регулярно контролируется со стороны государства.

- Каким образом?

- Скажем, необходимые лицензии или допуск автомашины к эксплуатации выдаются только после доказательства заключения страховки. Как и в германском праве, в казахстанском в случае обязательного страхования имеет место обязанность заключения договора, что предусматривается статьей 826 ГК.

На практике особую важность приобретают случаи, когда страхователь, который обязан заключить договор, пренебрегает этим, и, например, использует автотранспорт без страховой защиты. И если в этой ситуации он совершит ДТП, то потерпевший является незащищённым.

Согласно германскому праву тот, кто использует транспортное средство без страховки, может понести наказание в виде лишения свободы до одного года.

- А как быть, например, в таком случае, когда лицо, причинившее ущерб, не может его возместить? Скажем, пенсионер или человек с невысоким заработком?

- В Европе для этого случая предусмотрено создание специального фонда возмещения (убытков, вреда) лицам, пострадавшим от тех же автотранспортных происшествий, этот фонд и несёт расходы в соответствии с требованиями потерпевших.

- А за счет чего он пополняется?

- За счет взносов, которые отчисляются всеми компаниями, занимающимися обязательным страхованием водителей автомобилей.

- Надо понимать, здесь необходимо еще различать личное и имущественное страхование?

- Естественно, в статьях 807, 809 ГК такое различие предусматривается. Но оно отличается от аналогов, обозначенных в Законе о страховой деятельности, где разделяется страхование жизни и общее страхование. Последнее соответствует преобладающей в Европе дифференциации, которая в казахстанском праве выражается в различии между накопительным и ненакопительным страхованием. При этом для расчёта премии необходимо учитывать - будет ли определяться размер страховой суммы по факту ущерба или он просто установлен в договоре при страховании жизни? Из этого следует, что личное страхование может быть заключено как в форме накопительного страхования, так и ненакопительного. Особенность аннуитетного страхования касается только вида выплаты страховой суммы - должна ли она быть выплачена в единоразовом порядке или в форме периодических платежей.

- Любой ли имущественный интерес может стать объектом договора страхования?

- Сутью договора страхования является принятие страховщиком рисков страхователя или третьего лица. Казахстанский ГК обозначает этот риск в статье 807 как «объект страхования» и определяет, что «любой имущественный интерес» может быть объектом договора страхования. Но здесь в меньшей степени речь идёт о самом понятии, а больше о формулировке, которая должна разграничить договоры страхования от других видов договоров. В частности, это находит отражение в пункте 4 статьи 809, согласно которому имущественное страхование является недействительным, если отсутствует интерес в сохранении имущества.

То есть функция понятия «имущественный интерес» состоит в том, чтобы описать допустимые договоры страхования. Примеры этого приводятся в статье 809 ГК, а также в перечне класса страхований в статье 6 Закона о страховой деятельности. Но и этот перечень не является завершающим, так как при определении застрахованного риска действует свобода заключения договора.

Хотелось бы отметить, что понятие имущественного интереса не должно при этом приравниваться к возможному ущербу, так как имеются классы страхований, которые не касаются ущерба, например, страхование жизни. При этом классе страхования страховщик должен определить при наступлении страхового случая, чтобы осуществить уплату определённой суммы, независимо от нарушения имущественных интересов застрахованного. В вашем ГК это определяется понятием накопительное страхование (статья 809-1 ГК).

- Возвращаясь к понятию «имущественного интереса» хотелось бы уточнить, является оно исходным пунктом для толкования договора, когда речь идёт об установлении размера выплаты? Ведь в таком случае здесь наверняка могут возникать проблемы - интерес-то у всех разный.

- Действительно, проблемы могут возникнуть, если покупатель, например, застрахует транспортное средство, приобретённое им в рассрочку, но с оговоркой в договоре о сохранении права собственности - до полной оплаты собственности (статья 444 ГК). Обычно личное страхование имущества от убытков в этом случае покрывает не только интерес покупателя, но и продавца, который всё ещё является владельцем транспортного средства. Подобные вопросы возникают и при страхованиях от пожара - застрахованы ли только те предметы, которые находятся в собственности страхователя, или также и арендуемые объекты. Решающим здесь является содержание договора. Если вопрос разъяснён неоднозначно, то на основе толкования необходимо установить, чего хотели стороны (статья 392 ГК). Для этого могут быть привлечены внешние обстоятельства, влияющие на размер страховой суммы. Скажем, если компания с ведома страховщиков сдаёт внаём третьим лицам контейнер, и страховая сумма значительно превышает стоимость этого контейнера, то это говорит о том, что страховой защитой охвачены и находящиеся в контейнере вещи третьих лиц.

- Не секрет, что бывают случаи, когда страховка заключается специально, чтобы получить деньги, то есть застрахованный изначально не заинтересован в возвращении того же автомобиля, например.

- Да, такие факты мошенничества бывают. И это предусматривает подп. 5) п. 1 статьи 843 Гражданского кодекса, где и говорится о случаях, когда застрахованный заинтересован в получении не вещи, а страховой суммы. Примером может быть страхование старого корабля с якобы ценным грузом, который неожиданно пропадает в море по неизвестным причинам. Этот договор будет признан недействительным только в том случае, если страховщику удастся доказать факт мошенничества. Или другой пример, когда застрахованный объект к моменту заключения договора уже не существовал - например, застрахованный автомобиль был непригоден к эксплуатации еще до заключения договора. Эти нюансы особенно важно учитывать при заключении финансовых сделок. Мне известны случаи заключения «страхования кредита», когда застрахованный не являлся кредитором. А это значит, что в случае банкротства должника он не понесёт никаких потерь. Поэтому такой договор не должен квалифицироваться в качестве договора страхования.

- А если проанализировать процедуру заключения договора страхования, предусмотренную казахстанским законодательством, намного ли она отличается от немецкой?

- Здесь у нас много общего, но в качестве отличия мне хотелось бы выделить то, что в Германии защита потребителей выражена сильнее. Это отражено в двух концепциях, которые вошли в германский Закон о договоре страхования, а также в общих правилах по защите потребителей. С одной стороны, страховщик обязан консультировать страхователя до заключения договора, подробно информировать его, спрашивая о пожеланиях и потребностях. При этом он обязан информировать страхователя о деталях страхового договора в письменной форме, однако, без подписи. В случае нарушения страховщиком его обязанностей в плане консультирования наступает ответственность за возмещение ущерба. Вторым инструментом защиты потребителя является право в течение двух недель после заключения договора отказаться от договора без дальнейших обоснований. Срок в две недели начинается только с того момента, когда страхователю в письменной форме передается необходимая информация. И наконец, в Германии имеется ещё судебный контроль общих урегулирований, не только страхований, но и всех видов договоров, содержание которых устанавливается однозначно. Что же касается казахстанского права, то только в статье 389 ГК есть предписание, сравнимое с исходной идеей. Но основные различия состоят в том, что по германскому и европейскому праву суд сам проверяет, являются ли действительными условия - оговорки какого-либо договора присоединения. С другой стороны, правовым следствием недействительности какого-либо договорного условия не должно стать то, что договор в целом будет недействительным. В казахстанском праве защита потребителей ограничивается односторонним принудительным характером законных предписаний и нормой п. 5 статьи 826, из которой следует, что «неполнота текста договора» действует в ущерб страховщику. При этом понятие «неполнота» должно быть истолковано обширно, охватывая не только неполные, но и неясные положения. Далее различия состоят в вопросе относительно письменной формы. По германскому праву договор страхования может быть заключён и в устной форме, например, по телефону. После этого страховщик обязан выслать страхователю страховой полис и дальнейшие документы. Страховая защита наступает с поступлением первой уплаты страховой премии.

- Интересно. А вот согласно нашему законодательству договор страхования должен не только заключаться в письменной форме, но и иметь свой номер.

- Да, я знаю одно дело - когда суд отклонил иск с обоснованием, что номер договора, представленного в процессе, не совпадал с номером договора, указанного в иске. Поэтому доказательство заключения договора в письменной форме не было приведено. Это решение и с процессуальной, и материально-правовой стороны выглядит сомнительным. Процессуально немецкий суд предоставил бы истцу возможность исправить исковое заявление. Однако от номера договора здесь ничего не зависит, так как он не регистрируется в целях требования письменной формы. Письменная форма служит лишь для того, чтобы документировать волеизъявления сторон и предоставить им возможность обдумать их намерение о заключении договора. Номер договора здесь ни при чём. И даже если бы его не было, по крайней мере, по немецкому понятию, заключённый договор имел бы юридическую силу. Согласно подп. 3) п. 1 статьи 826 ГК должно быть достаточным, если при толковании договора можно установить, какой объект стороны хотели сделать объектом договора. Например, при страховании легковой машины не должно быть зависимости от указания государственного регистрационного номера, если застрахованный транспорт можно однозначно идентифицировать другим способом. Кроме того, страхователь, по немецкому понятию, обязан информировать страховщика о дополнительных изменениях. Согласно параграфу 21 VVG страховщик должен в течение одного месяца после осведомлённости воспользоваться своим правом. По истечении десяти лет правопритязание теряет силу за давностью.

- Господин Шрамм, хотелось бы задать Вам несколько вопросов относительно правового регулирования сделок с недвижимостью, что для Казахстана также представляет особый интерес, но, думаю, не только для Казахстана.

- Вы правы, долгое время недвижимость была, пожалуй, самым ценным объектом правового оборота и остаётся таковой для большинства людей и сегодня. Хотя есть договоры о долевом участии в предприятиях и операции на финансовом рынке, стоимость которых превышает стоимость земельных участков. Однако сделки такого рода осуществляют небольшие группы лиц. Для большинства людей покупка и продажа недвижимости является самой важной сделкой, которую они зачастую заключают лишь один раз в своей жизни. По этим причинам в Казахстане и многих других странах для сделок, касающихся прав на недвижимость, действуют особые предписания.

- Как Вы их оцениваете?

- Начнем с того, что в Гражданском кодексе Республики Казахстан урегулировано, что на землю и жильё наряду с собственностью могут существовать специальные права, которые могут быть предъявлены по отношению к кому-либо (вещные права). В статье 195 ГК установлены право на землепользование и право на пользование чужой недвижимостью в определённых целях - сервитут. К этим правам относится также залоговое право на недвижимое имущество, относительно которого дальнейшие урегулирования можно найти в Законе об ипотеке. Право землепользования и сервитут содержатся в Земельном кодексе, в то время как основы регулирования собственности на жильё и кондоминиума находятся в Законе о жилищных отношениях. Однако эти права являются заключительными. Действует принцип numerus clausus - количественного ограничения - вещных прав. Из статьи 118 ГК следует, что права на недвижимость подлежат государственной регистрации в соответствии с положениями Закона о регистрации прав на недвижимое имущество. С политико-правовой точки зрения спорным является вопрос, необходимо ли для сделок, касающихся прав на недвижимость, наличие особой формы. Например, в Германии есть положения, которые предписывают, что договоры, в которых кто-либо обязуется передать право собственности на недвижимое имущество, могут быть заключены юридически только нотариусом. Но не во всех европейских странах имеются аналогичные урегулирования.

В Казахстане предусматривается, что лишь те сделки, которые превышают определённую стоимость, должны быть оформлены в письменной форме (статья 152 ГК). И, тем не менее, в Законе о регистрации прав на недвижимость требуется доказательство заключения договора. В зависимости от того, заверен ли договор нотариально, заявление о регистрации может быть подано одним лицом, или оно должно быть представлено обоими лицами. Заявление о регистрации должно быть подано письменно в определённой форме, однако не предписывается нотариального удостоверения подписей или личной явки.

- Что является объектом регистрации?

- В статье 118 ГК установлено, что возникновение и прекращение прав на недвижимость подлежат регистрации. Какие именно права подлежат регистрации, определено в Законе о регистрации. В нем перечислен ряд прав и обременений недвижимости (обязательствами), подлежащих внесению в реестр. Прежде всего интерес представляет положение, согласно которому право пользования недвижимостью подлежит регистрации, если это пользование предусматривает срок свыше одного года. Сюда относится, в частности, аренда, хотя в статье 544 ГК не предусмотрена необходимость её регистрации.

- Возникает вопрос, насколько требование регистрации, по Вашему мнению, целесообразно?

- Для этого необходимо посмотреть на цель регистрации прав, когда речь идёт, как и при праве на пользование, об обременении собственности. Решающим здесь является, по крайней мере, согласно германскому праву, что обременения такого рода сохраняются, когда собственность на вещь передаётся другому лицу. Вследствие этого не нарушаются права приобретателя, так как он может увидеть обременение в реестре. Очевидно, что такое «вещное действие» зарегистрированных прав является целесообразным как раз в случае договоров аренды, в частности, найма жилища. С другой стороны, опыт показывает, что требование регистрации является затратным и требует как времени, так и денег. Поэтому на практике во многих случаях эти права не регистрируются. Но при этом необходимо определить последствия отсутствия регистрации. Из статьи 118 ГК следует, что в таких случаях не возникает права. Однако это решение кажется сомнительным. С одной стороны, оно ущемляет арендатора, который использует недвижимость, не имея договора в качестве основы, поэтому в любой момент он может быть выставлен арендодателем на улицу, при этом за все время пользования согласно статье 953 ГК он должен платить за арендованное помещение. С другой стороны, это решение принято не в целях внесения в реестр, та как оно в первую очередь должно защищать третьих лиц. Поэтому представляется возможной замена на такое решение, когда договор и без регистрации права в реестре является действительным между сторонами. Согласно данному подходу следствием отсутствия регистрации было бы только то, что в случае передачи права собственности на недвижимость третьему лицу обременение прекращает действие, если оно (это лицо) доверяет отсутствию обременения. В этом случае решение остаётся за арендатором, хочет ли он защитить себя, зарегистрировав своё право, или сэкономить, за что понесёт риск потерять своё право. Это решение догматически может быть корректным, однако в Германии его посчитали неправильным с точки зрения защиты арендатора. Здесь действует специальная норма закона, устанавливающая, что независимо от регистрации, в случае передачи права собственности на недвижимость, права и обязанности из договора пользования квартирой передаются новому собственнику.

- Согласно статье 118 ГК права возникают только в момент регистрации, отсюда возникает вопрос - каким образом это урегулирование действует относительно лежащего в его основе договора?

- Чтобы ответить на этот вопрос, надо обратиться к статье 155 ГК, где сказано: «Сделки, подлежащие в соответствии с законодательными актами обязательной государственной или иной регистрации, считаются совершенными с момента регистрации, если иное не предусмотрено законодательными актами». В первую очередь здесь имеет значение то, что эта норма ссылается на слово «сделки». Однако в регистре о правах на недвижимость регистрируются права. Это допускает толкование, что статья 155 ГК вообще не охватывает случаи регистрации права в реестре недвижимости. И наоборот, если рассматривать применимость к сделкам с недвижимым имуществом, то необходимо разъяснение, что подразумевается под понятием «совершенными». Сравнение с германским правом привело бы к толкованию, что необходимо различать между заключением договора и исполнением договора. С заключением договора о возникновении, передаче, обременении или прекращении права на недвижимость возникает обязательство сторон достичь этого результата, в частности, предпринять необходимые действия в отношении регистрационных органов. В этих действиях заключается исполнение договора. С регистрацией изменения права договор является исполненным, и в этом смысле совершенным. Прежде всего в пользу такого толкования говорит п. 2 статьи 155 ГК: «Если одна из сторон уклоняется от государственной регистрации сделки, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда». В этой связи может возникнуть вопрос, кто же является сторонами судебного спора? По представляемому здесь мнению только обе стороны договора. И здесь одна сторона предъявляет иск, например, покупатель, против другой - продавца, на согласие касательно изменения записи в реестре. В случае удовлетворения иска судом истец может требовать от регистрирующего органа внесения его в реестр на основании судебного решения.

- К основным проблемам в связи со сделками с недвижимым имуществом относится вопрос, как нужно разрешать споры, когда кто-либо распоряжается недвижимостью, не имея на это права?

- Эта проблематика может возникнуть в различных ситуациях. Давайте рассмотрим несколько. Первый случай. Наследодатель E оставляет завещание, в котором он завещает свою квартиру A. После смерти E A вносится в реестр в качестве собственника. Немного позже A продаёт квартиру D, который вносится в реестр. Чуть позже находится другое завещание E, в котором E отозвал завещание в пользу A и назначил B наследником квартиры. Об этом втором завещании никто ничего не знал.

Второй случай. Директор D продаёт, нарушая предписания о крупных сделках, земельный участок X, который после регистрации продаёт его дальше Y. Во время переговоров о договоре D рассказал X, что отсутствует разрешение Совета директоров. После дальнейшей продажи Y договор между акционерным обществом и X был признан недействительным согласно статье 74 Закона об AO.

Третий случай. E является собственником квартиры и зарегистрирован как таковой в реестре. С помощью фальшивых подписей X заключает договор покупки квартиры с D. На вопрос, кто же проживает в квартире, X ответил, что это его родственники. Они обязаны в любой момент покинуть квартиру, если он (X) этого потребует.

Каждый правопорядок должен дать ответ на вопрос, теряет ли действительно правомочное лицо в представленных случаях свою собственность, хотя во всех случаях сделку об объекте заключало лицо, которое не имеет на это права? При ответе на эти вопросы рекомендуется отделять различные пункты.

1. Имеет ли место вообще приобретение права, в случае распоряжения лицом, не имеющим на это права?

Против этого мог бы выступить принцип nemo plus juris transferre potest quam ipso habet - никто не может передать прав больше тех, что он сам имеет. С другой стороны, статья 261 ГК содержит следующее урегулирование: Если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не должен был знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя лишь в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.

Это предписание решает вышеуказанную проблему таким образом, что урегулирование nemo potest формально соблюдается, однако приобретатель получает право возражения против виндикационного иска собственника. В этом случае бросаются в глаза две вещи. С одной стороны, приобретатель получает в результате права собственника, не будучи им в формальном смысле. Это решение является неудовлетворительным, так как оно оставляет открытой позицию приобретателя. Логичным здесь кажется признать одно то, что приобретатель в случае статьи 261 ГК станет собственником.

Это то решение, которое предусмотрено в праве европейских стран, и к которому присоединились также российский Конституционный суд и российское законодательство. В казахстанской литературе также считают необходимой защиту добросовестного приобретателя, не рассматривая, однако вопроса, получает ли приобретатель собственность, или только может защищаться от виндикационного иска собственника.

Вторым спорным моментом является то, что это предписание явно ссылается на приобретение движимого имущества. Это следует из дословного текста (недвижимость нельзя утерять) и истории предписания. Оно уходит корнями в советское право, т.е. в то время, когда ещё не было возможности передачи права частной собственности на недвижимость. Это означает, что в отношении приобретения недвижимости рассматривается только одно применение - по аналогии.

По сути, в вопросе признания добросовестного приобретения речь идёт о взвешивании двух противоположных интересов. С одной стороны, интерес собственника не потерять свою собственность из-за действий третьих лиц. С другой, интерес приобретателя достичь права собственности приобретённого имущества.

В основном интерес приобретателя меньше достоин защиты. Всё же есть определённые обстоятельства, при которых интерес приобретателя должен иметь преимущество. Это тот случай, когда имеются обстоятельства, на основе которых приобретатель, как исключение, должен был доверять тому, что то лицо, с которым он заключает сделку, действительно имеет на это право. Как это следует из статьи 261 ГК, в случае движимого имущества - это владение имуществом. При сделках с недвижимостью этим особым обстоятельством является тот факт, что отчуждатель внесён в реестр недвижимости как лицо, имеющее право на отчуждение.

Эти размышления в первом случае приводят к результату, что D на основе договора с A и внесения в реестр стал собственником. Настоящий наследник B может только потребовать от A, чтобы он выдал ему выручку от сделки с D. Для согласования с нормой nemo potest приводится, что здесь вообще речь идёт не о приобретении на основе распоряжения недвижимостью отчуждателем, а о приобретении на основе добросовестности, для которой распоряжение неправомочного отчуждателя, хотя и является необходимым, однако недостаточным условием.

- Учитывается ли при этом добросовестность приобретателя?

- Конечно, если исходить из статьи 261 ГК решающими предпосылками здесь являются возмездность приобретения и добросовестность приобретателя. Эта добросовестность должна относиться к тому, что отчуждатель является собственником. Как это представлено, в сделках по недвижимости добросовестность вытекает из обстоятельства регистрации в реестре.

Приобретатель является недобросовестным, если он согласно п. 1 статьи 261 ГК знал или должен был знать, что отчуждатель не является собственником. Этот критерий в случае 2 привёл бы к результату, что здесь X не станет собственником, так как он знал, что D без согласования договора не имел права на распоряжение земельным участком, и договор изначально был недействительным из-за оспаривания. Всё же Y приобрёл собственность, когда X был внесён в реестр, и Y не знал и не должен был знать, что X неправомерно был внесён в реестр. Сомнительным является критерий добросовестности в третьем случае. Должен ли приобретатель быть довольным замечанием отчуждателя о том, что жителей квартиры только терпят? Основополагающе можно было потребовать, чтобы приобретатель квартиры, в которой проживают люди, потребовал отчуждателя показать ему договор аренды. Если отчуждатель не может представить ему договор аренды, то тогда зависит от того, какие объяснения отчуждатель предложит в конкретном случае, и имеются ли внешние обстоятельства, обосновывающие с точки зрения приобретателя сомнения в том, что отчуждатель имеет право на распоряжение жильём.

Добросовестность означает здесь, что приобретатель действительно доверяет тому, что отчуждатель имеет право на распоряжение собственностью, и это доверие основывается на каком-то конкретном обстоятельстве. Это доверие должно относиться к тому, что отчуждатель является собственником недвижимости.

- В таком случае, какие права принадлежат настоящему собственнику, не внесённому, однако, в реестр?

- Здесь орган, ведущий реестр, должен был быть обязан проинформировать правомочное лицо об изменении права. Далее право, связанное с ведением реестра, должно было предоставить возможность внесения в реестр отметки, из которой следовало бы, что имеется возражение против внесения какого-либо лица как правомочного.

Если перенести это на первый случай, то это означало бы, что у B должно быть право на внесение в реестр отметки, что он возражает против внесения A в качестве собственника. На основе внесения такого возражения добросовестность будет устранена для всех последующих по времени сделок внесённого в реестр лица. Если состоялось добросовестное приобретение, то потерпевший собственник может потребовать от незаконного отчуждателя выдачи выручки согласно статье 953 ГК или возмещения ущерба согласно статье 917 ГК, если действия отчуждателя были виновными, т.е. если он знал или должен был знать, что он не имел права на отчуждение.

- В итоге, по Вашему мнению, в России и в Казахстане сложился определенный подход к соотношению виндикации и реституции?

- Российский Конституционный суд решил, что в случае коллизии прав урегулирование виндикации имеет преимущество. В качестве обоснования суд указывает на необходимость в целях защиты правового оборота сделать возможным добросовестное приобретение у неправомочного лица. Это решение утверждено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, в Казахстане склоняются к тому же. Кстати, это соответствует тому, что признано и в западных странах.

С процессуальной точки отсюда вытекает последствие, что если потерпевший собственник потребует, чтобы его снова внесли в реестр, то он сначала должен подать виндикационный иск против того, кто внесён в реестр.

- Спасибо за беседу, господин Шрамм.

Материал подготовлен при поддержки GIZ