Rambler's Top100
Журнал ЮРИСТ

Авторы журнала «Юрист» – специалисты в различных областях юриспруденции, руководители ведомств, ученые и практики. Здесь публикуются статьи отечественных и зарубежных экспертов; консультации и интервью; исторические материалы и многое другое. Публикации тематически и содержательно отражают сложность и противоречивость развития отечественной юриспруденции. По вопросам, которые могут быть интересны широкому кругу юридической общественности, на страницах «ЮРИСТа» можете выступить и Вы. Среди наших читателей – юристы, работники правоохранительных органов, финансисты и экономисты, депутаты, промышленники и предприниматели Республики Казахстан.

Новости на Zakon.kz

Юридический форум

Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ»
В настоящее время юридические статьи публикуются в Библиотеке Параграфа
Ноябрь, №11,2011
Конференция

Гражданское право как наука:


проблемы истории, теории и практики

 

конференция.jpg29-30 сентября 2011 года Научно-исследовательский институт частного права КазГЮУ, Немецкое общество по техническому сотрудничеству (GTZ), Юридическая фирма «ЗАНГЕР» и Казахстанский Международный Арбитраж при информационной поддержке компании «ЮрИнфо» и журнала «Российское право: образование, практика, наука» в рамках ежегодных цивилистических чтений провели Международную научно-практическую конференцию на тему «Гражданское право как наука: проблемы истории, теории и практики».

Основной задачей конференции стало осмысление пройденного пути, создание теоретических основ гражданского права Республики Казахстан - правовой основы сохранения и развития рыночных отношений в Казахстане. Сегодня можно с уверенностью сказать, что правовая система независимого Казахстана создана, теперь стоит задача ее совершенствования, сохранения заложенных в ней принципов рыночной экономики. В этой связи научный обмен мнениями в рамках предстоящей конференции, несомненно, будет способствовать дальнейшему совершенствованию гражданского законодательства Республики Казахстан, развитию науки гражданского права и практики его применения.

В конференции приняли участие ученые, юристы-практики, представители госорганов (в частности, представители Конституционного Совета РК, Верховного Суда РК, Парламента РК), а также преподаватели вузов из Германии, Польши, России, Грузии, Украины, Узбекистана, Таджикистана, Азербайджана и Казахстана.

Предлагаем вашему вниманию ключевые выступления участников конференции.

 

 

 

Почему, как и что есть гражданское право

 

Книпер2.jpgР. Книпер, профессор, доктор

 

1. ВВЕДЕНИЕ

 

Все определенные государством разновидности обществ, которые приняли экономико-политические решения:

- в пользу децентрализации собственности в руках частных лиц,

- в пользу следующей из этого решения организации всего многообразия отношений обмена посредством инструментов договора и наконец в целом,

- в пользу производства и циркуляции товаров и услуг, которые в доминирующем большинстве обмениваются на рынке на деньги, должны установить, что они одновременно тем самым приняли решение в пользу формирования всеохватного гражданского права. В общественной реальности возникают проблемы, которые должны регулироваться средствами права.

Модус значимости, методы защиты, приобретения, сохранения и наследования собственности тоже должны быть отрегулированы, также как и переход собственности по обоюдному согласию, то есть переход по договору. Необходимо позаботиться о том, чтобы последствия возможного незаконного обогащения и деликатного вмешательства были уравновешены. Должно быть установлено в деталях, какими качествами должны обладать действующие субъекты, для того чтобы они могли действовать на рынке. При этом на практике выявляется:

- что было бы соразмерно, делать различия между субъектами, осуществляющими коммерческую деятельность и не осуществляющими коммерческую деятельность,

- что определенная группа лиц, например, как дети и умственно отсталые, не должны быть исключены из правооборота, а, пожалуй, нуждаются в особой защите, и что с этой целью семейные отношения заслуживают особого внимания,

- что ограничения ответственности путем создания юридических лиц могут слишком динамизировать рыночные отношения и что необходимы особые организационные формы,

- что также должна быть урегулирована деятельность государства на рынке, чтобы, с одной стороны, обобщить необходимость в горизонтальных отношениях на рынке и чтобы, с другой стороны, также можно было учесть необходимую сферу верховенства государственной деятельности.

Все это может быть отражено в текстах законов, которые издаются законодательной властью. Но это может также сформироваться в рамках длительной судебной практики, и тогда это потом является прецедентными случаями судебной власти, и они устанавливают, что «является правом (the law)», как это выражает английская палата лордов House of Lords /House of Lords, Brogden v. Directors of the Metropolitan Railway Company, 1877, цитировано по: H. Beale/A. Hartcamp/H. Kotz/ D. Tallon. Cases, Materials and Texts on Contract Law, 2002, стр. 214/.

Повезло стране, как Казахстан, которая имела счастье иметь в своем распоряжении ориентированного на практику Профессора Сулейменова, который посвятил большую часть своей энергии, труда, понимания и страсти большому делу кодификации нового казахстанского гражданского права!

Для многих проблемных областей могут быть найдены различные способы решения, которые следуют из особенностей истории, культуры, религии и политических отношений. Известным примером является религиозно обоснованный запрет взимания процентов за денежные долги во многих исламских государствах, который не действует в других частях света и также не действует в международных конвенциях /Ст. 78

 Конвенции ООН по международной купле-продаже товаров от 11.04.1980 г./. Несмотря на все эти отличия, можно определить центральную сферу универсально действующих принципов, которую можно отследить и в решениях конкретных проблем. В дальнейшем должны быть представлены вкратце оба аспекта - специфический и общий - на примере некоторых основополагающих методических и содержательных вопросов гражданского права.

 

2. МЕТОДЫ И СТРУКТУРНЫЕ ОСОБЕННОСТИГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

 

В зависимости от политической перспективы и исторических конъюнктур, иногда больше подчеркивают особенности и различия каждой из национальных правовых систем, а иногда больше универсально действующее и общее.

Известным примером является рассмотрение гражданского права в Европе и в Центральной Азии, где по националистическим и идеологическим причинам долгое время подчеркивалась отдельность, национальная специфичность, идеологическая особенность соответствующего гражданского права, между тем как в наше время на первом плане находится рассмотрение общих корней, доходящих до классического римского права. Свод законов по гражданскому праву 534 года со своими постоянными изменениями и модернизациями, выдержавшими столетия, фактически, начиная с византийской империи, обошел весь мир и создал единое и основное понимание гражданского права, отчасти для облегчения обмена между равноправными торговыми партнерами, и отчасти из-за колониальных завоеваний.

2. а) Кодификация в сравнении с прецедентным правом

Осознание общности касается советского гражданского права при эксплицитном включении до- и постсоветского периода, в сравнении с другими континентально-европейскими системами права. Но также это касается сравнений между последними с common law (англ. общим правом). В сознании выступает опять то, что пути обеих правовых семей ведут обратно, к римскому ius commune (с лат. общему праву), так что common law является только его английским переводом, и что целью континентальной кодификации, был меньше всего разрыв с содержанием римского права; целью являлись другие политические задачи, такие как формирование идентичности в многонациональном государстве как в Австрии, консолидация революции как во Франции, совместное принуждение к национальному государству как в Германии или к объединенному идеологически государству как в Советском Союзе, или освобождение от чужого господства как в Японии.

Профессор Сулейменов сделал очень много, чтобы были осознаны эти правовые традиции.

В остальном же взгляд на общее наследие позволяет увидеть, что системы при всех своих различиях приходят к одинаковому решению не только в центральных содержательных сферах, но также, что и в методах они следуют друг другу. Это является знаком конвергенции, то, что созданные на основе континентально-европейского права юрисдикции, между тем, уже везде признали значимость и включают в доктрину необходимость дальнейшего формирования права с помощью судебных решений, даже если у решений отсутствует формальное прецедентное действие. С другой стороны, является очевидным, что во всех юрисдикциях общего права common law кодифицированное право получает все больше признания, так как оно необходимо для быстрого и политически желаемого решения многих проблем.

2. b) Отделение гражданского права от публичного права

«Всеобщее земское право для прусских государств» 1794 года было, пожалуй, последней большой попыткой в мире, чтобы принудить собрать всю материю права в одну большую кодификацию. Все последующие кодексы по гражданскому праву сознательно пришли к пониманию того, что право горизонтальных отношений между частными участниками рынка и право властных отношений между государством и публичными учреждениями, с одной стороны, и гражданами, с другой стороны, характеризуется различными принципами. И что посредством отграничения частного права от публичного облегчается законодательный процесс.

Это с некоторой стороны прагматичный подход, и он никоим образом не преследует цель отойти от единства правопорядков. Так, нидерландский закон отошел от своего первоначального плана интегрировать предмет интеллектуальной собственности в гражданское уложение только после того, как было установлено, что эта материя помимо норм гражданского права, нуждается в нормах публичного права и что будет яснее и проще, учитывать это обстоятельство в специальных законах /А.Б. Hartcamp, Civil Code Revision in the Netherlands 1947-1992, в Haanappel и др. (отв.ред.) New Netherlands Civil Code, Partimonial Law, Deventer, стр. XIII по XIX/. Герметичное отделение гражданского права от публичного права тем самым не ставится как цель.

Бросается в глаза то, что в юрисдикциях, которые не преследуют систематичную кодификацию и в которых нет специфической подсудности для гражданско-правовых и публично-правовых споров, различию между гражданским и публичным правом придается меньше догматического значения. Однако это опять же не означает, что было бы необходимо отменить его совсем.

Различие между сферой рыночных отношений, в которых любое лицо преследует свои партикулярные и таким образом частные интересы, и специфическими государственными действиями, где речь идет об осуществлении общих и таким образом общественных (публичных) интересов, вытекает из самих реалий общества, и от этого невозможно ни полностью отказаться, ни воспроизвести это без функционирования реальных отношений. Хозяйственный кодекс Украины, в котором было бы необходимо разработать комплексный закон для комплексной экономической структуры, и в котором частное и публичное право были сознательно смешаны, останется поэтому курьезом.

2. с) Специальные отрасли частного права

Методическая дискуссия вокруг специальных отраслей частного права, имеет тесную взаимосвязь с традицией систематичной кодификации. Хотя с американским Uniform Commercial Code' (UCC), рекомендованным некоторым штатам для принятия в качестве модельного закона из-за отсутствия законодательной компетенции у центрального государства, в гражданское право некоторых штатов Америки были введены особые правила для лиц, занимающихся коммерческой деятельностью; также и английскому праву знакомо такое систематическое изложение торгового права. Попытки систематического охвата и включения в общую систему частного права торгового права или других областей права, таких как трудовое право, семейное право, право на нематериальные блага или международного частного права, по существу, однако характерны континентально-европейскому правовому кругу.

В свою очередь, можно установить то, что несмотря на все отчасти ожесточенно проведенные споры о «правильном» месте определенной материи, в которых часто смешиваются прагматическое и идеологическое, техническое и принципиальное, в конечном счете доминируют прагматичные рассуждения об отделении или объединении.

Это имеет силу, к примеру, для вышеупомянутого права на нематериальные блага, где ввиду большого количества публично-правовых правил рекомендуется объединить эту материю в особых законах или для международного частного права, где законодатель подчас, к примеру, в Швейцарии или в Турции создал закон, чтобы таким образом суметь объединить нормы материального и процессуального права. Это имеет силу также и для потребительского права, где, к примеру, в Германии из-за новизны предмета сначала поэкспериментировали с особыми законами, которые со временем без систематических затруднений вошли в общий гражданский кодекс.

Торговое право не является при этом исключением. Хотя порой были представлены мнения о том, что торговые уложения Франции и также Германии и многих стран, чьи торговые уложения основываются на юрисдикции этих двух стран, обязаны своим существованием имеющей преимущество идее кодификации, но всё же оказалось, что в действительности речь шла больше всего о случайных исторических положениях дел. Или как в Германии, и в такой же степени методически схоже в США, речь шла о распределении законодательной компетенции между центральным государством и федеральными землями (штатами). Современные кодификации, как в Нидерландах и в Квебеке, в частности, также в государствах-преемниках Советского Союза, обходятся в своих современных законах тоже без особого торгового права и успешно интегрируют этот предмет в свои гражданские уложения.

Особая позиция семейного права обосновывается в большинстве случаев культурными, религиозными и демографическими причинами. Как только придет понимание того, что в браке речь идет о личных договорных отношениях взрослых лиц, и что также и отношения между родителями и детьми являются частным делом, не будет никаких возражений относительно интегрирования семейного права в общее гражданское право.

Наконец трудовое право, выглядит тоже сильно идеологически окрашенным. Прагматическая причина его особого положения обоснована, скорее всего, тем, что оно наряду с индивидуальным договорным правом включает коллективное договорное право, включая право на проведение забастовок как особого метода ведения переговоров.

 

3. КЛЮЧЕВЫЕ ОБЛАСТИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

 

Все представленные в дальнейшем кратко проблемы из ключевых областей гражданского права уже были предметом подробного рассмотрения на международных конференциях, которые были инициированы более чем 10 лет назад профессором Сулейменовым совместно с незабываемым проф. Басиным и мной, и которые долгосрочно поддерживаются германским Министерством по сотрудничеству и развитию и GIZ (Германским Обществом по международному Сотрудничеству).

3. а) Лица

Сегодня во всех развитых правопорядках признается то, что каждый человек, каждое физическое лицо независимо от пола, свободы вероисповедания, расы, имущественного состояния или политических убеждений выступает «везде... как субъект права». Так, сформулировано в статье 6 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 года, где также установлены субъективные гражданские права на собственность, на свободу, на равенство перед законом, на правовую защиту, на свободное передвижение и повсеместное проживание и на социальную обеспеченность, что утверждено в двух Международных пактах от 1966 года о гражданских и политических правах и об экономических, социальных и культурных правах. Поэтому государствам-членам Организации Объединенных Наций не разрешается отказывать женщинам и членам какой-либо этнической или религиозной группы или так называемым вредителям народа или как-то иначе называемым лицам в правоспособности, т.е. в праве быть носителем личных прав и обязанностей.

Это не исключает того, что гражданское право по содержанию выдвигает определенные требования, которые должно выполнять каждое лицо, чтобы самостоятельно (автономно) заключать сделки. В большинстве государств дееспособность связана с условиями, которые преследуют цель защиты несовершеннолетних и умственно отсталых от заключения невыгодных для них сделок, вследствие отсутствия у них способности понимать. Неограниченная правоспособность и ограниченная дееспособность должны пониматься раздельно и должны дополнять друг друга. Правда, это вновь нарушает универсально действующие основные нормы, и в особенности, противоречит запрету дискриминации и требованию равенства перед законом статьи 2 и 7 Декларации прав человека, если ограничение дееспособности не привязано к конкретным и специфическим признакам, например, как потребность в защите, а привязано к полу, расе, религии или принадлежности к иной группе.

Размышления о соразмерном распределении риска между деловыми партнерами, учет встречных интересов и забота о легкости и стабильности делового оборота привели к тому, что для лиц, занимающихся коммерческой деятельностью, с одной стороны, и для потребителей, с другой стороны, частично существуют разные правила для действий, имеющих характер сделки, даже и там, где нет особой кодификации торгового права. С одной стороны, они, как правило, усиливают защиту потребителей и с другой стороны, налагают на лиц, занимающихся коммерческой деятельностью, обязанность тщательного соблюдения интересов партнера и тем самым более высокий риск. В свою очередь, эти различия объективно обоснованы и не должны пониматься как дискриминация. Ограничения относительно свободы заключения договора не должны быть связаны с этими различиями. Там, где они существуют, они рано или поздно исчезнут, так как они противоречат всеобщему интересу о гибком рыночном обороте.

Помимо физического лица, все развитые гражданско-правовые системы признают существование и дееспособность юридических лиц, которые регулярно создаются путем государственного акта (действия), в основном путем регистрации, так как им не хватает «естественности» появления на свет. С зарождением рыночной экономики в них появилась потребность, чтобы, с одной стороны, дать возможность объединить частные услуги и/или капитал и чтобы, с другой стороны, ограничить ответственность.

Так как юридические лица являются искусственными созданиями государственного права, то законодателю была предоставлена огромная возможность свободно разработать их характеристику, дееспособность, права и обязанности. Опять же, в качестве последствия практической необходимости стабильного правооборота, несмотря на все различия, было сформировано ограниченное число основных типов юридических лиц, которые отличаются в основном только тем, будут ли они преследовать промысловые или не промысловые цели, является ли их целью ограничение ответственности или понимают ли они себя, скорее всего как объединение лиц или капитала. Возможно и существование смешанных форм. Однако стоит заметить, что законодательные попытки новых оригинальных творений - например, создание юридического лица без наличия имущества или многообразия новых форм общества после определенной фазы проведения экспериментов, заканчиваются тем, что от них, как правило, отказываются в пользу испытанных временем, базисных моделей обществ. Естественно, это не исключает существования различных национальных и региональных урегулирований, причем многообразие форм часто в меньшей степени основывается на гражданско-правовых рассуждениях, а больше - на налоговых последствиях их организации.

Во многих гражданских правопорядках между тем признано, что государство и юридические лица публичного права тоже могут принимать участие в экономическом обороте и что они, потом как и другие лица подчиняются нормам гражданского и гражданско-процессуального права. Прошли времена, когда властелин и государство односторонне распоряжались товарами и благами, не были обязаны уважать права частных собственников и не должны были нести ответственность в судах ни в национальном, ни в международном правообороте.

Конечно, это не означает, что тем самым государство во внутреннем и внешнем суверенитете было лишено своих властных прав, осуществление которых необходимо для предоставления надёжных рамок рыночным экономическим отношениям. Свое явное выражение, это истинно властное измерение государства нашло в налоговом праве, которое предоставляет необходимое полномочие для требования односторонних денежных взносов, с помощью которых финансируются общие государственные расходы - без конкретного встречного исполнения обязательств. Здесь принципы гражданского права действовать не могут.

Самое ясное отличие между двумя сферами государственной деятельности находит свое отражение в определении иммунитет государства и его собственности в международном правообороте. Примерно с половины прошлого столетия, право различает между государственными актами, так называемых acti iure imperii и не государственными актами, так называемых acti iure gestionis, причем последние относятся к области гражданского права. Впервые такое различение было сделано в некоторых национальных законах, в таких как Foreign Sovereign Immunities Act США от 1 976 и State Immunity Act Великобритании от 1978 г. и не так давно в главе 46 ГПК Республики Казахстан. Посредством United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property' от 2 декабря 2004 это различение в настоящее время достигло уровня международного права.

Связь негосударственной («невластной») деятельности с гражданским правом очевидна. Государство не может больше ссылаться на государственную деятельность, когда оно осуществляет коммерческие отношения, то есть заключает один из видов договоров гражданского права (ст. 10 Конвенции ООН). Принципиально исключено также делать ссылку на иммунитет в трудовом договоре (ст. 11), в случаях недозволенных действий (ст. 12), в спорах о движимой и недвижимой собственности (ст. 13), а также об интеллектуальной собственности (ст. 14). Наконец, государству не предоставляется никакой иммунитет за его участие в юридических лицах (ст. 15), а также за эксплуатацию своего торгового флота (ст. 16). 3. b) Собственность

Все правопорядки, ориентированные на принципы рыночной экономики, имеют развитое право собственности.

При этом во многих юрисдикциях понятие собственности является единым. Это означает, с одной стороны, что содержание прав собственности не различается по тому, какому виду лиц они принадлежат, то есть физическим или юридическим лицам, государству или частным лицам. Некоторые законы переходного периода от коммунистической формы общества к рыночной, формально еще несут с собой регулярно такие различия, но не привязывают к этому какое-либо содержательное последствие.

С другой стороны, аналогичное относится и к понятию разделенной собственности. Старые законы, как австрийское Общее гражданское уложение 1811 года, различают еще между полной и неполной собственностью, при этом у последнего право на субстанцию и право пользования могут находиться у разных лиц; а английское право о земельном участке, обязано своей сложности тому факту, что с 1289 года правовая ситуация формально не была изменена, и в соответствии с этим вся земля в конечном счёте принадлежит монархам, а подданным полагается только право пользования. Это феодальные реликты, которые более не имеют никакого субстанционального значения. На практике действует, что в Австрии, точно так же как и в большинстве других юрисдикций, собственность охватывает полномочия пользования, неиспользования, распоряжения и обременения и что английские права землепользования по содержанию едва отличаются от полной собственности, хотя и являются сложными. Необходимо исходить из того, что также и советская концепция разделенной собственности, которая в некоторых постсоветских государствах еще сегодня играет роль для государственных предприятий, устареет на практике.

Другое различие останется существенным во многих юрисдикциях, так как к нему привязаны различные урегулирования, а именно урегулирования о собственности на движимые вещи, на недвижимые вещи и на нематериальные блага.

Полная собственность на движимые вещи всемерно признана и в странах с развитой рыночной экономикой и охватывает также и средства производства.

Собственность на недвижимые вещи, на земельные участки и на построенные на них дома представлена напротив очень по-разному. Причины этого заключаются в исторических и материальных, а также в идеологических особенностях. Например, в тех государствах, где население в существенной степени живет от землепользования и где помимо этого, все еще имеют место конфликты между кочующими животноводами и оседлыми земледельцами, собственность на землю и пользование землей имеют значимое политическое и социальное измерение, которое чрезмерно усложняет процесс простой приватизации. Напротив, в тех государствах, где скорее по идеологическим причинам собственность на землю была сконцентрирована в руках государства, можно, сгладив идеологические убеждения, осуществить приватизацию и включить эту собственность в круг общих благ. Это показывает особенно ясно пример Китайской Народной Республики, где несмотря на принципиально коммунистическую ориентацию между тем, как и в большинстве других стран мира, допускается частная собственность на землю. Однако здесь также имеет силу то, что для обеспечения кредита в отношении движимых вещей приобретение и обременение подчиняются особым условиям.

Интеллектуальная собственность или право на нематериальные блага отличается от двух вышеупомянутых спецификой объекта. Блага, к которым должна быть привязана собственность, существуют в реальном мире не просто, а возникают регулярно только при специальном акте (действии), как например, при выдаче патента или при предписанной законом защите публикации. Без государственной защиты посредством патентного закона, изобретение не было бы, например, никаким благом, так как любое лицо, получившее сведение о нем, могло бы свободно пользоваться им. Изобретатель мог бы защитить себя только тем, что держал бы свое изобретение полностью в секрете и таким образом, практически это изобретение не вошло бы в круг общественно признанных благ.

В конфликте между личными интересами творца нематериального блага и общественным интересом в свободном использования этих благ, эти права изначально возникают в ограниченном объеме, длительности и имеют ограниченную защиту - иначе чем при собственности на вещи. Так как вся эта сфера покрывается многочисленными многосторонними конвенциями, в которых реализуются эти принципы, то здесь существует высокая степень международного единообразия.

3. с) Договор и иное обязательственное право

Без сформированного договорного права

не могли бы релизоваться рыночные экономические отношения. В экономической теории даже представлено мнение, что эффективное и экономичное исполнение договоров, является самой важной причиной для динамики и развития общества /D.C. North, Institutionen, institutioneller Wandel und Wirtschaftsleistung, 1992, стр. 65/. Поэтому договорное право, несомненно, относится к ключевым предметам гражданского права и обстоятельно регулируется во всех юрисдикциях законодательным правом и/или судопроизводством, оно подвержено постоянным изменениям, которые должны служить требованиям легкости и надежности правообо-рота и одновременно социальному равновесию.

Несмотря на все различия в отдельных требованиях к форме, к содержанию и к действительности волеизъявлений, к законодательным предписаниям, к действенности, к исполнению или окончанию договорного отношения иным образом или к завершению третьими лицами можно всё-таки установить, что в отдаленных частях света в договорном праве доминируют одни и те же принципы.

Пожалуй, повсюду требуется хотя бы формальное согласие сторон, которое не должно достигаться грубыми ошибками, обманом или угрозой и которое должно регулировать существенное содержание договора, пусть даже только со ссылкой на закон. Преобладающим образом в договоре, действует принцип автономии сторон и тем самым диспозитивность законодательного права, при одновременном исключении из этого принципа в пользу потребителей или социально незащищенных слоев населения. Как правило, договоры действуют везде только относительно, т.е. между сторонами по договору, а не абсолютно как права собственности. Однако везде существуют возможности представительства, и во многих юрисдикциях возможно даже заключать договоры в пользу, но не в обременение третьих лиц. Везде существует обязанность соблюдения договоров и есть только ограниченное, связанное с особыми обстоятельствами право одностороннего прекращения договора, допускаемое в свою очередь в порядке исключения за правовые отношения по долгосрочному обязательству. Пожалуй, везде неисполнение обязательств приводит к обязанности по возмещению ущерба, хотя это регулируется по-разному, т.е. должно ли быть в наличии дополнительное условие, как вина или независимо от этого, и хотя существуют большие различия относительно исполнения первоначальных обязанностей. Пожалуй, везде перестает существовать требование по исполнению договора после истечения определенного и по-разному установленного срока для его исполнения.

Во многих юрисдикциях обязательственное право дополняется двумя дальнейшими видами обязательственных отношений, а именно, во-первых, правом незаконного обогащения, для сбалансированного, обратного осуществления имущественного оборота, который возник без действительного на то законного основания.

Во-вторых, регулярно существует делик-тное право, с помощью которого должен быть возмещен ущерб, нанесенный правовому благу третьих лиц. Правовым благом могут быть жизнь, здоровье или повреждение имущественного объекта. Часто эта область права называется правом незаконных действий tort (англ. деликт). В настоящее время это верно только в ограниченной степени. С одной стороны, во многих индустриальных странах тем временем уже добились того, что ущерб, который следует из законного, но опасного действия предприятия, подлежит компенсации, например, в общественном транспорте или при производстве опасных веществ или определенным способом даже при реализации недоброкачественной продукции. С другой стороны, нанесение ущерба может возникнуть также и без определенного действия причинителя вреда и подлежит возмещению. Например, если обрушится старое здание и повредит правовое благо соседей.

Подлежит ли возмещению ущерб, только если на причинителя вреда налагается вина, будет оцениваться в свою очередь по-разному в различных правопорядках и в зависимости от различных составов деликтов. Определенная международная унификация по этим вопросам для конкретных областей вытекает из международных конвенций, как, например, в области воздушного сообщения или железнодорожного транспорта.

 

СКЕПТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ ПО ПОВОДУ НЕОБХОДИМОСТИ РАЗРАБОТКИ ХОЗЯЙСТВЕННОГО КОДЕКСА

 

C регулярными интервалами в странах переходного периода возникает дискуссия о введении хозяйственного кодекса или торгового кодекса.

Я сам представляю страну, в которой уже более ста лет существует Торговый кодекс, так что можно бы себе представить, что я поддержу эту законодательную инициативу. С самого начала хочу сказать, что это не соответствует действительности, и что, наоборот, у меня перевешивает скептическое отношение к подобному начинанию. В последующем я постараюсь разъяснить, на каких соображениях основывается этот скепсис.

Сначала мне представляется необходимым ввести некоторые терминологические и субстанциональные разъяснения. У меня создалось впечатление, что в посткоммунистическом мире создалась такая же неразбериха по поводу концепции «хозяйственного» кодекса, как и в области процессуального права по поводу концепции «арбитража». Эта неразбериха привела, например, в Украине, к негативной законодательной ситуации, которой пока избежали в других странах СНГ и которой ни в коей мере не следует следовать. Там Верховная Рада (украинский парламент) 16 января 2003 года приняла как гражданский кодекс, так и хозяйственный кодекс и создала таким образом непросматриваемую правовую ситуацию, которая ставит под угрозу правовую стабильность и позитивное экономическое развитие. Оба закона регулируют в своих больших частях похожие правовые материи, в частности, обязательственное право, право собственности и предпринимательское право, содержание которых отчасти отличается друг от друга, а отчасти повторяется. При этом знатоку гражданского права будет нетрудно распознать, что нормы украинского гражданского права, как правило, точнее сформулированы и определяют более разумное распределение риска, нежели хозяйственный кодекс. Тут же нужно отметить, что цель украинского хозяйственного кодекса выходит за рамки гражданско-правовых отношений. Она опирается на созданную в период позднего Советского Союза школу хозяйственного права, основателями которой в основном являются профессора Лаптев и Маммутов /В.К. Маммутов, Хозяйственное право, Киев, 2002, см. также Маммутов. Концепция хозяйственного кодекса Украины в: WGO-MfOR 1994, с. 373/. Эта школа основывается на верном в своей основе эмпирическом наблюдении о том, что современное народное хозяйство не знает резкого отличия частного права от публичного, оно знает все возрастающую ответственность государства за общеэкономическое развитие и ответную общественную ответственность частных предприятий. Но из этого, однако, извлекается юридическое соображение, которое напоминает теорию марксизма, согласно которой общественная надстройка должна отражать материальную базу коммунизма. Эта теория давно уже выброшена на свалку как примитивная и эмпирически необоснованная, но, тем не менее, все еще держится на тезисе о том, что комплексной экономической системе, которая не сильно различает сферы публичного и частного права, должна соответствовать такая же комплексная, смешивающая публичное и частное право, правовая система. „Mixed Economy» (смешанная экономика) должна быть дополнена „Mixed Law» (смешанным правом). Тот факт, что это представление не нашло осуществления ни в одной стране традиционной рыночной экономики и категорически отклоняется лучшими цивилистами стран с переходной экономикой, не заботит двоих пропагандистов этой школы. Проф. Маммутов объяснял мне однажды во время беседы в Донецке в 1998 году, что в Германии и Франции будто бы существуют хозяйственные кодексы, и не позволил мне, человеку, который уже 30 лет является профессором экономического права, убедить себя в противоположном. На самом деле проф. Маммутов с целью защитить свою школу терминологически смешал друг с другом Германский торговый кодекс и французский «Code de Commerce» с хозяйственными кодексами постсоветского типа. Разница состоит в том, что западноевропейские законы представляют собой чистое частное предпринимательское право, тогда как хозяйственный кодекс сознательно смешивает частное и экономическое административное право.

Пикантным образом уходят истоки школы смешанного хозяйственного права в мнения, распространенные в 20-е годы в немецкой и французской литературе и которые позже во время фашизма в Германии получили определенное значение. Однако законодательные попытки уже в то время создать соответствующие законы кончились неудачей, а в конце фашизма были окончательно отвергнуты. В западноевропейских странах давно признано, что, несмотря на политико-экономическую ответственность государства и, несмотря на возникновение крупных предприятий, имеющих экономическое влияние, не может быть речи об «органическом срастании» государства и экономики. Как раз развитие последних десятилетий показало, что государству не предоставлена задача структурировать и формировать рынок по своим представлениям и распределять политические задания, и что экономические актеры и ориентированные на достижение легальной рентабельности участники рынка не могут действовать непосредственно в общественных или публичных интересах, и что действующим в стабильных правовых рамках предприятиям должна быть дана возможность преследовать свои частные интересы по получению прибыли и по расширению производства, что в результате, в конечном итоге (надеюсь) внесет свой вклад в национальное и глобальное благосостояние.

Таким образом, теоретически и эмпирически существует разница между частной и общественной, экономической и политической сферами, в которых участники рынка могут преследовать свои индивидуальные интересы и находятся, по крайней мере, формально, в равных условиях, а на государство приходится задача, создать социальную и физическую инфраструктуру и реализовать, таким образом, общественные интересы. Эта сфера деятельности отмечена тем, что пробужденные в ней задачи финансируются не полученной в результате конкуренции прибылью, а сбором и использованием общественных налогов от всего населения, поскольку непосредственные общественные задачи характеризуются как раз тем, что они в индивидуальном плане не являются прибыльными и уже поэтому не могут преследоваться участниками рынка. Обе сферы необходимы и определяют друг друга. Рынок не может существовать без государства и государство без рынка. Несмотря на эту взаимозависимость, тем не менее, имеет место четкое различие в сферах и задачах, которые как раз в комплексе и создают динамику рыночной экономики.

Этому размежеванию соответствует четкое различение между частным и публичным правом, причем речь идет вовсе не о догматическом пуризме. Грубо говоря, частное право создает законные рамки, в которых могут развиваться потребности участников рынка, а именно, договорное право, деликатное право, право собственности, предпринимательское, корпоративное, наследственное право и другие материи, которые правильно организованы как в украинском, так и в казахстанском гражданских кодексах. Публичному же праву со своей стороны делегированы все материи, которые посвящены созданию и сохранению социальных и физических инфраструктур и общественного порядка. Сюда относятся в первую очередь налоговое и бюджетное законодательство государства, а также административное право, полицейское право, промысловое право, социальное право и многие другие материи. Этому разделению соответствует, например, и то, что как в Украине, так и в Казахстане и многих других странах различают, например, частное право банковских договоров от публичного права банковского надзора, или частное право страховых договоров от публичного права страхового надзора, или частное использования патента и публичную патентную службу.

Это различение, как я уже сказал, не должно служить пуристическому и детализированному делению материи. Речь идет о принципе разделения и, таким образом, о различных понятиях рациональности и целях частно - экономической и публичной сферах, которые обязывают государство действовать не в частных интересах собственного бюджета или отдельных кланов, а в общем, общественном, публичном интересе, служить которому частное лицо не обязано, и что тогда, когда государство само станет участником рынка (что ему позволено почти во всех странах мира), оно также должно подчиниться формам частного права. Эти принципы закреплены в Гражданском кодексе Казахстана, к счастью, таким же образом, как и в Германии, или, как и в гражданском кодексе Украины. Точно так же совпадает мое мнение в этом отношении, к счастью, с мнениями лучших цивилистов Российской Федерации, Украины, западноевропейских государств, а также, наверняка, и Казахстана.

После того как я однозначно отверг «комплексный хозяйственный» кодекс, хочу приступить к рассмотрению концепции торгового кодекса, который на самом деле существует в Германии, Франции, Австрии и некоторых других западноевропейских странах.

Действительно, вплоть до XIX века было время, когда думали, что существует особое «торговое сословие», которое отличается от «феодального» или «гражданского» сословий. Эта концепция привела в начале XIX века во Франции к тому, что был создан специальный кодекс для торгового сословия, Code de Commerce, в котором до сегодняшнего дня речь идет о «торговцах», хотя хорошо известно, что вовсе не «торговец» является решающей фигурой в рыночной экономике, а различные предприятия по производству товаров и услуг. В последней трети XIX века это представление было уже широко распространено. И если в Германии, тем не менее, еще до принятия Гражданского уложения был создан (общий) Торговой кодекс, то причина этого в основном в том, что в 1871 году созданном Германском Рейхе право купеческого сословия относилось к общегосударственной законодательной компетенции, тогда как компетенция по регулированию материи классического «гражданского права» находилась у отдельных государств-членов Рейха. Для того, чтобы исчерпать свою компетенцию по крайней мере в этой области и создать современные правовые рамки для занимающихся промыслом, Рейх распространил на все государство уже существующий Общий торговый кодекс, в котором содержится целый ряд договоров, место которым без всякого сомнения в гражданском кодексе. В последующем законодательном решении это разделение было сохранено. Оно существует и по сегодняшний день, и, надо сказать, что все еще существуют сторонники этого разделения.

В свете этого опыта современные законодатели, которые не были скованы рамками законодательных компетенций, избрали другой путь. Италия в 1942 году, Нидерланды в 1992-м, Российская Федерация в 1994 году, а также и Казахстан, и другие новые независимые государства приняли единый всеобъемлющий гражданский кодекс, в который они по праву внесли и те материи, которые находятся в старых торговых кодексах Германии или Австрии. Дополнительно к этому они урегулировали такие особые темы, как право хозяйственных обществ, предпринимательское право, право ценных бумаг, антимонопольное право, банкротство и другие в специальных законах, поскольку предметы всех этих материй действительно разнятся друг от друга и не должны непременно находиться в едином законе. Важно для этих законов, чтобы каждый из них мог бы действительно существовать независимо, т.е. чтобы они полностью регулировали данную материю и не приходили в противоречие с другими законами или нормативными актами. Названная законодательная техника является рациональной, хорошо организованной и, помимо прочего, соответствует концепции модельного законодательства СНГ, которой в основном и последовал Казахстан.

После принятия этих современных и наилучшим образом отвечающих существу материи решений, и в условиях существования наряду с гражданским кодексом различных законов, регулирующих типы хозяйственных обществ, законов о банкротстве, о конкуренции, о ценных бумагах, о публичном реестре и так далее, принятие нового торгового кодекса приведет лишь к путанице. Кроме того, это решение противоречило бы всеобще распространенной тенденции развития законодательной техники.

Правильнее и важнее было бы консолидировать и привести в соответствие друг с другом и изъять существующие противоречия между Гражданским кодексом Казахстана (а также и Российской Федерации и других членов СНГ) и другими современными, выше названными законами. После этого нужно дать законам возможность, существовать длительное время. Правовая гарантия и стабильность права являются большими ценностями, которые легко могут пострадать в результате постоянных новеллирова-ний. При этом было бы верным и необходимым прекратить практику дополнения, а то и блокирования различных законов бесчисленными указами, число и содержание которых уже не поддаются обозрению и которые также ставят под угрозу правовую стабильность.

 

 

 

Здесь должны быть комментарий